臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第427號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第427號

上訴人

即被告

林唐宏

選任辯護人

羅閎逸律師

選任辯護人

李依玲律師

選任辯護人

楊盤江律師

上訴人

即被告

湯文椋

選任辯護人

黃鼎鈞律師

　　　　　　李柏松律師

　　　　　　廖淑華律師

上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1765號中華民國108年12月 3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第10407、11158、15692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林唐宏明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍與具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所管制之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有制式手槍、子彈之犯意，於民國107年7月底某日，在臺中市黎明路之某工地，以新臺幣（下同）12萬元，向真實姓名年籍不詳綽號「阿羅」之越南籍男子，購買具有殺傷力之義大利BERETTA廠92FS型制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈 9顆（其中8顆為制式子彈，1顆為非制式子彈），自斯時起未經許可而持有之。

二、湯文椋係從事工地營造工程，林唐宏為其下游承包商，緣賴志明曾多次檢舉渠等工地之工程並索取費用，導致工程無法順利進行，影響公司營運及生計，湯文椋、林唐宏因而對賴志明心生不滿，並探聽得知賴志明平日會前往臺中市東勢區某處。林唐宏遂於108年 4月6日20時許，取出裝有上開制式手槍及子彈之黑色側背包放置在其車牌號碼000-0000號自用小貨車副駕座之腳踏板上，並駕駛該自用小貨車，攜帶上開制式手槍及子彈，前往賴志明位於臺中市○○區之住處外巡視，因未見賴志明平日所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，研判賴志明應係前往臺中市東勢區。林唐宏即駕駛該自用小貨車前往臺中市東區東英十二街與十甲東路口搭載湯文椋，一同前往臺中市東勢區欲尋找賴志明伺機報復。嗣行經臺中市東勢區東勢大橋時，發現賴志明駕駛其000-0000號自用小客車亦行經該處，林唐宏隨即駕駛該自用小貨車自後尾隨，迨於同日22時7分許，行經臺中市○○區○○路0段00號前，林唐宏、湯文椋均明知人體之上半身包含頭部、胸腹部（內有心臟、肺臟、肝臟、腸胃等重要器官），可預見若持上膛之槍枝於移動之車輛，朝他車駕駛座上之人射擊，極可能擊中造成該人因重要器官受損及大量出血而發生死亡之結果，乃共同基於縱使發生其結果亦不違背其本意之殺人不確定故意之犯意聯絡，由林唐宏將裝有上開制式手槍及子彈之黑色側背包交由湯文椋支配，並駕駛該自用小貨車加速自賴志明所駕駛之自用小客車左方接近，刻意縮短雙方距離，以利於湯文椋行兇，待兩車平行之際，林唐宏、湯文椋由賴志明搖下之駕駛座車窗確認駕駛者為賴志明後，湯文椋即拉動滑套將子彈上膛，自該自用小貨車之副駕駛座持上開制式手槍朝賴志明開槍射擊，並擊中賴志明左鎖骨旁，子彈並由賴志明右臂貫穿而出，致賴志明受有外傷性胸骨骨折之傷害，並造成賴志明所駕駛自用小客車右側車門板金毀損（毀損罪部分未據告訴），林唐宏隨即駕駛該自用小貨車迅速離去。賴志明中彈受傷後，即向當時駕車行經該處之吳士偉求援，吳士偉因擔心無端遭受波及而未理睬，賴志明遂自行駕車前往中國醫藥大學附設醫院急診室就醫，經緊急救治後，因子彈未擊中要害，始倖免於難。

三、嗣警經醫院通報後，於108年4月7日8時35分許、14時許，分別在臺中市○○區○○路0段00號對面馬路上、同路0段00號前，扣得彈殼、彈頭各1顆。並循線於108年4月8日13時30分許，在臺中市○○區○○路000號林唐宏住處，扣得該000-0000號自用小貨車1輛、IPHONE廠牌XR型號之行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張），由林唐宏帶警於108年4月9日凌晨2時許，在臺中市○○區○○路 000巷00號旁之廢棄挖土機內，扣得上開BERETTA（貝瑞塔）制式手槍1枝、子彈8顆及黑色側背包1個。警另於108年4月16日17時24分許，在桃園國際機場第二航廈，將湯文椋拘提到案，並扣得IPHONE廠牌之行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張），於同日21時25分，在臺中市○區○○○○街 000湯文椋住處，扣得其犯案時所穿著之衣服及褲子各 1件，而查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分： 刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告林唐宏、湯文椋及其等選任辯護人於本院準備期日時均表示同意或不爭執其證據能力（見本院卷第211至215頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告林唐宏、湯文椋對於上開非法持有制式手槍及子彈之犯罪事實均坦承不諱，並有扣案之BERETTA制式手槍1枝、子彈8顆、黑色側背包 1個及彈殼、彈頭各1顆扣案可證。復有臺中市政府警察局第五分局108年4月7日8時35分起至8時50分止、108年4月7日14時起至14時20分止搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、108年4月9日2時起至2時5分止搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收據、槍枝藏放現場圖（見中市警五分偵字第1080015195號卷【下稱①卷】第47至49頁、第50至52頁、第34至37頁、第129至130頁）、臺中市政府警察局第五分局案件編號0000000000、0000000000號之刑案現場勘察報告暨刑案現場照片各 1份（見①卷第57至68頁反面、第69至81頁）附卷可稽。又扣案之BERETTA手槍1枝經臺中市府警察局槍枝初步檢視，結果為管制槍枝之可能性較大，有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片各1 份在卷足憑；再經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑 9X19㎜制式手槍，為義大利BERETTA廠92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具 6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈8顆，7顆認均係口徑9X19㎜制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力、1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約 8.7㎜金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑上開槍枝管制編號0000000000手槍，經與上開扣案之彈頭、彈殼各 1顆比對結果，其來復線特徵紋痕及彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局108年4月23日刑鑑字第1080033426號鑑定書、108年5月17日刑鑑字第1080033433號鑑定書各 1份（見①卷第86頁、第88頁至第90頁、第95頁及反面、第91至第92頁反面）在卷可證。足認被告林唐宏、湯文椋此部分犯行之自白，核與事實相符，堪予採信。是被告林唐宏、湯文椋非法持有制式手槍及子彈犯行之事證明確，均洵堪認定，應予依法論科。

二、訊據被告林唐宏、湯文椋均矢口否認涉有上開殺人未遂之犯 行，被告林唐宏辯稱：當時我駕車靠近被害人賴志明（下稱被害人）車輛，只是要將被害人攔下來，槍枝是湯文椋從副駕駛座拿的，非我所交付，湯文椋拿起來開槍時我有阻擋，我沒有殺人之犯意云云；被告林唐宏之選任辯護人辯稱：林唐宏臨時起意帶槍是找被害人理論，嚇嚇被害人而已，且因被害人有黑道背景，兼防衛自己之用，因未事前試槍，不意被告湯文椋誤觸板機開槍，已逾越原來犯意，非始料所及，實無殺人之犯意，如林唐宏有殺人之犯意，就不會開著自己公司之自小貨車，也不可能由湯文椋持槍只擊發 1顆子彈即行離去，且當晚還與妻武氏影珠前往現場察看被害人情況，足證被告林唐宏無意殺害被害人云云；被告湯文椋辯稱：我只是要找被害人理論，但在車上時，因車子在移動，我示意被害人停車，晃動手槍而不小心開槍，我沒有殺人之犯意云云，被告湯文椋之選任辯護人辯稱：湯文椋僅是想要找被害人理論，並無殺人之犯意，若有致人於死之想法，當時有多顆子彈上膛，理應連續擊發，趁機殺害，但湯文椋卻是開 1槍後即離開現場，湯文椋係於晃動手槍時擊傷被害人，並非刻意對準賴志明開槍，且被害人傷勢甚輕，湯文椋身為和鼎營造有限公司負責人，與被害人並沒有深仇大恨，不可能為了一個沒有深仇大恨的事情，而為殺人之行為，苟湯文椋確有殺意，被害人不可能輕易以70萬元與湯文椋和解云云。惟查：

㈠被告林唐宏於108年 4月6日20時許，取出裝有上開制式手槍及子彈之黑色側背包放置在其車牌號碼000-0000號自用小貨車副駕座之腳踏板上，並駕駛該自用小貨車，攜帶上開制式手槍及子彈，前往被害人位於臺中市○○區之住處外巡視，因未見被害人平日所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，研判被害人應係前往臺中市東勢區。被告林唐宏即駕駛該自用小貨車前往臺中市東區東英十二街與十甲東路口搭載被告湯文椋，一同前往臺中市東勢區欲尋找被害人。嗣行經臺中市東勢區東勢大橋時，發現被害人駕駛其000-0000號自用小客車亦行經該處，被告林唐宏隨即駕駛該自用小貨車自後尾隨，迨於同日22時7分許，行經臺中市○○區○○路0段00號前，由被告林唐宏將上開裝有制式手槍及子彈之黑色側背包交由被告湯文椋，林唐宏並駕駛該自用小貨車加速自賴志明所駕駛之自用小客車左方接近，待兩車平行之際，林唐宏、湯文椋由賴志明搖下之駕駛座車窗確認駕駛者為賴志明後，再由被告湯文椋自該黑色側背包取出該制式手槍及子彈，擊發 1槍而擊中被害人，致被害人受有外傷性胸骨骨折之傷害之事實，業經被告林唐宏、湯文椋於警詢、偵訊及原審準備程序時供承在卷（見①卷第6頁及反面、108年度他字第2953號卷【下稱②卷】第82至84頁、原審卷㈠第57至58頁；①卷第12頁反面至15頁、108年度偵字第10407號卷【下稱③卷】第331至333頁、108年度偵字第11158號卷【下稱④卷】第175至176頁、原審卷㈠第54至55頁），核與被害人於108年47日警詢及4月9日偵查中所證述情節相符（見②卷第5頁反面至第7 頁、第66至68頁），並有刑案現場照片10張、臺中市政府警察局第五分局東山派出刑案照片20張、車牌號碼000-0000號自用小貨車之車輛詳細資料報表（見①卷第124至128頁、第114至123頁、第 152頁）、臺中市政府警察局第五分局於108年 4月7日8時35分起至8時50分止在臺中市○○區○○路0段00號對面馬路上扣得彈殼1顆、於108年 4月7日14時起至14時20分止在臺中市○○區○○路0段00號前扣得彈頭1顆之扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見①卷第47至49頁、第50至52頁）、被告林唐宏自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局於108年 4月8日13時30分起至14時45分止在臺中市○○區○○路000號扣得車牌號碼000-0000號自用小貨車1輛、IPHONE廠牌XR型號之行動電話1支（含門號000000000號SIM卡1張）、108年4月9日2時起至2時5分止在臺中市○○區○○路000巷00號旁之廢棄挖土機內扣得黑色貝瑞塔手槍1枝、子彈8顆及黑色側背包1個之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收據（見①卷第28至32頁、第33至37頁）、被告湯文椋自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局於108年4月16日17時24分起至17時30分止在桃園國際機場第二航廈扣得IPHONE廠牌之行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張、21時25分起至21時36分止在臺中市○區○○00街000號扣得湯文椋犯案時所穿著之衣服及褲子各1件之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收據（見①卷第38至41頁、第42至46頁）、臺中市政府警察局第五分局案件編號0000000000號、0000000000號之刑案現場勘察報告暨刑案現場照片（見①卷第57至68頁反面；第69至81頁反面）、被害人之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、出院病歷摘要（見①卷第82至85頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初檢照片、內政部警政署刑事警察局108年4月23日刑鑑字第1080033426號鑑定書、108年5月17日刑鑑字第1080033433號鑑定書（見①卷第86至90頁、第95頁及反面、第91至92頁反面）、臺中市政府警察局108年4月24日中市警鑑字第1080030309號鑑定書【000-0000號自用小客車方向盤 DNA-STR與被害人相符】、108年5月10日中市警鑑字第1080035152號鑑定書【000-0000號自用小貨車方向盤 DNA-STR與被告林唐宏相符】（見①卷第93至94頁、第96至97頁）、被害人遭槍擊案可能彈道模擬示意圖、現場勘察紀錄表（見①卷第98至101頁）、涉案車輛車牌號碼 000-0000號自用小貨車車行紀錄時序資料、臺中市東區東英十二街與十甲東路監視器錄影畫面翻拍照片（見①卷第102至110頁、第111至113頁）、被告林唐宏槍枝藏放現場圖、google地圖及起獲作案槍枝照片4張及扣案被告湯文椋犯案時所穿著之衣褲照片（見①卷第129至133頁）在卷可證。是此部分之事實，洵堪認定。

㈡被告林唐宏、湯文椋雖均矢口否認涉有殺人未遂之犯行，並以前詞置辯，惟查：

⒈被告林唐宏於108年 4月9日警詢中自稱：「因為我跟湯文椋之前就有說要找賴志明理論，案發當天我會帶著槍是想說當天如果跟湯文椋要去找賴志明時可以嚇嚇他」、「當時由我開車，在車上我們有談到如果遇到賴志明時就由湯文椋持槍對空鳴槍嚇賴志明」、「一直開到東山路時賴志明的車速有稍微放慢，我就開到他的車子左側，然後我叫湯文椋拿槍嚇他一下」（見①卷第7頁、第6頁）；又於同日偵查中自稱：「我在車內有對湯文椋說『等一下要開槍喔』…」、「（問：湯文椋當時開槍是你叫湯文椋開槍的？）應該是這樣，…我們開到他車的左邊時，他有稍微停一下，我們也有稍微停一下，後來湯文椋就開槍了」、「（問：當時賴志明駕駛的自小客車的駕駛座車窗是搖下來的？）對。我有看到賴志明的臉」、「…開到○○路○段00號前，又跟到了，看到他就開槍了」、「一上車時，我有跟湯文椋講，我說『阿椋，我有帶一支啊，要保護我們自己，如果他太囂張，我們就對空鳴槍或打地上』，湯文椋聽完就說好」（見②卷第85至87頁），並於原審審理時坦承在還未看到被害人賴志明的車之前就有與湯文椋說過要開槍（見原審卷㈠第 355頁）。足認被告確有帶槍並要被告湯文椋開槍無誤；被告林唐宏於原審中所改辯稱「那時說被害人賴志明也有拿東西出來，我們再朝天開槍」一語（見原審卷㈠第 353頁）、甚而於本院乃完全否認有要湯文椋開槍；及被告湯文椋於本院辯稱因車子在移動，晃動手槍而不小心開槍云云，均屬卸責之詞，尚難採信。佐以被告湯文椋於108年4月17日警詢中證稱：「槍支是林唐宏拿給我的」、「當時林唐宏遞交一只黑色包包給我，我從包包內取出手槍」（見①卷第14頁）；又於同日偵查中證稱：「（問：上開的槍誰交給你？）林唐宏」、「（問：你警詢說林唐宏交給你一個黑色包包，不是直接交槍給你？）對，他當時交給我一個黑色包包，他跟我說槍就在黑色包包自己拿，我發現賴志明後，就把槍拿出來」、「林唐宏說他那邊有槍，之後就把裝有槍枝的黑色包包拿給我，我就放在我坐位的腳踏墊」（見③卷第332至333頁）；再於原審審理中供稱：該槍枝是被告林唐宏拿給我的（見原審卷㈠第 350頁），參諸被告林唐宏既攜帶槍枝上車並要被告湯文椋開槍，足認被告湯文椋此部分證述應可採信，被告林唐宏否認有交付扣案槍枝，實違常理，核無可採。

⒉被告林唐宏、湯文椋雖辯稱當時僅係單純欲將被害人之車輛攔下理論，打算持槍對空鳴槍或打地上嚇被害人而已，然被告林唐宏駕車搭載被告湯文椋，在臺中市東勢區東勢大橋，發現被害人之車輛後，即一路在後尾隨被害人之車輛，迄至臺中市○○區○○路○段00號前，期間不曾有向被害人按鳴喇叭或閃遠光燈示意要被害人停車下來之舉動，亦未有對被害人逼車，欲逼迫被害人停車之情形，業經被告林唐宏、湯文椋於原審審理時供明及證人賴志明於原審審理證述明確在卷（見原審卷㈠第 360頁、第334頁、第338頁），並有涉案車輛車牌號碼000-0000號自用小貨車車行紀錄時序資料暨監視器錄影擷取畫面 1份、臺中市政府警察局第五分局東山派出刑案照片20張、刑案現場照片10張在卷可證（見①卷第102至110頁、第114至128頁），證人賴志明於原審審理時且證稱：被開槍前駕駛座車窗是搖下來的，並沒有人拿槍對我比著或叫我下車之情（見原審卷㈠第337至338頁），足認被告二人所稱只是要將被害人攔車理論一語無非開槍殺人之藉詞。被告林唐宏於警詢時稱在車上只是要湯文椋對空鳴槍嚇被害人（見①卷第6頁），於108年4月9日偵查中先改稱在車上是要湯文椋對著天空鳴槍或對地上打一槍就好（見②卷第84頁、第86頁）；於108年5月29日偵查中又改稱要湯文椋對空鳴槍是在吃魯肉飯時說的，當車開到東山路時，我是叫湯文椋不要開槍，把被害人攔下來講一講就好（見③卷第388至389頁）；嗣於原審審理時又改稱：「那時說若被害人賴志明也有拿東西出來，我們再朝天開槍」（見原審卷㈠第353至354頁），甚而於本院供稱未要湯文椋開槍，被告林唐宏先後供詞不一，其為卸責飾詞自明。被告湯文椋雖於警詢及偵查中供稱：我持槍伸出窗外擺動對被害人說「志明仔、志明仔，你下車」示意要他停車下來理論，被害人就一直看我，…我就拿槍比一個上下揮動要他下來下來的動作（見①卷第13頁、③卷第329至330頁、第331 頁），然被害人於原審中已證實其中槍之前，沒有聽到有人喊「志明、志明，下來」等語，且未見被告湯文椋拿槍比著要其下車等情（見原審卷㈠第337至338頁），亦足認被告湯文椋此項辯稱為畏罪飾詞，不足採信。

⒊至被害人於108年10月1日原審審理時雖證稱：仍有二台半以上車距時有聽到有一個人在車上說「朝天打」，馬上就中槍等語（見原審卷㈠第334至335頁），然查：被害人於108年4月 7日（即案發後翌日）警詢時證稱：我當時開車行經東山路經過清水巷後，突然聽到很大的「碰」的一聲，之後我的身體就麻掉，我便驚覺到有人朝我開槍，因為一直在流血所以我便先拿衛生紙來按住傷口，當時我的車窗是打開的狀態，我沒有與對方進行對話，對方也沒有以任何言語相加就逃逸了等語（見②卷第6頁）。嗣於108年4月9日偵訊時證稱：「（問：你遭槍擊前，有無發現你的車子前後左右有什麼異狀？）我聽到碰一聲轉頭看，是看到一台休旅車」等語（見②卷第67頁）。是被害人於案發後翌日警詢時及案發後第 3日偵訊時，在記憶最清楚鮮明之時刻，均稱案發當時僅聽聞「砰」一聲，身體隨即麻痺，而驚覺有人朝其開槍，完全未提及於案發前或當下，曾聽到有人說「朝天打」一事。況被告湯文椋於原審108 年10月22日審理時供稱：我於案發當時，並沒有聽到林唐宏有說「朝天打」等語（見原審卷㈠第355至356頁）。而衡諸一般經驗法則，被告湯文椋當時係乘坐在被告林唐宏所駕駛上開自用小貨車之副駕駛座，與被告林唐宏同處在一車內，被告湯文椋既未能聽到被告林唐宏在車上有說「朝天打」一語，何以尚有二台半以上車距且身處另一輛車之被害人卻能清楚聽到在被告林唐宏所駕駛車輛中，有人喊了一聲「朝天打」，此顯與常情有違。況被害人於108 年10月19日，已授權陳清華律師與被告林唐宏達成和解，有和解書及委任書各1份在卷可參，且被害人隨而於原審108年10月22日審理中表示「想說給他們一個機會」（見原審卷㈠第427至第431頁、第332 頁）。足見被害人上開所述部分，應係與被告林唐宏和解後所為迴護被告林唐宏之詞，殊不足採信。

⒋鑑定證人即臺中市政府警察局刑事鑑識中心派駐第五分局警務正唐惠政於108年10月1日原審審理時結證稱：本案扣案之槍枝結構正常，在正常的情況下，擊發子彈的操作方式，第一個順序是上彈匣，上完彈匣後，先開保險或是不開保險都可以拉滑套，拉滑套後復位，子彈就裝填上去，接下來要擊發的話，就開保險或原本保險已經打開，這樣就可以擊發，本案扣案槍枝，彈匣如已裝上子彈，在沒有拉滑套的情況下，子彈沒有上膛，膛室內沒有子彈，當然不會擊發，保險如果是關著的，子彈也不會擊發，以扣案槍枝的結構來講的話，剛剛測試的結果保險沒有鬆動，基本上要用手去打開保險，而依照被害人的傷勢來看的話，本案槍枝射擊的角度是朝被害人的方向等語（見原審卷㈠第266至273頁）。而被告林唐宏係將彈匣中裝有子彈之槍枝放置在黑色側背包內，並將該黑色側背包放置在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小貨車腳踏板上，交由被告湯文椋自該黑色側背包內取出該槍枝，拉滑套將子彈上膛，且被告林唐宏、湯文椋均曾服過兵役，均知悉槍枝擊發須開保險等情，業經被告林唐宏、湯文椋於原審審理時供明在卷（見原審卷㈠第352頁至第354頁）。又被告湯文椋持上開制式手槍擊發 1槍後，子彈擊中坐在駕駛座之被害人左鎖骨旁，並由右臂貫穿而出之事實，為被告林唐宏、湯文椋所不否認，並有臺中市政府警察局第五分局案件編號0000000000、0000000000號之刑案現場勘察報告暨刑案現場照片、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、出院病歷摘要、賴志明遭槍擊案 -可能彈道模擬示意圖、臺中市政府警察局現場勘察紀錄表 -男傷勢圖、賴志明遭槍擊案疑似彈道示意圖各 1份在卷可證（見①卷第58至81頁、第82至85頁、第 98至101頁）。足認被告林唐宏、湯文椋確有持槍射擊子彈之意，否則，倘被告林唐宏、湯文椋僅欲尋找被害人理論或持槍嚇被害人，被告林唐宏何須在上開制式手槍之彈匣中裝填子彈，被告湯文椋亦何須於持有該制式手槍後拉滑套而將子彈上膛，足認被告林唐宏、湯文椋確有持槍朝被害人射擊之意。鑑定證人唐惠政雖依辯護人質問而證稱只要手指頭放在護弓裡面，當然會有誤擊板機的風險，然本件被告湯文椋既拉滑套讓子彈上膛，已有擊發子彈之故意，自無誤擊板機之過失可言，附此敘明。

⒌又被告林唐宏於108年 4月9日偵訊時供稱：我是做鐵皮屋的，湯文椋是營造的，我是湯文椋的下游廠商，公司都是靠我維持，是因為賴志明的關係，我們之前有一個業主叫蔡家興，他年紀也有了，有蓋一些廠房在出租，賴志明有去向蔡家興恐嚇過，後來賴志明又去檢舉，蔡家興的廠房也被拆掉了，損失了好幾千萬，我也損失了好幾百萬，我覺得不甘心，賴志明又檢舉了太平區很多人，也有檢舉到我的工地，如果不把錢給賴志明，他就檢舉，我很嘔，所以開車經過賴志明旁邊時，湯文掠就對賴志明開槍等語（見②卷第82頁）。被告湯文椋於108年 4月17日偵訊時供稱：賴志明很可惡，107年他就有利用向公部門檢舉我的手段，向我要80萬元，今年又向我要錢，我不理他，賴志明就去找業主，過年前後他又不斷去業主家，所以我才起意找他理論等語（見③卷第 333頁）。足徵被告林唐宏、湯文椋因被害人檢舉其工地之工程，致其受有財產上之損害，心有不甘，雙方嫌隙已深，被告林唐宏、湯文椋確有對被害人開槍之動機。益徵被告林唐宏、湯文椋確有持槍朝被害人射擊之意。是被告二人之選任辯護人所辯被告二人與被害人並無深仇大恨，不可能為無深仇大恨之事，而為殺人之行為等詞，與實情不符，不足採信。

⒍按於移動之車輛上，持已上膛具有殺傷力之槍枝朝在旁駕駛座上之人射擊，子彈有極大可能擊中該人之上半身，而人體之上半身包含頭部、胸腹部，而胸腹部內有心臟、肺臟、肝臟、腸胃等重要器官，亦可預見若持具有殺傷力之槍、彈朝人體之上半身射擊，極可能造成該人因重要器官受損及大量出血而發生死亡之結果，被告林唐宏、湯文椋均為智慮成熟之成年人，對此自難諉為不知。惟被告林唐宏、湯文椋仍因工地之工程屢遭被害人檢舉，蒙受損失，心有不甘，而由被告林唐宏將彈匣中裝有子彈之上開制式手槍放置在黑色側背包內，交由被告湯文椋在移動之車輛中，自該黑色側背包內取出該制式手槍，拉滑套將子彈上膛後，朝被害人射擊，子彈擊中被害人左鎖骨旁，並由右臂貫穿而出，致被害人受有外傷性胸骨骨折之傷害，而其 2人見狀後，亦未停留救護，旋駕車離去。足認被告林唐宏、湯文椋當時縱非直接瞄準被害人要害，而得認具殺害被害人之直接故意，惟其等主觀上有預見死亡結果之發生，且其發生並不違背其本意，被告林唐宏、湯文椋主觀上應具殺人之不確定故意。雖被害人幸運未中要害並因而逃過死劫，仍不能反推被告二人並無殺人犯意。是被告林唐宏、湯文椋及渠等選任辯護人上開所辯被告林唐宏、湯文椋無殺人之犯意乙節，亦顯係事後卸責之詞，不足採信。又被告湯文椋持具殺傷力之制式手槍，朝被害人之上半身射擊子彈1顆，倘擊中頭部、胸腹部等重要部位，1顆子彈即足令被害人因重要器官受損及大量出血而亡，與是否連續擊發多顆子彈無涉，自不待須以行刑式連續擊發多顆子彈始能成立殺人罪責。是被告林唐宏、湯文椋之選任辯護人以被告林唐宏、湯文椋二人僅由被告湯文椋持槍射擊1 顆子彈而認被告顯無殺人之犯意，亦不足採信。至於被告林唐宏於犯後當晚雖與其妻武氏影珠返回現場探望被害人被開槍後之情形，並經武氏影珠於本院證時無訛，充其量仍只能證明被告林唐宏於犯後具有悔意，並無從影響其與被告湯文椋原有開槍殺害被害人之不確定故意認定。再者，從事犯罪者，固有於事前縝密規劃，透過利用他人之交通工具、人頭帳戶或行動電話之方式，藉以逃避檢警之追緝，惟因一時氣憤難平或心有不甘，頓生犯罪之決意或臨時起意而為犯罪者，實務上亦所在多有，尚無法僅因被告林唐宏行兇當時係駕駛自己公司之自用小貨車，逕推認被告林唐宏不具殺人之犯意，況被告林唐宏終因偵辦之警員由監視器影像查得被告林唐宏行兇當時所駕駛車輛之車號，本為其始料所未及，自不能因其駕駛自己公司之自小貨車犯案，即推認其無犯案之不確定故意。是被告林唐宏之選任辯護人此部分此項辯解，亦委無足採。

㈢綜上所述，被告林唐宏、湯文椋共同殺人未遂犯行之事證亦屬明確，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告林唐宏、湯文椋所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪、同條例第12條第 4項之持有子彈罪及刑法第271條第 2項、第1項之殺人未遂罪。

二、又按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第3173、6695號判決參照）。查，被告林唐宏未經許可，持有子彈數發，因係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之子彈，縱令客體有數個，仍為單純一罪，不生想像競合問題。又其係一行為而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪及同條例第12條第 4項之持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可，持有手槍罪處斷。另本案被告林唐宏既係前於107年7月底某日，即持有上開制式手槍及子彈，是其於108年 4月6日另行起意持槍犯本件殺人未遂罪，依最高法院上開判決意旨，其所犯犯罪事實一之非法持有槍枝罪與犯罪事實二之殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，自應予以分論併罰。

三、被告湯文椋未經許可，持有子彈數發，因係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之子彈，縱令客體有數個，仍為單純一罪，不生想像競合問題。又被告湯文椋係持有槍彈後，旋為射擊殺人之犯行，係一行為而觸犯上開持有手槍、子彈、殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。

四、被告林唐宏、湯文椋就上開犯罪事實二犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

五、被告林唐宏、湯文椋已著手於殺人行為之實行，然未發生被害人死亡之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

六、沒收部分：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第 1項定有明文。又彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違禁物，自應依刑法第38條第 1項規定沒收；又子彈未經許可，予以持有，固屬於刑法第38條第 1項之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院87年度台上字第 178號、85年度台非字第 331號、94年度台上字第3031、3195號判決意旨參照）。

㈡扣案如附表編號 1所示之手槍1枝（含彈匣1個），為未經許可，不得持有之違禁物，復為被告林唐宏、湯文椋持以供本件犯殺人未遂所用之物，爰依刑法第38條第 1項之規定，宣告沒收之。又扣案之子彈8顆中，其中如附表編號 2所示5顆係口徑9X19㎜制式子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定，具殺傷力，為違禁物，爰依刑法第38條第 1項之規定，宣告沒收之。至其餘 3顆（2顆口徑9X19㎜制式子彈及1顆非制式子彈），業經內政部警政署刑事警察局試射擊發，僅餘彈殼、彈頭，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，且扣案之彈頭、彈殼各 1顆，亦業經被告湯文椋實際擊發，亦已失去子彈之功能而不具有殺傷力，均失其違禁物之性質，爰均不予以宣告沒收。又扣案之其餘物品，均與本案犯罪無關，爰不另宣告沒收，附此敘明。

肆、本院認定： 原審經審理結果，以被告林唐宏、湯文椋上開犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第28條、第25條第2項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項規定，審酌被告林唐宏、湯文椋均明知未經許可，不得持有手槍，竟仍擅自持有，對於社會治安及民眾生命身體安全，本已構成重大威脅及危險，復僅因屢遭被害人檢舉其等工地之工程，造成其等受有財產上之損害，竟心有不甘，率爾朝被害人開槍射擊，輕忽他人之生命及身體法益，並造成被害人受有外傷性胸骨骨折之傷害，所為實值非難。又被告林唐宏、湯文椋犯後均矢口否認殺人未遂之犯行，犯罪後態度非佳。惟考量被告林唐宏自陳受有國小肄業之教育程度、從事鐵架工程之工作，而被告湯文椋自陳受有高中肄業之教育程度、經營營造公司而從事營造業之生活經濟狀況，兼衡被告林唐宏、湯文椋均已與被害人達成和解，有和解書 2份在卷可稽（見原審卷第401頁至403頁、第427頁至第429頁），及其等犯罪之動機、目的、手段及所造成之危害等一切情狀，就被告林唐宏所犯犯罪事實一部分，量處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；就被告林唐宏所犯犯罪事實二部分，量處有期徒刑伍年拾月，並與其犯罪事實一所處之有期徒刑定其應執行有期徒刑捌年；就被告湯文椋所犯犯罪事實二部分，量處有期徒刑伍年拾月；再就扣案如附表所示之物宣告沒收。經核原審判決之認事用法俱無不當，其量刑時審酌上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。被告二人既持用制式手槍犯殺人未遂犯行，影響社會治安不輕，核無刑法第59條情堪憫恕之適用，被告二人上訴仍否認犯罪事實二之殺人未遂犯行，被告林唐宏另指摘原判決就犯罪事實一量刑過重，而指摘原判決不當，請求本院撤銷改判，經核並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。