臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡柏驊

選任辯護人

廖智偉律師

廖珮羽律師（辯論終結後已解除委任）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第632號中華民國111年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第39004號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡柏驊明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及意圖供製造毒品之用而栽種，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，自民國110年6月12日起向韋超瀚（另經臺灣南投地方法院以111年度埔簡字第61號簡易判決判處應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，緩刑3年確定）購買大麻種子後，在其位於臺中市○○區○○街00號5樓居所倉庫內，備妥扣案如附表一編號3至10所示之燈具、培養土、施肥水、盆栽等物後，將購得之大麻種子放在衛生紙上澆水，待發芽後放入培養土內，定期施以水分、調氮肥噴灑於葉面，再以所架設之燈具適度照射，以待大麻成株開花。嗣為警獲得情資後報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮並進行蒐證，於110年11月27日向臺灣臺中地方法院聲請搜索票，並於同日下午在蔡柏驊上址居處附近埋伏、監控。經向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票獲准，於同日晚間7時20分許，遇蔡柏驊返家，警方未使用上開搜索票即徵得其同意搜索上址居處，扣得如附表編號1所示之大麻植株及如附表編號2至12所示之物，因而查獲。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南分局偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內上訴人即被告蔡柏驊（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序均表示沒有意見，而不爭執其作為本案證據之證據能力等語(見本院卷第75頁)，檢察官則表示均同意有證據能力等語（見本院卷第76頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

㈡再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠訊據被告坦承上開栽種大麻之事實並表示認罪(見偵卷第25至43、151至157頁，原審卷第43、131頁，本院卷第73、124頁），並有苗栗縣警察局竹南分局南警偵字第1100030513號刑事案件報告書、自願受搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目表、扣案物品照片、臺中市○○區○○街00號及其5樓之現場查獲照片（見偵卷第9至11、63至79、81至89、113至129、237至241、249至257頁）、被告提出與暱稱「阿瀚」（即證人韋超瀚）之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（見偵卷第167至177頁）、苗栗縣警察局竹南分局110年12月9日南警偵字第1100031326號函文及所附刑案現場勘查報告、現場勘查照片、苗栗縣警察局竹南分局111保管字第528號扣押物品清單（見偵卷第179至222、229至231頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月10日調科壹字第11123003990號鑑定書（見偵卷第261頁）、苗栗縣警察局竹南分局111年5月30日南警偵字第1110014354號函文並檢附竹南分局偵查隊偵查佐職務報告（見本院卷第69頁）等在卷可參，且有扣案如附表編號1所示之大麻植株、附表編號2至10所示栽植大麻所用之物可資佐證，足見被告自白經核與事實相符而堪採信。

㈡被告於本院準備程序中另辯稱：其爭執數量，其僅種12棵，看花盆即可看出云云（見本院卷第72頁）。然警方在被告住處查獲大麻幼株、大麻株確達27株一節，有苗栗縣警察局竹南分局扣押物品目表（見偵卷第73至79頁）可憑，上開 品目表編號A1至A3品名為大麻幼株，編號A4至A27品名為大麻株，數量記載各一，所有人∕持有人∕保管人欄均經被告簽名捺印確認，並有扣押物品照片可憑（見偵卷第81至83頁），照片顯示上開編號A1至A3大麻幼株連同花盆計3株，另編號A4至A9大麻株連同花盆計6株，A10大麻株連同花盆1株，A11至A13大麻株連同花盆計3株，A14至A18大麻株連同花盆計5株，A19至A22大麻株連同花盆計5株，A23至A27大麻株連同花盆計5株；並有現場查獲照片可參（大麻幼株3株部分見偵卷第192至 194頁；大麻株24株見偵卷16至36頁），顯見查獲大麻幼株及大麻株合計確係27株甚明。且被告於警詢時供承：查扣物品均係其的，大麻幼株3株，大麻株24株是大麻等語（見偵卷第31頁），復於本院準備程序中承認現場照片所示大麻植株27棵外，並沒有其他植物等情（見本院卷第78頁）。被告之辯以其僅種12株云云，顯與事實不符，不足採信。

㈢被告於警詢時辯稱：其想要先學習種植大麻技術，如果未來「CBD」可以臺灣生產後，其可以搶先一步進入這個醫療產業，目前臺灣人口老化問題嚴重，會有更多失智症、帕金森氏症及癲癇，藥用市場很大，未來開放之後，就可以靠這個賣原料賺錢；「CBD」是大麻其中一種成分，它沒有上癮、迷幻效果，國外許多人提取作為藥用大麻油云云（見偵卷第33頁）。復於偵查中辯稱：因為大麻可以治癲癇，如果把有毒的「THC」拿掉 ，留下「CBD」就不會成癮，也不會有幻覺，所以其想說種大麻來研究，但是其没有能力分離，所以其本來計畫是先研究大麻要長幾個月，以及分辨公母株，如果後來有開放在臺灣生產「CBD」，其就可以在臺灣種植，給臺灣生技公司提煉，這是一個商機云云（見偵卷第152頁）；另於原審及本院審理中辯稱：當時種植到已經有部分開花了，其當時在紀錄，不知道大麻花怎麼樣算是成熟，其還在研究中，研究如何乾燥，但是當時因為生技公司有進口醫療用品，其在想說若研究成功是否可以提供給醫療場所使用，其之前有上網發現大麻二氫氛可以用於醫療，且有些公司有進口，經過這件事情才知道不可以；當時其以為可以幫助到人作為醫療用云云（見原審卷第43、44頁），復於本院審理中辯稱：扣到證物有開花，係其找不到可提煉做藥的方法，因韋超瀚父母重病，其種植大麻只是為了想找賺錢方法，但不是要製作毒品云云（見本院卷第114頁）。被告之辯護人則為被告辯護略以：被告栽種動機係為解決失智症狀之目的（見本院卷第74頁）；被告種植大麻目的並非作毒品使用或販售，僅係為了將成癮物質取出做醫療用途使用（見本院卷第125頁）云云。揆諸其等所陳，無非以被告坦承栽種大麻之事實並表示認罪，惟另辯以被告並無供製造毒品之用而栽種之意圖。然查：被告自承其為五專肄業，之前從事推廣無人機噴灑農藥工作（見本院第73頁）；栽種大麻前從事賣農機之工作，目前在電子廠擔任夜間值班人員（見本院卷第120頁）；其係上網學大麻相關知識（見本院卷第73頁）；目前其還不知道如何萃取「CBD」，其還沒採收，因為找不到方法（見本院卷第77頁）等語。顯見被告並無醫藥生技之相關背景知識，更不知如何萃取所稱之可供醫療成分之方法，其所辯被告所種植大麻係為研究提煉大麻成分作為醫療用途，治療癲癎、解決失智症狀云云，已難憑信。又被告於偵查中供稱：其第一次向韋超瀚購買大麻種子2顆計2,000元，第二次買2顆2,000元，第3次買180顆價格54,000元，其當場給現金24,000元，尾款滙款3萬元至韋超瀚帳戶等語（見偵卷第153、154頁）；證人韋超瀚於本院審理中證稱：其3次賣大麻種子與被告金額共計58,000元等語（見本院卷第132頁），堪認被告係以高達58,000元向證人韋超瀚購買大麻種子。而被告於110年10月28日偵查中供稱：其並沒有工作，已失業半年，經濟很不好；其生活靠存款，其到110年4月底從事無人機業務，另有向銀行貸款65萬元做生活費等語（見偵卷第155頁）；復於本院審理中供稱：其當時沒有工作（見本院卷第78頁）；其經濟狀況真的很差（見本院卷第126頁）等語。證人韋超瀚亦於本院審理中證稱：被告向其買大麻種子是想改善經濟，因當時其等都處於經濟狀況有點拮据，想賺一些錢補貼家用之類等語（見本院卷第130頁）。由此可知，被告購買大麻種子從事大麻種植時係失業已久，經濟狀況不佳，生活費猶需貸款，在此個人生計窘迫之際，所費不貲購買大麻種子自行從事生技醫學研究，以待將來得知萃取大麻成分之技術後，做為醫療用途以謀濟世利民，造福病患之說詞，實屬無稽。又證人韋超瀚於本院審理中證稱：其父親癌末；其有跟被告討論過將大麻提煉出來的東西加到飯裡面可以減輕其父親的痛苦（見本院卷第128頁）；是在買賣大麻之後，其實也不太清楚了，但當時有聊到父親疼痛這一塊；其記得被告種大麻沒有要製造毒品，就是要醫療使用（見本院卷第129頁）；其有在其家對被告提到大麻對其父母病況有幫助，表示「CBD」可以幫助消炎、止痛，但當時幫其父母爭取這些醫療藥品時都爭取不到；當時只是猜想，看有無辦法把「CBD」單獨提煉出來作為醫療販賣，看有沒有能賺錢的機會云云（見本院卷第134、135頁），其雖證稱有與被告提及大麻提煉物對其父母病況有幫助，欲將大麻內「CBD」成分單獨提煉出來作為醫療用途販賣，被告種植大麻係為醫療使用而非欲製造毒品云云。然其亦證稱：被告種大麻用途為何，並沒有與其討論（見本院卷第128頁）；被告只知道其支持大麻合法化，想說過來問其，剛好其有種子；因為當時其等都是處於經濟有點拮据的狀況，想賺一些錢補貼家用之類的；其不清楚單純跟其買大麻種子要如何賺錢、改善經濟、補貼家用（見本院卷第130、131頁）；被告說要種植；種植之後意圖其就不清楚了，當時是討論如何種植；那時候被告只有跟其請教有什麼成分，其有跟他說哪些成分是醫療用途可以使用的；其知道怎麼種，但不知道怎麼萃取，沒有那麼專業的知識（見本院卷第132、133頁）；被告有過來向其請益如何種植大麻種子；沒有其他的事，頂多關心其父母身體狀況；當時其父母病重，其也需一些錢；其跟被告提到其父母的身體狀況以及經濟狀況時，被告沒有特別說什麼（見本院卷第134頁）；被告聽到其說大麻成分對治療有效後，並無進一步與其討論（見本院卷第135頁）等語。揆其證述，無非以其曾向被告提及大麻成分提煉萃取之醫療用途，且其本人亦不知如何提煉萃取，亦不知被告種植大麻之意圖，並無足認被告係為醫藥研發而種植大麻。且證人韋超瀚所證稱看有無辦法把「CBD」單獨提煉出來作為醫療販賣，看有沒有能賺錢的機會云云，更陳明係「猜想」等語，是證人韋超瀚證稱被告提煉萃取大麻成分以為醫療用途云云，無非主觀揣測以附和被告之說詞，不足採信。

㈣綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正，並於同年月6日施行，修正後第12條第2項並未修正，然原毒品危害防制條例第12條第3項移列至第4項，並增列第3項規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」亦即犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪者，倘若符合同條第3項「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者」要件，法定刑減為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。經比較新舊法律，修正後之法律係有利於被告，依刑法第2條第1項，應整體適用修正後毒品危害防制條例第12條第2項之規定。

㈡按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。查，被告係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲後將扣案如附表編號1所示之大麻植株莖葉分離，將大麻葉集中為1包送請法務部調查局鑑定結果含有第二級毒品成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參(見偵卷第261頁)，堪認被告業已成功栽種出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。

㈣修正增訂毒品危害防制條例第12條第3項雖規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。然被告於警詢時供稱：其都沒有施用毒品；沒有施用過大麻等語（見偵卷第41頁偵查中供稱：大麻可治癲癎；其想種大麻來研究（見偵卷第152頁）；其自己沒有施用大麻或其他毒品（見偵卷第155頁）等語，繼於原審準備程序及審理時供稱：其種植大麻的目的不是要拿來施用，查獲當時所種植之大麻有部分已開花，其在紀錄，並且研究如何算是成熟、研究如何乾燥等語(見原審卷第43至44、131頁)，再於本院準備程序中供稱：其並沒有施用毒品等語（見本院卷第73頁）。被告迭堅稱其並無施用毒品，種植大麻非供己施用，其行為自與修正後同條例第12條第3項「供自己施用」之要件不符，自無變更法條之問題，附此敘明。

㈤被告於栽種大麻前取得大麻種子而以上開種子栽種大麻，其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。

㈥被告自110年6月12日後某日開始栽種大麻至同年11月27日員警搜索查扣為止，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而論以單純一罪。

㈦又刑法第59條規定定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告就其所犯上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，偵查及審判中雖自白犯罪，然毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定亦經司法院大法官釋字第790號解釋宣告合憲，然考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且本件栽種大麻植株經查扣數量為27株，尚未流入市面，未發生對他人造成危害之情事。另種植地點為被告上址居所內，非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪且偵審自白之情況，反而最低刑度更重，有情輕法重之情形，以被告犯罪情狀及所犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪最低法定刑係5年以上有期徒刑觀之，縱處以被告最低刑度之宣告刑，非無在客觀上顯然足以引起一般同情之過重情事，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈧本件雖有苗栗縣警察局竹南分局竹南派出所所出具之自首情形紀錄表記載被告係於警察機關未持搜索票，經當事人同意搜索，於搜得有關施用毒品事證前，主動向警方坦承有栽種大麻植株，並同意警方前往租屋處搜索云云(見原審卷第103頁)。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，係指行為人對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其基於確切根據發生合理嫌疑時，即得謂為已發覺。查證人即苗栗縣警察局竹南分局員警賴宥均於原審審理中證稱：本案情資是有證人檢舉，這個處所對面附近有居民看到被告所栽種的大麻葉子長出來，並且拍照存證提供給警方，其等於110年7月27日至臺中市○○區○○街00號附近埋伏時，手上的證據資料已經可以確定被告有在栽種大麻，因為其等有偵辦大麻案件的經驗，從檢舉人提供的植株照片經上網比對，及向臺電公司調取用電資料評估其用電量，都滿符合有在栽種大麻的情形，且已可特定是哪一戶在栽種，該層樓只有被告承租，經詢問房東已可確認被告身分，預定執行當天，有向法院聲請搜索票，在等待法院核發搜索票期間，其等持檢方開立的拘票到現場埋伏，後來看到被告回來，就先上前出示證件表明身分，說有毒品案件要執行，問他是否知道這件事，被告自己心裡有數，願意完全配合，就直接帶我們上去，同意其等搜索，搜索扣押筆錄都在現場完成，被告唯一的要求是希望不要讓他太太知道，怕家人擔心等語(見原審卷119至125頁)，並有苗栗縣警察局竹南分局 111年5月 30日南警偵字第1110014354號函附之員警職務報告書可佐（見原審卷第67頁）。足見警方依據民眾檢舉及蒐證所得上述資料結果，已合理懷疑被告涉犯栽種第二級毒品大麻之罪嫌，乃於110年11月27日檢具證據資料向臺灣臺中地方法院聲請搜索票，雖本案係經被告同意搜索扣得相關證物，而未使用法院搜索票進行搜索，惟就臺灣臺中地方法院於當日核發之搜索票之「案由」、「受搜索人」、「應扣押物」等欄，已分別載明：「毒品危害防制條例」、「蔡柏驊」、「有關毒品危害防制條例案應扣押之物(如大麻植株、種植工具、電腦等)」，有臺灣臺中地方法院110年度聲搜字第1631號搜索票影本可憑（見偵卷第53頁），且另經臺灣臺中地方檢察署檢察官於110年11月27日以毒品案件核發拘票拘提被告，亦有拘票影本可參（見偵卷第55至59頁），堪認警方於該日被告同意搜索前已依據檢舉資料、蒐證所得上述客觀證據，建構被告與本案犯行間關聯性形成合理懷疑，而發覺被告涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌之事實，並進而查獲，扣得如附表編號1至10所示大麻植株等物，則被告縱在警方盤查或執行搜索時配合調查、坦承犯行，仍與上開自首之規定未合，自無從依自首之規定減輕其刑。

㈨辯護人又為被告辯護略以：被告所栽種大麻數量甚少，且被告有意使大麻植株不要過高而修剪打頂，且被告係計畫於「大麻合法化之後」，在「萃取有毒之THC成分」才會出售「無成癮性之CBD原料」，並將此用於「醫療目的」，請考量被告於警偵審始終坦承犯行，深具悔意，且其動機與目的尚屬良善，種植大麻期間約僅半年，數量甚少尚未實際收成，及毒品危害防制條例第12條第2項避免大規模種植而科重刑之立法意旨，本案縱依刑法第59條酌減後，法定刑仍為有期徒刑2年6月，不符比例原則，請求再依司法院釋字第790號解釋意旨減輕其刑云云。然109年03月20日公布之司法院大法官會議釋字第790號解釋，關於「解釋爭點1、毒品危害防制條例第12條第2項就意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑，是否符合憲法罪刑相當原則？」，解釋文認為：「毒品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。」，係指「先適用刑法第59條酌減其刑後猶嫌過重者」，始有此解釋之適用。查被告栽種大麻之規模固難與跨國交易大毒梟、大型農場栽種罌粟或大麻之嚴重危害社會之情節等量齊觀，其種植大麻幼株及大麻株計27株，數量尚非甚鉅，業已經適用刑法第59條之規定減輕其刑，法定刑度已經可減為有期徒刑2年6月以上，已大幅減輕被告刑度，而被告種植大麻株數量雖非甚多，惟已非盞盞之數，且並非供己個人施用一節，業據被告供明，其所稱生技醫學研究以供治病之說，亦屬僭而無徵，無足採信，已如前述。就被告犯罪態樣及情節，如量處有期徒刑2年6月已無過苛之情形，自難依上開大法官會議解釋而就被告所犯再酌減其刑。辯護人此部分辯護意旨亦難採取。

四、本院之判斷：

㈠原審審理結果，認被告犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪事證明確，並適用刑法第59條酌減其刑後，審酌被告明知大麻係屬國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、製造，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍意圖製造毒品而栽種大麻，所為應予非難，惟念及被告自始坦承犯行，且積極配合警方查緝上手之犯後態度，復考量被告栽種大麻之數量、期間，幸未流入市面造成危害，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段及情節，暨審酌被告於本院審理時自陳專科畢業、已婚、現從事汽車買賣、與配偶同住、家中經濟狀況不好等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，並就沒收部分說明：扣案如附表一編號1之大麻植株27株，由竹南分局員警將莖葉分離送請法務部調查局鑑驗，就大麻葉集中後之送驗菸草檢品1包部分，經檢驗含有第二級第24項毒品大麻成分，有上開法務部調查局藥物濫用實驗室鑑定書、苗栗縣警察局扣押物品照片在卷可參(見偵卷第253、261頁)，爰就鑑驗所餘部分，依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之。又如附表編號3至10所示之物品，為被告所有供栽植大麻所使用之物，為被告於原審準備 程序及審理時自承在卷(見原審卷第43、128至129頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。如附表編號2所示大麻種子1包，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，有上開法務部調查局藥物濫用實驗室鑑定書在卷可參（見原審卷第261頁），是以尚無證據證明此包種子含有大麻成分，然因此包種子本係被告預備栽植大麻使用之物，係屬供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。至如附表編號11所示之手機，雖為被告所有，卷內並無證據證明係供本案犯罪之用，另考量該手機、行動電話僅係日常一般電訊用品，於本案中並無實施犯罪之特殊性，就犯罪之防止亦無重要性，是認並無宣告沒收之必要，爰不予宣告沒收。如附表編號12所示之光合菌，為被告所有，放在下水道除臭用，與本案犯罪無關一節，為被告於原審準備程序及審理時供陳在卷，且亦查無證據證明與本案上開犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，並已依相關減刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，且所處之刑已係經依刑法第59條酌減後之最低刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無失之過重或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，並說明沒收之理由及依據，雖其中扣案手機曾用與證人韋超瀚連繫，然尚非直接用以栽種大麻之用，本院自予尊重原審之認定，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：原審未依司法院釋字第790號解釋意具體考量被告應負責任輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌 情輕法重，致罪責不相當，原審未調查釐清此有利被告之事項，應有調查未盡及理由欠備之違誤云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告積極配合警方查緝上手之犯後態度（即查獲證人韋超瀚），已有審酌考量，且依刑法第59條酌減其刑，被告已相當程度獲有法定減輕之寬典，原審更量處減輕其刑後之最低刑度，對被告量刑極為寬大，足認原審此部分量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所量處之刑尚屬適當，無違比例原則。又法院對個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念有別。從而，法官量刑如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。又司法院釋字第790號解釋意旨固謂：「毒品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金』，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」等旨。惟該解釋意旨係指犯上開之罪，其違法情節輕微而顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰猶不相當之情形而言。倘其犯罪情節雖屬輕微而堪予憫恕，然法院於適用刑法第59條規定酌減其刑後之法定最低度刑處斷，已無情輕法重，或罪責與處罰不相當之情形，或依個案犯罪情節顯然不宜為易科罰金或緩刑之宣告者，自無依上述解釋意旨減輕其法定刑至2分之1之必要。而被告並非種植大麻以供己施用，種植數量固非甚鉅，然亦非甚微，且就現場照片可知，大麻幼株3株係在客廳以紙箱疊置墊高以燈具直接照射燈光（見偵卷第190、192、197頁），另其餘大麻株置於儲藏室地面並以桌上燈具照射燈光（見偵卷第200、201、202、216頁）等情，顯與一般家庭盆栽置於陽臺或頂樓粗放種植不同，就本件全案犯罪情節，與前揭據以聲請解釋個案之犯罪情節即「供自己施用，於其家中陽台上種植數株」有別，對社會及國民健康具潛在之危害性，兩者情節迥不相侔，殊難相提並論。至被告所辯其為求將來萃取成分用以醫療用途而栽種大麻一節，並無可採，且被告上訴後聲請傳訊證人韋超瀚於本院審理中之證述亦無足為有利被告之認定，已如前述。原審以本件栽種大麻植株經查扣數量為27株，尚未流入市面，未發生對他人造成危害之情事。另種植地點為被告上址居所內，非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，有情輕法重之情形，而原審適用刑法第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑2年6月，已屬最低刑度，尚屬妥適，而無情輕法重，或罪責與處罰不相當之情形，則依上述說明，此部分犯行自無再依上述大法官解釋意旨減輕其刑至2分之1之必要。

㈢又被告所為上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，法定刑5年以上有期徒刑，經依刑法第59條規定酌減其刑後，其最低法定刑度為有期徒刑2年6月，已逾2年以上，即與刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。 」之緩刑條件不符，自無從宣告緩刑，原審未予諭知被告緩刑，並無不合，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。