臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

田家榮

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院110年度審原易字第4號中華民國110年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3762、3679號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，分別為下列竊盜犯行：

㈠於民國109年7月28日3時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(車主○○○)，前往位於南投縣○○鄉○○社區活動中心對面由丁○○所管理之土地公廟（下稱A廟）外，再攜帶其所有客觀上足供為兇器使用之鐵棒1支進入A廟，於搜尋後，為竊取置於廟內之財物，乃試圖撬開、破壞A廟內屬安全設備之右側門鎖而著手行竊，惟未能開啟門鎖，遂離開A廟而未得手，並將鐵棒棄置於南投縣○○鄉○○村○○溪底。

㈡於109年7月28日4時42分許，駕駛上開車輛前往位於南投縣○○鎮○○路00○0號前由乙○○所管理之黎福宮（下稱B廟）外，再攜帶其所有客觀上足供為兇器使用之油壓剪及扳手各1支進入B廟，試圖撬開、破壞B廟內之功德箱而著手行竊箱內之香油錢，雖成功破壞功德箱外鎖（毀損部分未據告訴），惟未能開啟打開內鎖鎖頭，遂離開B廟而未得手，並將油壓剪、扳手棄置於不詳地點。

二、嗣經丁○○、乙○○發覺後報警處理，經警調閱監視器畫面後，循線查獲上情。

三、案經丁○○訴由南投縣政府警察局仁愛分局、南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告甲○○(下稱被告)、辯護人於本院審判程序時，均表示沒有意見(見本院卷第57頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審判時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人丁○○、證人即被害人乙○○於警詢時證述被害之情節相符，並經證人即被告之母○○○、證人即A廟信徒余辜朱於警詢時證述在卷，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、車號查詢汽車車籍、案發現場、行車軌跡沿線監視器相關位置、監視器翻拍照片、刑案照片、現場照片、田診所109年11月17日函、惠承診所109年11月17日函覆之病歷表、診所診療紀錄等附卷可稽，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告之加重竊盜犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)查未扣案之鐵棒、油壓剪、扳手各1支，均為被告所有，且供作其攜至案發現場破壞門鎖、功德箱內外鎖所用之物，業據被告於警詢時供述在卷(見仁愛分局警卷第2頁、埔里分局警卷第5頁)。而上開工具均係質地堅硬之金屬製品，若用以攻擊人體，客觀上均足以傷害人之生命、身體，皆屬具有危險性之兇器無疑。又A廟所設附加於鐵門上之鎖，係以金屬製成，供維護該廟使用安全以阻隔他人任意進出而具防閑功能之安全設備之門鎖等情，有現場照片4張附卷可查（見仁愛分局警卷第15至16頁），是被告破壞鐵門上附加之門鎖，應該當刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備；另B廟之功德箱外鎖鎖頭雖遭被告所破壞，然因該功德箱並非門扇、牆垣，亦非刑法第321條第1項第2款所指之建築物或防衛建築物而設之安全設備，是被告此部分之行為不另該當於刑法第321條第1項第2款之加重要件。是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜未遂罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。公訴意旨認被告於犯罪事實一㈡所為，另該當刑法第321條第1項第2款「毀越安全設備」之加重條件，容有誤會，惟業經公訴檢察官於原審當庭更正（見原審卷第75、77頁），且其基本社會事實相同，僅屬加重條件之變更，本院仍得予以審判，尚不生變更起訴法條之問題。

(二)再竊盜罪係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭竊取財物之被害人人數計算。本件被告就前開2次加重竊盜未遂犯行，所侵害被害人之財產法益各異，行為明顯可分，足認其犯意各別，行為互異，依一般社會通念，得以區分，於刑法評價上，亦各具獨立性，應予分論併罰。公訴意旨認被告所犯上開2罪屬接續犯，容有未洽，惟此亦經公訴檢察官於原審當庭更正（見原審卷第47、77、87頁），併此說明。

(三)刑之加減：

1.被告前於102年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以102年度原易字第10號判決分別判處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑7月確定(下稱第①案)；又於同年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度原訴字第27號判決判處有期徒刑1年確定(下稱第②案)；又於103年間，因乘機性交及竊盜案件，經臺灣南投地方法院以103年度原侵訴字第3號判決判處有期徒刑3年7月、4月，再由本院以104年度原侵上訴字第13號判決就竊盜部分駁回上訴、就乘機性交部分改判有期徒刑3年4月確定(下稱第③案）；上開第①至③案，繼經本院以105年度聲字第1575號裁定應執行有期徒刑4年10月確定，於108年1月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至108年10月11日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第755號解釋雖謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，然本院審酌被告除上述構成累犯之犯罪前科外，另於110年間，因竊盜、妨害自由等案件，分別經檢察官偵辦及提起公訴，顯見被告對於竊盜之犯行難以自我控管，確具特別惡性，前罪之有期徒刑執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，附此說明。

2.被告就犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行，已著手於竊盜犯罪之實行，然未能遂行竊得財物之結果，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

四、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款等規定，審酌被告前已有多次竊盜前科之素行狀況，其正值壯年，並非無謀生能力，竟仍不思循正途以獲取財物，而以上開不正方法竊取他人財物，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，所為實有不該；然念及其犯行尚屬未遂，本案未竊得任何財物，復衡酌其始終坦承犯行，且告訴人丁○○及被害人乙○○均已明確表示不予追究等情，此有臺灣南投地方法院電話紀錄表附卷可憑(見原審卷第57、59頁)；兼衡被告缺錢花用之犯罪動機及手段，暨其於原審自陳之智識程度，婚姻、家庭經濟狀況(見原審卷第88頁)等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、7月之刑，並定其應執行之刑有期徒刑1年1月。復就沒收部分，以未扣案如附表編號1所示之物，係被告所有，並為被告持以實施犯罪事實一㈠犯行之用；未扣案如附表編號2至3所示之物，均屬供被告為犯罪事實一㈡犯行所用之物，且為被告所有，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至扣案之雨衣1件、拖鞋1雙，固均為被告所有，於犯罪事實一㈠犯行所穿著，然審酌上開物品本係一般人日常生活使用之物，本有其適當之用途，非專供供本案犯罪之用，亦非違禁物，倘予沒收，有過苛之虞，爰不予宣告沒收。核原審就被告之量刑及執行刑既已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。

五、被告提起上訴，雖以其於警詢、偵查、審判均自白犯罪，深具悔改之心，又取得被害人之諒解不予追究，並賠償被害人損失，原審所量之刑顯然過重等語，而指摘原審判決不當。然量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑當否之判斷，應就判決整體觀察，為綜合考量，不予摭拾其中片段遽予評斷。倘法院已以行為人之責任為基礎，並已斟刑法第57條所列各款情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘量刑不當。經查，原審就被告之犯後態度、被害人諒解等情，已詳予斟酌後而為被告刑期之量定，顯已具體斟酌刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之情事，自不得指為違法，況被告迄未提出其有賠償告訴人丁○○、被害人乙○○損害之任何證據，其以上情請求本院從輕量刑，尚無法為本院所採用，被告之上訴並無理由，應予駁回(至原審於定執行刑時，雖漏未說明如何審酌被告本件各罪間整體犯罪關係，或其刑期長短與刑罰效用間關聯性、行為人復歸社會可能性等因素，而有未洽，然本院審酌被告行為之次數、犯罪類型均係侵害財產法益，對於危害法益之加重效應，以被告之年齡，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會等情狀，認原審所定之執行刑尚屬適當，並無據此撤銷之必要，附予說明)。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。