臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第2125號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上訴字第2125號

上訴人

即被告

張振隆

即被告

劉柏嘉

選任辯護人

周廷威律師

上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度金訴字第204 號中華民國109 年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第10284 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張振隆（綽號「小隆」，易信通訊軟體暱稱「歐桑」）、劉柏嘉（易信通訊軟體暱稱「辰」）、張閔順（綽號「小白」，易信通訊軟體暱稱「武則天」、「親親」，本院另行審結）分別基於參與犯罪組織犯意，張振隆自民國108 年8 月12日、劉柏嘉自同年月19日、張閔順自同年月中旬某日起，先後加入由真實姓名年籍不詳之易信通訊軟體暱稱「魚Fish」、「木村」等人所屬之3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之結構性組織詐欺集團（張振隆、劉柏嘉等2人涉犯參與犯罪組織及另案詐欺取財等罪部分，業經原審法院以108 年度訴字第3018號等案件判決有罪，現由本院以109 年度金上訴字第1455號審理中，此部分未經檢察官起訴），共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，劉柏嘉擔任持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手之車手工作，張振隆則擔任向劉柏嘉收取詐欺款項轉交張閔順之收水者，張振隆並以其所有之HTC 廠牌行動電話1 支（含不詳門號SIM 卡1 張）、劉柏嘉則以其所有之iphone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張，另案扣押於原審法院以108 年度訴字第3018號案件）作為聯絡工具，約定如提領款項，張振隆可獲得提領金額3% 之報酬，劉柏嘉可獲得提領金額2%之報酬。

二、詐欺集團不詳成員分別於如附表編號1 至2 所示時間、方式，詐騙如附表編號1 至2 所示李慧玲、陳雅玲等2 人，使李慧玲、陳雅玲陷於錯誤，而依指示匯款至如附表編號1 至2所示之詐欺集團詐得之陳慶耀所申辦之人頭帳戶，而後詐欺集團不詳成員「魚Fish」指示劉柏嘉執行提領，劉柏嘉旋依「魚Fish」指示於如附表編號1 、2 所示時、地，持詐欺集團詐得之陳慶耀申辦之郵局金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤判其係有權提款之人，先後提領詐得款項（附表編號1 所示部分係接續為之）後，張振隆即以其所有之HTC 廠牌行動電話與劉柏嘉所有iphone廠牌行動聯絡，指示劉柏嘉將提領上開款項交給張振隆收取，待張振隆收得如附表編號1 、2 所示之款項，再以上開HTC 手機與張閔順持用不詳廠牌之工作機聯絡後，而上揭款項交由張閔順轉交給該詐欺集團不詳成員「木村」，以此方式製造金流追查斷點，隱匿詐欺所得之去向，劉柏嘉則分別獲取提領款項2%計算之報酬新臺幣（下同）2780元、220 元（張振隆則未實際取得報酬）。

三、案經李慧玲、陳雅玲訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：檢察官、上訴人即被告張振隆（下稱被告張振隆）、上訴人即被告劉柏嘉（下稱被告劉柏嘉）於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告張振隆、劉柏嘉2 人於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（偵卷第47至53、123 至127 頁；原審卷第56、66頁；本院卷第114 、147 頁），核與同案被告張閔順供述情節大致相符，並經證人即告訴人李慧玲、陳雅玲各於警詢中證述其等於如附表編號1 、2 所示時、地，遭受本件詐欺成員詐騙將如附表編號1 、2 所示之款項，匯入陳耀慶申設上開人頭帳戶內等情綦詳（偵卷第79至87、91至95頁），此復有被告張振隆108 年12月20日指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認犯罪嫌疑人真實姓名對照表、被告劉柏嘉108 年8 月26日提領款項之監視器畫面照片、被告劉柏嘉108 年8 月26日於臺中民權路淡溝郵局附近步行及騎乘車牌號碼000- 000號普通重型機車之監視器畫面照片、中華郵政股份有限公司鹽埔鹽中郵局00000000000000號帳戶（申設人陳耀慶）之帳戶交易明細表及歷史交易清單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、車牌號碼000-000 號車輛詳細資料報表（偵卷第41、43、45、55至59、65至67、69至75、77、89、97、99、175 頁）等附卷可稽。又詐欺集團使用供李慧玲、陳雅玲匯款之上開人頭帳戶，係詐欺集團不詳成員向陳慶耀詐欺取得，陳慶耀經檢察官偵查後，業經檢察官為不起訴處分確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方檢察署檢察官108 年度偵字第19667 號不起訴處分書足憑（本院卷第103 至108 頁）。綜上，足認被告張振隆、劉柏嘉2 人上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

二、綜上所述，本件事證明確，被告2 人前開犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、法律之適用：

一、本件依被告張振隆、劉柏嘉2 人所述情節及卷內證據，被告2 人參與之本件詐欺集團，其成員至少有被告2 人、同案被告張閔順、「魚Fish」、「木村」及向李慧玲、陳雅玲施行詐術之不詳成員等人，為3 人以上無訛。

二、洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號、108 年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告劉柏嘉、張振隆參與詐欺集團犯罪組織，被告劉柏嘉擔任持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手之車手工作，被告張振隆則擔任向劉柏嘉收取詐欺款項轉交張閔順之收水者，被告張振隆再轉交張閔順，則被告張振隆、劉柏嘉2 人主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合。故被告2 人轉交詐欺所得予詐欺集團上手之所為，亦犯洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。

三、刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之金融卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之金融卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。本件詐欺集團以向陳慶耀詐得之上開郵局帳戶，作為人頭帳戶，而後由劉柏嘉持詐欺集團詐得之上開帳戶之金融卡（含密碼），為上開提款行為，足認被告2 人及所屬詐欺集團成員係以欺瞞之不正方法取得上開帳戶資料，並輸入其等向陳慶耀騙得之密碼，揆諸上開說明，該提領款項之行為自係以不正方法而為，就此部分所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。

四、核被告2 人所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。起訴事實雖未敘及被告以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯行，惟此部分事實與被告所犯加重詐欺之事實，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併加以審理。另附表編號1 所示部分，被告劉柏嘉雖多次持詐得之陳慶耀金融卡提款，因對同一被害人施詐取財單一目的之犯意，在密切接近之時間、地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性復極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為接續犯。

五、被告2 人參與本件詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告2 人與該詐欺集團其他不詳成員之間，就上開犯行分工擔任向車手收取詐騙款項之任務，堪認被告2 人與參與犯行之本件詐欺集團不詳成員間，各具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其等就所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

六、被告2 人所犯加重詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物、一般洗錢等3 罪，具有部分行為重疊之情形，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪論處。

七、洗錢防制法第16條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，然被告2 人既從一重之刑法加重詐欺罪處斷，且該重罪並無法定減刑事由，參照最高法院108 年度台上大字第3563號裁定之法理，自無從再適用上開條項規定減刑（但量刑時一併審酌），附此敘明。

八、刑法第59條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告張振隆所犯刑法第339 條之4 第1 項之加重詐欺罪，法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」，其為圖獲取非法所得，參與詐欺集團，分工精細，以前述方式向被害人實施詐騙，犯罪情節非輕；佐以本件被害人之人數達2 人，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其所為本件犯行客觀上已有引起一般同情之情事，自無刑法第59條規定之適用，故被告張振隆上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難准許。

九、受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之，刑法第74條規定甚明。查被告劉柏嘉曾犯加重詐欺取財等罪經法院判處徒刑後，現由本院以109 年度金上訴字第1455號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑。被告劉柏嘉既曾因加重詐欺案件受有期徒刑之宣告，自不宜於本案宣告緩刑，被告劉柏嘉之辯護人請求宣告緩刑，自難准許，附此敘明。

肆、撤銷原審判決及量刑之理由：

一、原審認被告2 人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件詐欺集團以向陳慶耀詐得之上開郵局帳戶，作為人頭帳戶，而後由證人劉柏嘉持詐欺集團詐得之上開帳戶金融卡（含密碼），為上開提款行為部分，原判決未論及被告2 人所犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪；原判決就另案扣押之被告劉柏嘉所有之iphone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）未予宣告沒收，反而誤將被告張振隆所有之不詳門號之HTC 廠牌行動電話1支（含不詳門號SIM 卡1 張），於被告劉柏嘉宣告罪刑項下予以沒收，均有判決適用法則不當之違法。被告2 人上訴意旨指摘原審量刑過重，係對原審判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，然原判決關於被告2 人部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，而且定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原判決關於上開定應執行刑部分一併撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人行為時正值青壯，未受任何刺激，被告劉柏嘉擔任車手領取詐欺款項轉交上手之工作，被告張振隆則擔任收水者，而共同從事詐騙等犯行，造成李慧玲、陳雅玲財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，所為誠屬不當。惟念及被告2 人於犯後坦承犯行，就一般洗錢犯行，於偵查、審理均自白，已符合相關自白減刑規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用）；及斟酌被告2人與陳雅玲調解成立，並當場給付11000 元予陳雅玲；被告劉柏嘉另單獨與李慧玲調解成立，同意給付5 萬元予李慧玲，並於107 年7 月15日前已依約定匯款5000元予李慧玲，餘款自同年8 月起，按月15日前給付3500元，有調解結果報告書、原審調解程序筆錄及原審公務電話紀錄可稽（原審卷第89至92、95、99至100 、104 之1 頁）；另於本院審理期間被告劉柏嘉依上開調解筆錄再支付分期款3500元、3500元，被告張振隆則私下與李慧玲成立和解，已給付3000元（占李慧玲遭騙取款項比例甚低，尚難作為量刑之重要參考），其餘分期付款，有陳報狀、自動櫃員機交易明細單、本院公務電話查詢紀錄表（本院卷第161 至163 、268 至272 頁）；且衡以其等供述教育智識程度及家庭經濟狀況：被告張振隆自述大學肄業之教育智識程度，在夜店當服務生，做網拍月收入約3 萬2 千元，已婚，有一子女須扶養、經濟狀況不佳等家庭經濟狀況（本院卷第149 頁）。被告劉柏嘉自稱大學肄業之教育智識程度，在夜市賣衣服，月收入約3 萬多元，家庭有爸爸、媽媽、老婆、小孩，要拿錢回家，經濟狀況勉持等家庭經濟狀況（本院卷第149 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、參與犯罪組織之分工及被害人等所受損害程度等一切情狀，分別量處如附表編號1 至2 「宣告罪刑」欄所示之刑。又原判決係因適用法律不當而由本院撤銷，是依刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定，並無同條項前段禁止不利益變更原則之適用，併予敘明。

三、被告2 人所犯之本件2 罪，係集中在108 年8 月26日所為，時間密接，犯罪手段與態樣類似、相同，多為侵害財產法益，且所擔任之角色相同，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告2 人各次參與情節，李慧玲、陳雅玲所受財產損失等情況，分別定其應執行之刑如主文第2 項、第3 項所示，沒收部分則均併執行之。

四、沒收部分：

（一）另案扣押之iphone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，被告劉柏嘉誤記門號0000000000號，應予更正），係被告劉柏嘉所有且供其聯絡本件詐欺事宜使用，業據被告劉柏嘉坦承在卷（原審卷第68頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收，雖經另案扣押，但將來是否仍可於本件執行並不確定（例如另案經發還劉柏嘉等），仍應依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又未扣案之被告張振隆所有不詳門號之HTC 廠牌行動電話1 支（含不詳門號SIM卡1 張），供其犯本件詐欺犯行時與被告劉柏嘉聯絡使用，亦據被告張振隆於供明在卷（原審卷第68頁），應依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）被告劉柏嘉就其所為如附表編號1 、2 部分各獲有提款總金額之2%作為其報酬等情，業據被告劉柏嘉坦承在卷（偵卷第123 頁反面、原審卷第67頁），經計算其犯罪所得各為2780元、220 元，雖均未扣案，惟被告2 人與陳雅玲調解成立，並當場給付11000 元予陳雅玲、被告劉柏嘉另單獨與李慧玲調解成立，並同意給付5 萬元予李慧玲，並已依約定給付5000元、3500元、3500元予李慧玲等情，詳如前述，則被告劉柏嘉前揭賠償數額已逾其犯罪所得，是認上開部分如均再予宣告沒收或追徵犯罪所得，容有過苛之虞，爰均依刑法第38條之1 第5 項之規定不予宣告沒收，附此敘明。

（三）被告張振隆部分，因其否認有實際獲得報酬，且卷內亦無其他證據證明其確實有取得任何犯罪所得，依罪證有疑利歸被告之原則，故對被告張振隆部分，不予宣告沒收或追徵，末此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。