臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃弘任

選任辯護人

邱奕賢律師

翁嘉濃律師（111.10.26解除委任）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第37號中華民國111年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第11652號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知「4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)」、「甲基-N,N-甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)」、「硝甲西泮（Nimetazepam）」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得販賣，且可預見所取得之毒品咖啡包內極有可能摻雜不等比例之上開第三級毒品成分，竟為貪圖不法利益，分別為下列行為：

㈠乙○○於民國110年8月7日下午某時，以其持用如附表二編號1所示之行動電話，接獲張○○與其聯繫欲購買毒品咖啡包後，為貪圖不法利益，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，與張○○約在彰化縣某處見面，談妥以每包新臺幣（下同）400元價格販賣毒品咖啡包4包，並向張○○收取價款1600元後，即於當日下午4時49分許，前往彰化縣○○鄉○○路0段000號統一超商埔心門市前，向姓名年籍不詳、微信暱稱「金弘笙」之人，以每包300元之價格購買摻有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包20包（含附表二編號16所示供己施用部分），再於同日晚間6時許，與張○○約在上開統一超商埔心門市見面，當場將其中4包毒品咖啡包交予張○○而完成交易。

㈡乙○○另於110年8月11日晚間7時許，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，以其持用如附表二編號1所示之行動電話，透過LINE通訊軟體詢問張○○是否欲再購買毒品咖啡包，經張○○應允以每包300元之價格購買毒品咖啡包3包後，乙○○即與張○○約在彰化縣某處見面，向張○○收取價款900元後，即前往他處取回毒品咖啡包，再於同日晚間8時30分許，與張○○約在上開統一超商埔心門市見面，當場將摻有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包3包交予張○○而完成交易。

㈢嗣經警依蒐證資料合理懷疑乙○○涉有分裝毒品咖啡包對外販售之情事，即於110年8月16日上午7時57分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往乙○○位在彰化縣○○鄉○○路0段000號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，因而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報請臺灣彰化地方檢察署

理由

一、證據能力之說明

㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第63至66、87至91頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告固坦承於事實欄一㈠、㈡所示時間，與張○○聯繫碰面收取款項，並於取得毒品咖啡包後，於事實欄一㈠、㈡所示時間、地點交予張○○之事實，惟矢口否認有何販賣毒品咖啡包之犯行，辯稱：我並不是賣給張○○，而是基於朋友關係幫張○○拿而已，我完全沒有賺錢；且不知道毒品咖啡包內會摻有二種以上毒品等語。經查：

㈠被告上開事實欄一㈠、㈡所示販賣毒品咖啡包予張○○之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊時供稱：我跟張○○交易過2次毒品，第1次是110年8月7日，張○○先跟我聯絡要購買毒品咖啡包，所以我才以通訊軟體微信聯絡我的上手「金弘笙」，而於當日下午4時49分許，在彰化縣○○鄉○○路0段000號7-11埔心門市前跟「金弘笙」以每包300元之價格購買20包毒品咖啡包，當時我還有拍毒品咖啡包的圖示傳給張○○看，後來我於當日晚間6時許，開車前往7-11埔心門市前與張○○碰面，張○○上我的車，我以每包400元之價格賣給張○○。第2次是110年8月11日，我主動告知張○○我拿毒品咖啡包1包只要300元，張○○問我毒品咖啡包的圖示是FOODPANDA嗎，我說是，張○○就說好，所以當天晚上8時30分許，我就開車前往7-11埔心門市前與張○○碰面，我以每包300元之價格賣給張○○3包毒品咖啡包。我之前聽朋友說幫人家購買毒品不賺差價會倒楣的，所以我才會賺些許差價，一包多100多元賣給張○○。因為我有施用過同樣款式的毒品咖啡包，所以我確認與張○○交易的毒品咖啡包裡面含有毒品，且該2次交易後也沒有被打槍等語（見110年度偵字第11652號卷《下稱偵11652卷》第11至17、19至21、155至156頁），及於原審準備程序及審理時供稱：110年8月7日我共買了20包毒品咖啡包，包括給張○○的4包，剩下的16包就是本案為警查獲所查扣等語（見原審卷第52至53、310至311頁），核與證人張○○於警詢、偵訊時證稱：我跟被告是於109年年底在員林的合作網咖店認識的，當時我在網咖店內聽到被告在跟朋友說他有認識送毒品的小蜜蜂，因為我之前有施用過但沒有門路可以拿，我就主動過去詢問被告有沒有辦法幫我拿一些毒品咖啡包，並與被告互留通訊軟體LINE聯繫。我只有需要施用毒品咖啡包時，才會跟被告聯繫，被告會先詢問小蜜蜂毒品咖啡包的價格，然後告知我價錢，我再告知需要的數量後，就約定交易的時間、地點。我於110年8月7日晚間6時許，在7-11埔心門市前，以每包400元之價格向被告購買4包毒品咖啡包，該次是我先拿錢給被告，被告去跟小蜜蜂拿毒品咖啡包回來給我，被告還有先將毒品咖啡包的樣式透過微信傳給我；另我於110年8月11日晚間8時30分至9時許，在7-11埔心門市前被告駕駛的車上，以每包300元之價格向被告購買3包毒品咖啡包，該次也是我先給被告錢，被告去拿完毒品咖啡包才給我等語（見偵11652卷第23至29、171至172頁）相符，並有被告與張○○（暱稱「叮叮噹」）、「金弘笙」之微信對話紀錄、被告與張○○（暱稱「森」）之LINE對話紀錄、臺灣彰化地方法院110年度聲搜字563號搜索票、臺中市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見偵11652卷第52至53、55至65、57、101、103至109、115至123、217至219、221頁）在卷可稽，及扣案如附表二編號1所示之行動電話及附表二編號2所示之毒品咖啡包16包等物為憑，已堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟：

⑴按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，若有營利之意圖，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決、109年度台上字第4409號意旨參照）。又按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照 ）。

⑵本案既係由被告向張○○收取價金，並交付毒品咖啡包，可認張○○得以接洽聯繫之對象僅有被告，整個接洽交易過程僅存在於被告與張○○之間，且依證人張○○於原審審理時證稱：我不知道被告的藥頭是誰，被告沒有給我藥頭的電話，我沒有辦法自己直接跟藥頭聯絡，只能透過被告聯絡，被告也沒有帶我去交易現場，所以我也不知道被告實際上是跟藥頭買多少數量及用多少錢跟藥頭買，也不知道被告有沒有賺我的錢等語（見原審卷第281至283、294頁），顯見被告事實上已阻斷張○○與毒品提供者間見面接觸之機會，而從中居於唯一控制毒品交易、上下游間聯繫管道之關鍵地位，是被告顯非單純為張○○與毒品上游轉達彼此交易訊息，自難認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，而係基於賣方地位參與買賣、收取價金及交付毒品咖啡包，此與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形已大不相同。又被告於本件案發前即有長期施用毒品咖啡包、愷他命之情事，業據被告於警詢、偵訊時所供認（見偵11652卷第96、156頁），且被告本案為警查獲時採集尿液送驗，檢出「愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)」等成分，有法務部調查局110年9月23日調科壹字第11003300920號鑑定書在卷為憑（見偵11652卷第237至238頁），其對於毒品咖啡包價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，何需刻意阻斷張○○與上游直接聯繫交易之機會，並甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。從而，本案依照一般毒品交易常態，參佐被告刻意阻斷張○○與其毒品上游接洽之管道，另全權掌握與張○○交易時關於毒品價量等買賣必要之點之重要訊息，更親自費時費力經手收取購毒價款及交付毒品，實難認被告所為本案犯行，均係出於助人善意，不計成本、無畏曝露在高度風險下，單純協助他人取得毒品施用，毫無營利之意圖。況被告於警詢、偵訊時亦自承：我知道販賣毒品是違法的，我之前聽朋友說幫人家購買毒品不賺差價會倒楣的，所以我才會賺些許差價，一包多100多元賣給張○○等語（見11652卷第16、156頁），益徵被告所為本案犯行，有藉此汲取不法利潤之意圖，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，並無足採。

⑶被告於本院審理時雖另辯稱：警詢時因為警察跟我說趕快認罪，且我早上還要去工作；偵訊時我不太懂法律上販賣與轉讓的區別，才會承認販賣毒品云云（見本院卷第91頁）。惟由員警於警詢時詢問被告「另警方勘察你使用電話之通訊軟體內對話內容，其有部分內容有涉及毒品交易之情事，你是否願意主動向警方供述你有無販賣毒品與他人？販賣毒品種類為何？」時，被告即主動供稱：「我願意，我有販賣過毒品咖啡包予我手機聯絡對象暱稱『森』、電話0000-000000，通訊軟體LINE暱稱『森』、通訊軟體微信暱稱『叮叮噹』之男子張○○」等語（見偵11652卷第14頁）觀之，可見被告於警詢時係依據其手機之內容主動供出販賣毒品咖啡包予張○○之情事，尚難認有受到任何誘導之狀況，且被告於警詢、偵訊時亦自承：我知道販賣毒品是違法的，我之前聽朋友說幫人家購買毒品不賺差價會倒楣的，所以我才會賺些許差價，一包多100多元賣給張○○等語（見11652卷第16、156頁），益徵被告當時即已認知其並非原價轉讓，而係從中賺取價差之販賣行為，是被告上開所辯，乃係臨訟杜撰之詞，並非可信。

⑷另證人張○○於原審審理時雖翻異前詞證稱：我於警詢時是說我請被告幫我拿，並沒有說我是向被告購買，該2次我都是先跟被告聯絡，被告跟我約個地方碰面，被告會當著我的面詢問小蜜蜂價格，小蜜蜂也會傳類似價目表的菜單給被告，被告拿給我看後，我才跟被告說我需要幾包，並依照菜單上的價格將錢拿給被告，被告去跟小蜜蜂拿回來後再打電話給我約地點，我再去跟被告拿，因為購買的數量越多越便宜，所以我會詢問被告要不要一起拿，我跟被告算是合資購買。110年8月7日該次我跟被告拿到4包毒品咖啡包，被告跟我說這次購買的價格每包便宜100元、要退我400元，我跟被告說有事情要先走，請他下次再把錢補給我，所以被告於110年8月11日該次就有拿400元給我，因為警詢時沒有問到補錢的事，所以我才沒有提到云云（見原審卷第274至294頁），惟細繹證人張○○於警詢、偵訊時已明確證述該2次向被告購買毒品咖啡包之過程，並未提及與被告合資購買之情事（見偵11652卷第23至29、171至172頁），且由其等二人上開對話內容中亦未見其等二人就所要購買之數量、出資比例、分配方式等合資事項有何商議討論；佐以張○○與被告並無過結仇隙，於距案發時間較近之證述較少權衡利害得失或受他人干預，更無為虛偽陳述構陷被告之必要，自較事後翻異之詞較為可信，且被告於警詢、偵訊時亦未提及其與張○○碰面時有與藥頭聯繫及出示價目表供張○○觀看、交付毒品咖啡包時有告以退款等事，是證人張○○上開於原審審理時翻異前詞之證述，已難遽信。

㈣被告雖另辯稱：我並不知道毒品咖啡包內會摻有二種以上毒品等語。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。查：

⑴被告於偵訊、原審準備程序及審理時供稱：我的毒品咖啡包都是跟同一個人拿的，包裝會換，但內容物差不多，110年8月7日我共買了20包毒品咖啡包，包括給張○○的4包，剩下的16包就是本案為警查獲所查扣；至於8月11日交付給張○○的3包毒品咖啡包，包裝可能不同，但每次小蜜蜂給我的毒品咖啡包，我用起來的感覺差不多等語（見偵11652卷第156頁，原審卷第52至53、310至311頁），參以被告為警查獲時扣得如附表二編號2所示之毒品咖啡包16包，經鑑驗結果含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「硝甲西泮」等成分乙節，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書附卷可參，足認被告本案販賣予張○○之毒品咖啡包應含有二種以上之第三級毒品，且業經摻雜、調合而置於同一包裝內，客觀上該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件無訛。

⑵又以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。而被告於本件案發前即有長期施用毒品咖啡包、愷他命之情事，業據被告於警詢、偵訊時所供認（見偵11652卷第96、156頁），且被告本案為警查獲時採集尿液送驗，檢出「愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」等成分，有法務部調查局110年9月23日調科壹字第11003300920號鑑定書在卷為憑（見偵11652卷第237至238頁），雖無證據證明被告於交易前已查知毒品咖啡包內確切之毒品成分，然依其長期施用毒品咖啡包之經驗，應可預見其所取得之毒品咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，然其仍將之販賣予張○○，顯見被告對毒品咖啡包內含毒品種類為何之情節毫不在乎，而決意為本案之意圖營利出售他人毒品之犯行，是被告對於毒品咖啡包究竟含有第三級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，核不違背其本意，堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明，被告上開辯解，亦無足採。

㈤綜上所述，本案事證業已明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、論罪及法律適用之說明

㈠查「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-甲基卡西酮」、「硝甲西泮」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得販賣；又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告本案所販賣之毒品咖啡包均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「硝甲西泮」成分，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。是核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

㈡起訴意旨認被告本案所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知變更後之罪名（見原審卷第47、205至206頁，本院卷第61、85頁），給予被告及辯護人辨明之機會，已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

㈢被告就事實欄一㈠、㈡所示犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重、減輕事由

⑴被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

⑵又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，並「加重其刑至二分之一」，然同為販賣混合第三級毒品而混合二種以上毒品之人，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為上開刑度，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，俾適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告雖販賣本案毒品咖啡包，助長毒品之流通，對於國民健康及社會秩序有所危害，本應受非難，然考量被告年紀尚輕、前無毒品相關之犯罪紀錄，因年輕識淺、思慮欠周涉犯本件重罪，且販賣對象為同1人、販賣毒品之數量不多，衡其惡性及犯罪情節，顯與廣泛大量販賣毒品之大盤、中盤毒販迥不相同，參酌被告犯案經過、情節等具體情狀，認對被告處以減刑後之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與上述刑之加重事由，依法先加後減輕之。

⑶辯護人雖為被告辯護稱：被告對於客觀事實全部承認，至於主觀上是否得評價為有販賣故意，僅係法院就所認定之事實本於職權而為法律上評價，被告仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑云云。然按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘主要犯罪事實飾詞否認，自與上開規定有間。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，係由法院以卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院111年度台上字第1164號刑事判決意旨可參）。查被告就事實欄一㈠、㈡所示販賣毒品犯行，雖曾於警詢及偵查中自白犯罪，然被告嗣後於原審及本院審理時卻辯稱：我並不是賣給張○○，而是基於朋友關係幫張○○拿而已，我完全沒有賺錢等語，可見其於法院審理時已否認販賣毒品主要構成要件之事實，自難認其已就本案販賣毒品之全部或主要事實於偵查及審判中均自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定必須被告於偵查及審判中均自白犯罪之要件不符，自無從適用該規定減輕其刑。是辯護人上開主張，容有誤會，尚無足取。

⑷又辯護人雖另主張被告本案符合自首減刑規定等語。惟按刑法第62條自首之規定，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。且所謂發覺，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之；亦即不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。且發覺犯罪事實之程度，只要知悉其梗概即可，不以確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年度台上字第5927號、97年度台上字第5969號刑事判決可資參考）。查：

①本案查獲經過乃係警方執行網路巡邏時，發現被告於蝦皮賣場購買大量毒品咖啡包裝袋及調味用果汁粉等物，疑似購買作為分裝毒品供販售所用，因而報請檢察官指揮偵辦。警方係根據被告之蝦皮帳號交易紀錄分析，發現該帳戶使用者確曾購買數量約4000多個毒品咖啡包裝袋（價值約2萬6500元），及供混合毒品調味用之果汁粉5次（總價3920元），認為符合一般混合製造毒品咖啡包態樣；再進一步偵查後發現被告於蝦皮商城購買之毒品咖啡包裝袋樣式，與不久前為警方查獲之毒品分裝場之包裝袋樣式相符，繼而以被告使用之社群軟體查知被告所使用之車輛，再透過智慧型車行紀錄查詢系統分析車輛軌跡後，循線調閱監視器畫面比對，顯示有數次被告駕車進入臺中市區疑似與他人交易毒品，並在該處短暫停留後即行離去之異常情形，經報請檢察官准予調閱被告所使用、如附表二編號1之行動電話（及另外2個門號）等3線之雙向通聯資料及網路歷程記錄，進而投單調閱通聯對象後，分析發現因被告電話聯繫者多為正常商家與家人，故研判被告均係使用微信及LINE通訊軟體與毒品上下線進行聯繫。綜合上述情資，警方遂報請

發110年度聲搜字第563號搜索票後，持該搜索票前往被告位在彰化縣○○鄉○○路0段000號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物等情，業據證人即承辦警員詹○○、巫○○於原審審理時證述明確（見原審卷第240至273、296至304頁），並有臺中市政府警察局少年警察隊搜索票聲請書及其檢附之110年8月10日偵查報告（110年度聲搜字第563號卷《下稱聲搜563卷》第5至33頁）；臺灣彰化地方法院110年度聲搜字第563號搜索票、臺中市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片（見偵11652卷第101、103至109、115至123頁）；臺中市政府警察局少年警察隊111年3月22日中市警少偵字第1110002644號函及其檢附之111年3月21日職務報告、蝦皮購物帳號「huang871029」（乙○○）之註冊基本資料及交易紀錄（見原審卷第67至70、123至129頁）附卷可據，堪認警方聲請核發本案搜索票時，依上開偵查作為所蒐集之客觀事證，已合理懷疑被告涉有販賣毒品咖啡包之犯行。

②辯護人雖以：依搜索票聲請書所載，警方是以施用毒品之搜索票對被告偵辦，可見警方一開始並不知道被告有販賣犯行等語。雖警方於搜索票聲請書上將應扣押之物記載為「有關本案犯罪之施用毒品或其所必須之器具，包括吸食器、電子磅秤、分裝（夾鏈）袋、電磁紀錄等應扣押之物品」（見聲搜563卷第6頁），然細繹所檢附之偵查報告已載明聲請搜索被告處所之理由係「該址作為分裝販賣混合型毒品咖啡包及囤有混合型毒品咖啡包製品之場所可能甚大」；聲請搜索被告所使用行動電話之理由亦載明「現今毒品上下線進行聯繫均使用微信及LINE等手機通訊軟體，且手機內圖片、對話紀錄等常存放犯罪相關罪證」（見聲搜563卷第31至32頁），且據證人詹○○於原審審理時亦證稱：欲察看被告手機就是要看有無販賣毒品對話之可疑事證等語（見原審卷第261頁），堪認警方係針對被告涉嫌販賣毒品咖啡包之罪嫌蒐證後，欲進一步掌握被告販賣毒品咖啡包之相關事證，而向臺灣彰化地方法院聲請搜索票，自難僅以搜索票聲請書上關於應扣押之物之記載，遽認警方於聲請搜索前並未掌握被告販賣毒品咖啡包情事之相關事證，是辯護人上開所辯，並無足採。

③再者，依證人巫○○於原審審理時證稱：如附表二編號1所示之行動電話，是我們根據搜索票要被告提出來的，不是被告主動交出來的。之後是被告告訴我密碼，由我們警方自己檢查，但因為檢查過程中，發現被告通話對象不只有幾個，是好幾十個、百個，我就問被告有涉及到毒品的有誰，要被告指給我看，這樣就不用浪費時間再逐一檢視、比對。被告就點出「森」，我進去看，認為有疑似毒品的黑話，明顯涉及到有關毒品交易，就問被告這是不是毒品交易對話，被告說確實是交易毒品等語（見原審卷第297至303頁），佐以扣案如附表二編號1之行動電話內被告與張○○之微信對話紀錄及LINE對話紀錄確有關於毒品咖啡包之照片及「軒你今天要半張嗎」、「我拿散1：3」等毒品交易常見暗語（見偵11652卷第56、57頁），且依員警於警詢時詢問被告「另警方勘察你使用電話之通訊軟體內對話內容，其有部分內容有涉及毒品交易之情事，你是否願意主動向警方供述你有無販賣毒品與他人？販賣毒品種類為何？」等語（見偵11652卷第14頁）觀之，足見警方在檢視被告行動電話通話內容後，更有確切之根據能客觀而合理懷疑被告本案販賣毒品咖啡包之犯行，並據此詢問被告是否願意主動交代販賣毒品咖啡包之對象及種類，被告即供出本案販賣毒品咖啡包予張○○。是以，警方於本案執行搜索且被告坦承犯行之前，依客觀蒐證資料，已合理懷疑本件被告販賣毒品咖啡包之犯行，是被告本案並不符合自首之要件。

四、本院之判斷

㈠原審審理結果，認被告本案二次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告「年紀尚輕，四肢健全，非無謀生能力，卻不思正途賺取所需，明知毒品對人體危害甚鉅，而為政府機關所嚴緝，竟欲藉此牟利，且販賣行為易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，行為實值非難；另考量被告於犯罪後否認犯行，惟其販賣對象僅1人及販賣之數量、獲利情形；兼衡被告於審理時自陳：我是高職肄業，有移動式起重機的證照，沒有其他專門技術或職照。未婚，沒有小孩。目前與父母同住，與父親一同從事載貨工作，父親沒有固定給多少錢，我需要錢再向父親拿。我有向朋友借款4、5萬元，每月要還1萬元，沒有其他貸款或負債等語之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段」等一切情狀，各量處有期徒刑4年8月，並衡酌被告犯行對法益侵害之危險性及刑事法相關之法定刑度、數罪所受宣告刑，及被告各次犯行時間差距不大，犯罪類型相同，對象同一，責任非難重複之程度較高等情狀，定其應執行有期徒刑5年，經核其認事用法並無違誤，並已依相關減刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴否認犯行，係就原判決已詳細論述說明之事項及採證認事職權之合法行使，依憑己見，任意指摘，復經本院論駁如前，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

五、沒收部分

㈠按「犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號1所示之行動電話1具，係供被告與張○○聯繫本案交易毒品之用乙情，業據被告於警詢時所供認（見偵11652卷第13至14頁），並有被告與張○○之微信及LINE對話紀錄在卷為憑（見偵11652卷第56、57頁），足認等行動電話為供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告本案罪刑項下宣告沒收。

㈡另依刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。查被告就事實欄一㈠、㈡所示販賣毒品犯行，各已向張○○取得價款1600元、900元，自應依上開規定，於被告所犯各該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至於附表二編號2至4所示扣案物，依被告於原審審理時供稱：這些都是我自己要用的等語（見原審卷第308頁），且無證據證明與被告本案犯行有關，自毋庸於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第268條，判決如主文。

本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。