臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第939號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上易字第939號

上訴人

即被告

謝明謀

上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第756號中華民國109年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第5731號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝明謀意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國108年4月30日凌晨1時47分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往彰化縣○○鎮○○路00號「漂亮檳榔攤」，並徒手毀壞檳榔攤大門上之玻璃（毀損部分未據告訴），踰越進入檳榔攤內，竊取黎淑真所有香菸共182包（價值共新臺幣〈下同〉15,823元），並以飼料袋盛裝後離去。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告謝明謀對於上開犯罪事實坦承不諱，核與被害人黎淑真於警詢時證述之情節相符，並有警員職務報告、現場照片、監視錄影畫面、失竊香菸品項照片、竊嫌行車軌跡圖、監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第1-3頁、第13-40頁）、彰化縣警察局芳苑分局回函及其檢附之職務報告及位置圖（見原審卷第65至71頁）在卷可稽。而被告竊取總價值15,823元之香菸共182包，足見其確有為自己不法所有之意圖。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、被告於行為後，刑法第320條業於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行，修正前刑法第320條第1項之法定刑度為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正後之法定刑度則為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第320條第1項之規定論處。

㈡、按一般檳榔攤固有門窗，並足以蔽風雨，惟檳榔攤乃一臨時性而非密切附著於土地之物，既非住宅，亦非有人居住之建築物，而刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之（臺灣高等法院85年度上易字第3437號、87年度少連上易字第45號、本院98年度上易字第499號、92年度上訴字第1930號判決意旨參照）。本案被告雖破壞上開檳榔攤大門之玻璃後踰越侵入該檳榔攤行竊，惟被害人黎淑真於警詢時已指稱：該檳榔攤僅有作生意，平時並未居住在該處所等語明確，足見該檳榔攤非屬住宅或有人居住之建築物，其上裝設之門窗即非刑法第321條第1項第2款之所謂門窗。故核被告上開竊盜行為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。起訴意旨認被告係犯修正前刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈢、被告曾因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以105年度易字第1140號判決判處有期徒刑7月，被告上訴，經本院106年度上易字第179號駁回上訴確定，於106年11月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案即係犯竊盜罪，於執行完畢後，未能有所悔悟，竟又再犯同一罪質之竊盜案件，足見被告有特別之惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告破壞被害人檳榔攤大門玻璃而踰越侵入該檳榔攤行竊，然該檳榔攤並非住宅或有人居住之建築物，其上設置之門窗自非刑法第321條第1項第2款所謂之門窗，被告所為應僅成立刑法第320條第1項之普通竊盜罪，原審論以刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，自有違誤。是被告上訴意旨執此指摘原判決不當，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以正途賺取錢財，反任意竊取他人物品、侵害他人財產權，所為至屬不該；被告前已有多次竊盜前科，素行不佳；被告竊取財物之價值為15,823元，尚非鉅額；被告自述國中畢業之智識程度，未婚、從事臨時工、月薪約2萬多元、需扶養母親之生活狀況（見原審卷第172頁）；被告於本院審理時已坦承犯行，然尚未與被害人達成和解之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收

㈠、被告竊得之香菸182包（品項及包數詳如偵字卷第33至37頁所示），為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

㈡、被告用以盛裝所竊取香菸之飼料袋雖為被告之犯罪工具，然未經扣案，且考量該物品價格低微，而該物品不論沒收或追徵與否，均無妨被告罪責、刑罰預防目的之評價，欠缺刑法上之重要性，為免過度耗費訴訟資源而無助於沒收目的之達成，依刑法第38條之2第2項規定及比例原則，爰不予諭知沒收、追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、（修正前）第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。