臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

林朝輝

選任辯護人

張淑琪律師（法扶律師）

上訴人

即被告

夏明宏 （另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

潘仲文律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1512號中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14913、19601號，移送併辦案號：110年度偵字第30161號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林朝輝、夏明宏與彭皓（業經原審判處有期徒刑7年8月確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，先由林朝輝於民國109年6月7日19時35分起至同日19時46分，以門號0000000000號行動電話與黃清揚持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定販賣價值新臺幣（下同）4,700元之第一級毒品海洛因予黃清揚，黃清揚並依林朝輝之指示，匯款4,700元至林朝輝所有之新竹第三信用合作社帳號000-0000000000000號帳戶。林朝輝確認款項入帳後，旋以行動電話LINE通訊軟體與彭皓聯絡，並於同日20時40分許，以網路ATM自其上開新竹第三信用合作社帳戶轉帳4,000元至彭皓之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶。彭皓確認款項入帳後，旋即攜帶海洛因前往林朝輝位於新竹市○區○○路0段000號10樓之7住處，與林朝輝共同將海洛因秤重、分裝完畢後，林朝輝將海洛因及報酬500元交予夏明宏，並指示夏明宏於同日稍後，至新竹市○區○○路0段00號之空軍一號客運新竹野狼站，將海洛因1包寄送至臺中市○○區○○○道0段000號之空軍一號客運臺中中南站，黃清揚則於翌日（8日）0時6分許前往上址領取海洛因而完成交易。嗣經檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局員警，對黃清揚、林朝輝持用之上揭門號實施通訊監察，並於110年4月29日11時9分許，經警持臺灣臺中地方法院110年度聲搜字第624號搜索票，搜索林朝輝位於新竹市○區○○路0段000號10樓之7之住處及新竹市○區○○路00號3樓之租屋處，扣得林朝輝所有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.2公克、驗餘淨重0.0382公克，林朝輝所涉施用毒品罪嫌，由檢察官以110年度毒偵字第1688號偵辦中）、門號0000000000行動電話1支；及借訊夏明宏，並傳喚黃清揚到案說明，而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局及清水分局報告及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林朝輝、夏明宏及辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第132、240頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、辯護人、被告林朝輝、夏明宏亦表示不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告林朝輝、夏明宏分別於警詢、偵查、原審準備程序及審理、本院準備程序及審理中均坦承不諱〔見臺中地檢署110年度偵字第14913號卷（下稱偵14913卷）第216、222頁、臺中地檢署110年度偵字第30161號卷（下稱偵30161卷）第163、176至177頁、原審110年度偵聲字第267號卷第32頁、原審110年度聲羈字第261號卷第20頁、原審110年度訴字第1512號卷（下稱原審訴1512卷）卷第139、264頁、本院卷第127、244頁〕，核與同案被告彭皓於原審準備程序及審理中之供述、證人即購毒者黃清揚於警詢及偵查中之證述相符（見偵14913卷第25至28、315頁、原審訴1512卷第91至92、259、264至265、268頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察書及通訊監察譯文、空軍一號客運臺中中南站之監視器錄影畫面翻拍照片、包裹簽收單、被告林朝輝之新竹第三信用合作社帳戶存摺封面及內頁影本、存摺存款交易對帳單、同案被告彭皓之中國信託商業銀行帳戶開戶基本資料及交易明細表等在卷可佐（見偵14913卷第6至7、8至9、第9至10頁、偵30161卷第171至173、227至231頁），足認被告等前揭任意性自白均與事實相符，堪以採信。

㈡被告夏明宏雖否認就本件犯行獲有利益，然被告林朝輝於原審訊問時供稱：夏明宏幫我寄毒品，我給他500元，我賺200元等語（見原審聲羈卷第20頁、偵聲卷第32頁），於本院審理時以證人身分具結證稱：黃清揚匯款4,700元到我新竹第三信用合作社帳戶後，我將4,000元匯給彭皓購買海洛因，另外我於匯款給彭皓那一天晚上，在新竹市中華路三段住處，拿500元現金給夏明宏，委託夏明宏運送海洛因給黃清揚，因為夏明宏說還要付運費，所以我就拿500元給他處理等語（見本院卷第232至235頁）。被告夏明宏則於本院審理時供稱：寄送毒品之運費約100至200元等語（見本院卷第244頁）。從而，被告林朝輝於交付海洛因予被告夏明宏，供被告夏明宏持之前往客運站寄送，同時交付500元予被告夏明宏作為運費及報酬等節，業經被告即證人林朝輝於原審訊問及本院審理時供證明確，前後一致，被告林朝輝於原審訊問及本院審理時就其所涉販賣毒品犯行均供承不諱，並無推諉卸責之情事，被告林朝輝應無為構陷被告夏明宏而為虛偽陳述之動機。再者，被告夏明宏寄送海洛因予黃清揚須支付運費100至200元，且其出面寄交毒品，需承擔遭查獲犯行之高度風險，被告夏明宏如未有任何獲利，何需甘冒遭處重罪之風險為被告林朝輝寄送毒品？則被告林朝輝因而支付被告夏明宏500元報酬，亦無違常情，尚堪採信。

㈢按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告林朝輝賣出海洛因可賺取200元，被告夏明宏則可獲取報酬500元，業經本院認定如前，可見被告二人確實藉此牟利，否則自無費心甘願承受重典，而涉犯販賣甲基安非他命罪責之必要，是其等主觀上具有營利之意圖至明。

㈣辯護人為被告夏明宏辯護稱：夏明宏就本件販賣毒品犯行並未獲利，是否僅該當於幫助販賣第一級毒品罪，請鈞院依有利被告而認定等語（見本院卷第248頁）。惟按現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為（共同）正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25年上字第2253號判決意旨參照）。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度台上字第4234號判決意旨參照）。被告夏明宏於本案負責將海洛因寄交予購毒者黃清揚，已為販賣毒品罪之構成要件行為，且被告夏明宏因本案犯行獲取500元報酬，業經本院認定如前，被告夏明宏主觀上有營利之意圖甚明，被告夏明宏自應負起共同販賣毒品罪責。辯護人前揭辯護意旨，為本院所不採。

㈤綜上所述，本案事證業已明確，被告二人所為販賣第一級毒品犯行足堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為犯罪事實欄一之附表編號1至4所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果後，修正後第4條第1項規定，乃提高罰金刑之最高刑度，修正後之規定，顯然未較有利於被告，是依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，被告二人上開犯行，均應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。又毒品危害防制條例第17條第2項雖亦於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行部分條文，修正後之規定將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件被告於偵查、原審及本院審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第6114、6093號判決意旨參照），附此敘明。

㈡核被告二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告等持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重、減輕事由：

⒈被告林朝輝前因行使變造公文書及侵占等案件，經臺灣新竹地方法院以104年度審訴字第451號判決應執行有期徒刑1年2月，迭經上訴後經最高法院以105年度台上字第2582號判決上訴駁回確定，並於106年12月25日縮短刑期執行完畢出監；被告夏明宏則因強盜等案件，經臺灣高等法院以103年度聲字第4053號裁定應執行有期徒刑3年11月確定，並於105年10月5日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第70至72、86至88頁），被告林朝輝及夏明宏於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告二人所犯前案已經實際入監執行，理應知所警惕才是，竟再犯本件罪質更為嚴重之販賣毒品罪，被告二人所為更是戕害他人身心健康，足徵被告並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，所犯情節亦具相當惡性，合於累犯加重其刑之立法目的，且本件有如後述刑之減輕事由，依法先加後減後之刑度，與被告二人為了一己私利以及行為之惡性等犯罪情節相較，並無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，是本院裁量審酌後，就被告二人所犯之罪，除法定本刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘部分均依法加重其刑（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成，依該裁定意旨，本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，而未以該裁定據為撤銷原判決之理由）。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告二人就本案犯行，於偵查及審理中均坦承不諱，業如前述，爰依上開規定，減輕其刑。

⒊次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，本案因被告林朝輝之供述，因而查獲被告夏明宏及彭皓等情，有臺中市政府警察局清水分局函暨所附刑事案件報告書在卷可查（見原審訴字1512號卷第177至182頁），爰依上揭規定，就被告林朝輝所犯法定刑為死刑及無期徒刑部分，與前開偵審自白規定遞減輕之，並得減輕至3分之2，其餘則依累犯規定加重後，再與偵審自白規定遞減輕之，並得減輕至3分之2。

⒋再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第246號判決意旨參照）。經查，被告夏明宏所為，依前揭事由加重及減輕後，被告夏明宏所為最輕本刑為有期徒刑15年以上，衡酌被告夏明宏販賣海洛因之數量甚微，所得非鉅，所犯之罪質無論在客觀犯行上、主觀之惡性上，較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，為使此部分之量刑輕重與其行為之罪質間能符合比例原則，爰依刑法第59條規定，就被告夏明宏所犯法定刑為死刑及無期徒刑部分，與前揭偵審自白規定遞減輕之，其餘則依累犯規定加重後，再與偵審自白規定遞減輕之。至被告林朝輝部分，辯護人雖請求再依刑法第59條酌減其刑，然其所犯販賣第二級毒品犯行依上揭累犯、偵審自白及供出毒品來源規定先加（死刑、無期徒刑部分除外）後遞減輕後，最輕本刑為有期徒刑5年以上，衡以被告林朝輝於本案中係主要與購毒者聯繫並調度毒品之角色，販賣海洛因之數量非微，且依被告林朝輝與黃清揚之通訊監察譯文之記載，被告林朝輝與黃清揚於通話中未曾提及交易之毒品種類或案號，被告林朝輝即知悉黃清揚係欲購買海洛因，顯見被告林朝輝應非第一次交易海洛因，是本院認為被告林朝輝本案犯行已無量處最低度刑後猶嫌過重之事由，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

㈣原判決撤銷之理由：原審以被告二人所犯販賣第一級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本院認為被告夏明宏就本案犯行獲取500元報酬，被告林朝輝則僅獲取價金200元，原審判決認被告林朝輝獲取價金700元，被告夏明宏未獲取報酬，即有違誤，其量刑之基礎事實亦有變動。被告林朝輝上訴指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，且原審量刑過重，被告夏明宏上訴則認原審量刑過重等語（見本院卷第27至32、231頁）。然：⒈本院認為被告林朝輝本案犯行，並無刑法第59條規定之適用，已如前述。⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判決、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決就被告夏明宏部分，已具體審酌被告夏明宏之前科素行、販賣毒品之種類、對象、數量、金額、人數，被告夏明宏所為犯行產生之危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告夏明宏販毒情形，量處有期徒刑7年7月，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形。故被告林朝輝上訴請求適用刑法第59條酌減其刑，被告夏明宏上訴認原審量刑過重，均無理由。然原審判決既有前揭可議之處，被告林朝輝上訴認原審量刑過重亦有理由，自應由本院撤銷改判。

㈤本院審酌被告二人明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，若濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，對社會危害甚鉅，又其等均正值青壯，非無工作能力，竟不思以正途謀取所需，而為本案販賣毒品犯行，戕害國民身心健康及危害社會治安，所為應與非難，並考量被告二人販賣毒品之次數、對象人數、交易價額，及被告二人犯後坦承犯行，態度尚佳，暨本案犯罪之目的、手段、被告二人於本院審理中自述之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第245頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

㈥沒收部分：

⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），係供被告林朝輝用以連繫本案販賣海洛因事宜所用之物，業據被告林朝輝於原審審理中自承在卷（見原審訴1512號卷第257頁），爰依上揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再按共同正犯犯罪所得之沒收暨追徵，應就各人實際所分得之數為之，若僅其中某一共同正犯對於犯罪所得具有事實上之處分權限，而其他共同正犯均無事實上之共同處分權限者，則僅於該特定對於犯罪所得具有事實上處分權限之正犯宣告罪刑項下諭知沒收暨追徵即可（最高法院109年度台上字第4571號判決意旨參照）。又修正後刑法關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，考其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，蓋以犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，從而，刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，就犯罪所得之物設有沒收、追徵或發還被害人等規定，且無扣除成本之概念，此乃因犯罪行為人於犯罪過程中所使用之物力，或係供犯罪所用之物，或為完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之一部，並為刑罰之對象，所取得之財物亦係犯罪行為人之不法所得，致無所謂成本可言，亦即，在犯罪所得之計算上，係以該犯罪破壞法秩序之範圍論之，犯罪者所投入之成本、費用等，為其犯罪行為之一部，自無合法化而予以扣除之可言(最高法院106年度台上字第770號判決意旨參照）。經查，被告林朝輝、夏明宏就本案販賣海洛因予黃清揚部分，共獲得4,700元之犯罪所得，被告林朝輝收到4,700元後，將其中4,000元再轉帳予同案被告彭皓，並將500元交予被告夏明宏，均經本院認定如前。是被告林朝輝分得之犯罪所得為200元，被告夏明宏為500元，且該等金錢並未扣案，爰就其等所分得部分不扣除成本，宣告沒收及諭知追徵。

⒊至被告林朝輝經搜索後扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0382公克），因與本案販賣第一級毒品犯行無關，由檢察官另案處理，不於本案宣告沒收銷燬。

四、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴、移送併辦，檢察官李芳瑜到庭執行職務。