臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

曾敏哲

選任辯護人

王德凱律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第113、149號中華民國110年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第2024、2767號、109年度毒偵字第314號；移送併辦案號：同署109年度偵字第2909號；追加起訴案號：同署109年度偵字第2928號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年12月10日23時5分許，持用門號0000000000號之OPPO廠牌行動電話，與黃俊琦聯繫後，在黃俊琦位在南投縣○○鄉○○村○○巷00○00號住處附近，交付重量半錢之甲基安非他命1包與黃俊琦，由黃俊琦交付價金新臺幣（下同）3,000元與甲○○。

㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於109年1月21日12時37分許，持用上揭門號0000000000號之OPPO廠牌行動電話，與詹添和聯繫後，在南投縣○○鎮○○路某處路旁，交付重量1錢之甲基安非他命與詹添和，並同時無償轉讓海洛因1小包與詹添和，由詹添和交付甲基安非他命價金6,500元與甲○○。

二、警方於109年4月22日持原審法院核發之搜索票，分別前往甲○○位於南投縣○○鎮○○路00○00號4樓、○○路000巷00號2樓居處執行搜索，扣得上揭甲○○所有供販賣甲基安非他命及轉讓海洛因所用之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及其所有供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1臺（另其被訴施用第二級毒品部分，業經原審判處公訴不受理確定）。

三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦暨追加起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查：本判決下列所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及選任辯護人均同意有證據能力（見本院110年度上訴字第974號卷第121至130頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自得為本案之證據使用。

二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告、選任辯護人對於證據能力均未爭執，故均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭被告販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理中坦承不諱（見偵2024卷一第18至23、28至35、40至41、40至51、52、168至169、194、230至232頁；偵2024卷二第38至39、45至47頁；偵2928卷第100至102頁；原審109年度訴字第149號卷第60、130至134頁；本院110年度上訴字第974號卷第121、219至222頁），且有證人即購毒者黃俊琦、詹添和於警詢及偵訊中（見偵2024卷一第204至209、249至252、254至260、272頁；偵2928卷第3至8、10至14、16至23、92頁）、證人張志賢於偵訊中（見偵2024卷二第80至83頁）證述明確，復有原審法院109年聲搜字第158號搜索票1份、南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、同意搜索書1份、扣押物品照片8張、數位證物勘察採證同意書、自願同意受採證證物一覽表各1份、被告與證人黃俊琦通話之通訊監察譯文1份、被告與證人詹添和、張志賢通話之通訊監察譯文1份、被告胞○○○○持用門號0000000000號行動電話之翻拍照片5張、被告持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1份、證人詹添和持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1份、衛生福利部草屯療養院109年4月24日草療鑑字第1090400450號鑑驗書1份、原審法院核發本案通訊監察書及電話附表各4份、原審法院核發之通訊監察認可通知函共4份、搜索現場照片共6張、證人黃俊琦持用門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單共2份、中華電信資料查詢門號0000000000號、0000000000號雙向通聯紀錄及基地台位置各1份、GOOGLE地圖1張、南投縣政府警察局扣押物品清單2份、臺灣南投地方檢察署109年4月27日贓款字第00000000號贓證物款收據1張、扣押物品照片5張、108年投地聲監字第320號通訊監察譯文擷取部分1份、108年投地聲監續字第489號通訊監察譯文擷取部分1份、108年投地聲監續字第36號通訊監察譯文擷取部分1份、南投縣政府警察局扣押物品清單1份、扣押物品照片2張在卷足參（見投警刑偵三字第1090020913號卷第23至36、37、41至42頁；投警刑偵三字第1090028351號卷第49至53、57至62、74至76、101、158、186、188至199、201至203頁；偵2024卷一第86至87頁；偵2024卷二第12至19頁；毒偵314卷第23、24至25、31至33、37頁；偵2928卷第29至31、32、34至35、33頁；原審109年度訴字第113號卷第73至77頁），並有扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤1臺為證，足認被告前揭任意性自白與事實相符而為可信。

二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人黃俊琦、詹添和之行為，均屬約定取得價款之有償行為，被告於警詢中並坦承：我向上手1次拿重量1兩之甲基安非他命，價錢38,000元，我販賣1包重量約0.5至0.6公克，價錢2,000元，每包可賺取價差1,494元等語（見投警刑偵三字第1090020913號卷第14至15頁），是被告確實與證人黃俊琦、詹添和交易第二級毒品甲基安非他命，且能從販賣第二級毒品甲基安非他命中獲取價差之利益，足信被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人黃俊琦、詹添和，主觀上確具有營利之意圖甚明。

三、綜上，被告之自白與事實相符而可採信，本案事證明確，被告上開犯行應均堪認定，俱應依法論罪科刑。

叁、論罪部分：

一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為如附表一、二各編號所示犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定刑由原定之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法結果，自均以修正前之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。原判決漏未就毒品危害防制條例第17條第2項部分，為新舊法之比較適用，雖有瑕疵，但其適用法律之結果相同，爰由本院予以補充之。

二、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。其先後2次因販賣第二級毒品甲基安非他命，及轉讓第一級毒品海洛因，而持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，為其販賣甲基安非他命及轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告就犯罪事實一㈡所載同時販賣甲基安非他命及轉讓海洛因與證人詹添和部分，係以一行為，同時觸犯販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

四、被告上揭販賣第二級毒品予證人黃俊琦、詹添和之犯行，犯意各別，行為時間互異，均應分論併罰。

五、刑之減輕事由：

㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，均於偵查及審理中自白在卷，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。經查：

⒈員警於109年4月22日14時45分許，持臺灣南投地方檢察署檢察官核發之拘票拘提被告到案，被告於警詢中供稱：我跟我上手「寶兄」拿了3次毒品，第1次大約是在108年12月的時候去找張志賢，我問他有沒有辦法買甲基安非他命，他就幫我打電話給一個綽號「寶兄」的男子，當天綽號「寶兄」的男子就開車到張志賢家，「寶兄」開的車是舊款BMW深色休旅車，張志賢就打電話叫我過去他家，我就過去張志賢家跟「寶兄」買1兩之甲基安非他命毒品，價錢是38,000元，是一手交錢一手交貨；第2次係我知道「寶兄」有1兩之甲基安非他命在張志賢家，所以我就去找張志賢商量，請他先把1兩之甲基安非他命給我，錢我再跟「寶兄」算；第3次是109年1月初，我以我○○○○○之Apple手機之Facetime撥打給「寶兄」，約在我家見面交易，但是後來「寶兄」跑去張志賢家，我就過去跟「寶兄」購買甲基安非他命毒品，這次也是跟他拿1兩甲基安非他命毒品，但是我這次的錢還沒給他，我總共欠「寶兄」70,000元，張志賢有辦法聯絡「寶兄」，也知道「寶兄」住在哪裡，我聽張志賢是說「寶兄」住在○○，「寶兄」就是李○○，我聽張志賢說李○○常去他家，只要張志賢肯講，要找李○○很簡單等語（見投警刑偵三字第1090020913號卷第15頁；投警刑偵三字第1090028351號卷第66至68頁），並供出「寶哥」持用之門號為0000000000號。

⒉嗣員警於109年4月23日6時18分許持原審法院核發之搜索票，前往證人張志賢位於南投縣○○鎮○○路000○0號住處搜索，證人張志賢於109年4月28日16時17分許接受偵訊時供稱：我於109年1月初係以LINE替被告聯繫李○○，李○○的LINE暱稱為「李○○」或「寶哥」，被告係我小學同學，他一直要我幫他找甲基安非他命，我基於朋友關係，才幫他聯絡，聯絡後就由他們兩個去協調，李○○係開BMW X5或係 TOYOTA，我並沒有參與交易等語（見偵2024卷二第80至83頁）。

⒊是被告雖僅提供上手為綽號「寶哥」之人，未能提出其具體之人別、年籍等資料，然被告供出其交易模式係透過證人張志賢居中聯繫「寶哥」後，員警於拘提被告之翌日，即搜索證人張志賢之住處，證人張志賢到案後亦坦承替被告向綽號「寶哥」之李○○聯繫購毒等情，有原審法院核發之通訊監察書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及南投縣政府警察局刑事案件移送書各1份在卷足參（見原審109年度訴字第113號卷第139、143、145至157、161至165頁），是比對被告與證人張志賢所稱之「寶哥」身分及所使用之車輛應為同一人，且被告胞○嗣後查詢證人李○○之Facetime號碼0000000000後提供予警方，並輔以檢警調得證人李○○持用門號0000000000、0000000000號行動電話及被告持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄、IP上網紀錄等資料交叉比對後，進而循線查獲證人李○○到案乙情，亦有卷附之臺灣南投地方檢察署檢察官109年度偵字第3546、3073號追加起訴書1份在卷為憑（見原審109年度訴字第113號卷第282-3至282-10頁），而檢警係經由被告之供述知悉其毒品來源「寶哥」，嗣經證人張志賢於109年4月28日供出「寶哥」之真實姓名，有臺灣南投地方檢察署109年10月19日投檢曉端109偵3546字第1099021751號函1份附卷可參（見原審109年度訴字第113號卷第282-1頁），是堪認被告供出居中聯繫者證人張志賢，並提供其所知毒品來源「寶哥」之資料，由員警經由證人張志賢供述「寶哥」之真實姓名為證人李○○後，參酌其他事證據以查獲證人李○○，且證人李○○分別於108年12月3日、109年1月19日販賣甲基安非他命及轉讓海洛因與被告，與被告販賣甲基安非他命與證人黃俊琦、販賣甲基安非他命及轉讓海洛因與證人詹添和間，具有時序上之因果關係，證人李○○上揭販賣第二級毒品與被告，及證人張志賢幫助持有第二級毒品部分，均經檢察官提起公訴，有臺灣南投地方檢察署檢察官109年度偵字第2074、2025、2239號起訴書及上開追加起訴書各1份在卷可參（見原審109年度訴字第113號卷第327至334、335至342頁）。是被告供出甲基安非他命及海洛因之來源「寶哥」，因而查獲共犯張志賢及上手李○○，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒋至被告原所提供之門號0000000000號，雖經員警查證後為人頭卡，且員警早於109年2月15日即以證人張志賢涉嫌販賣第一級毒品罪對其實施通訊監察，有原審法院109年聲監字第000020號通訊監察書及電話附表、南投縣政府警察局109年7月29日投警刑偵三字第1090037478號函各1份在卷可稽（見原審109年度訴字第113號卷第139至141、137至138頁），然卷內並無事證證明檢警於對證人張志賢實施通訊監察時，已查知證人張志賢為被告居中聯繫，由證人李○○販賣甲基安非他命或轉讓海洛因與被告之犯行，惟被告供出上手「寶哥」及居中聯繫者證人張志賢後，由證人張志賢供出「寶哥」之真實姓名而循線查獲，業經認定如前，被告仍有上開減刑規定之適用，附此敘明。

㈢刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。而刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」。被告所犯上開各次犯行，均具有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項（修正前）之減輕事由，則依刑法第71條第2項規定，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條例第17條第1項規定遞予減輕其刑。

㈣辯護人以被告販賣甲基安非他命之對象零星，為施用毒品者間之互通有無，較販賣毒品牟利之毒梟或販毒集團之犯罪情節為輕，請依刑法第59條規定予以酌減其刑等語。惟刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。查被告所為販賣第二級毒品犯行，經依前述偵審中自白、供出毒品來源等規定遞減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑1年2月。本院考量被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，當無不知之理，仍貪圖己利販賣第二級毒品，其販毒行為不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度不輕，惡性匪淺，犯罪情狀客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

六、檢察官就被告轉讓第一級毒品海洛因部分移送併案審理（109年度偵字第2909號），與本案原起訴被告轉讓第一級毒品海洛因與證人詹添和部分，為事實上同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審法院因認被告所為犯行罪證明確，適用論罪科刑之相關法律規定，並審酌被告前於98年間因販賣第一級毒品，經法院判處罪刑確定並入監執行，於108年5月16日假釋出監，現正假釋中之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其明知海洛因及甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖販賣毒品高額利潤之不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命，並轉讓海洛因予他人，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，擴大毒品之危害，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣甲基安非他命之次數、金額，暨販賣甲基安非他命與轉讓海洛因之動機、目的及手段，被告始終坦承全部犯行之態度，並斟酌其自述國中畢業之智識程度，以駕駛計程車為業，經濟貧困，育有1名未成年子女之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、2年，並定應執行刑有期徒刑3年，復說明諭知沒收之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，原審之量刑及所定之應執行刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告提起上訴主張：其販賣毒品之次數僅為2次，對象只有2人，屬吸毒者間之互通有無，且金額非鉅，惡性並非重大，犯後坦承犯行，並供出毒品來源，犯後態度良好，被告因一時失慮而為本案犯行，有1名12歲兒子須扶養，原審就各罪之科刑失之過苛，難謂符合罪刑相當及比例原則，請從輕量刑，並定較低之應執行刑等語（見本院110年度上訴字第974號卷第13至15頁）。惟原審就被告所犯2次販賣第二級毒品罪科處之刑度，均屬從低度量刑，原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過輕或過重之情事，其之量刑並無裁量權明顯濫用之情事，難謂有不當之處，不得指為違法。又數罪併罰之定應執行之刑，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。經查：本案被告所犯販賣第二級毒品2罪，因犯罪罪質及侵害法益相同，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複之程度高，酌定之應執行刑不宜過高；另綜合斟酌被告所犯上開各罪之犯罪時間係在為108年12月10日至109年1月21日間，時間相近，而原審於定應執行刑時，依刑法第51條第5款之規定，應於各刑中之最長期（有期徒刑2年）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑3年10月）以下，定被告應執行刑有期徒刑3年，亦屬妥適，被告上訴意旨仍稱請求從輕量刑及定應執行刑等語，難認有理由。

三、被告上訴意旨另稱：請求將本案及本院另案（110年度上訴字第872號；原審法院109年度訴字第197號）合併審判等語。然本院另案以二案犯罪時間不同、對象亦有部分不同，證據明顯可分，且該案案情單純、被告坦承犯行，並無分離審判可能發生重複調查而與訴訟經濟有違或裁判扞格之情形，而認無合併審判之必要，已於110年8月25日宣判等情，有上開案號之刑事判決1份附卷可參（見本院110年度上訴字第974號卷第145至168頁）。是本案已無再與另案合併審判之可能，被告此部分上訴亦為無理由。

四、綜上所述，被告上訴意旨所陳無足可採。從而，被告上訴無理由，應予駁回其之上訴。

伍、沒收：

一、犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定定有明文。經查：扣案之OPPO廠牌行動電話1支（插置門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤1臺，均為被告所有，供其販賣甲基安非他命與證人黃俊琦、詹添和所用，業據被告供述在卷，且有被告與該2人之通訊監察譯文在卷可憑（見投警刑偵三字第1090028351號卷第51、129頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至扣案之玻璃吸管1支，與被告販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品犯行均無關，另扣案之4,000元，並非販賣毒品所得，亦據被告供述在卷，爰均不予宣告沒收。

二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告本案販賣第二級毒品之價金3,000元、6,500百元，為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收之，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴及移送併辦、追加起訴，檢察官林蓉蓉、乙○○到庭執行職務。