臺灣高等法院臺中分院刑事判決

111年度上訴字第450、457號

上訴人

即被告

賴煒聖

選任辯護人

羅國斌律師

上訴人

即被告

魏靖宸

　朱堯章

　王育鎧

上列上訴人等因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1337號中華民國110年9月29日、110年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第166號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○（綽號綠茶）、乙○○（綽號金虎）及劉宗睿（綽號小蕃薯，經原審判處有期徒刑6月確定）3人於民國110月2月9日凌晨4時許，在址設臺中市○○區○○○路000號之「闔家歡KTV」206號包廂內飲酒唱歌。嗣乙○○及劉宗睿於同日清晨7時21分許，因走錯誤入507號包廂，與甲○○、黃宇安、陳柏霖、吳匡智等4人（另經檢察官為不起訴處分）發生衝突。乙○○、劉宗睿及丙○○等3人隨即分別以電話或「微信」通訊軟體，將「乙○○（即金虎）被打了」一節通知友人王育鍇、丁○○（原名魏維霆）、黃維晨(經原審以111年度訴緝字第10號判決判處有期徒刑6月確定)、陳詳森(經原審判處有期徒刑6月確定)，要求渠等到場幫忙，以此方式聚集王育鍇、丁○○、黃維晨、陳詳森等4人，於同日清晨7時40分許陸續抵達上址。丙○○、乙○○、王育鍇及劉宗睿、黃維晨、陳詳森等人即共同基於在公眾得出入之場所聚集3人以上，下手實施強暴脅迫及傷害之犯意聯絡；丁○○則基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集3人以上，下手實施強暴脅迫及傷害之犯意，攜帶其所有客觀上足供為兇器使用之無線電天線1支，渠等在上開公眾得出入之「闔家歡KTV」大廳追打甲○○，丁○○並手持無線電天線毆打甲○○，造成甲○○受有頭部擦挫傷、左側耳挫傷、唇擦傷及右側手部挫傷等傷勢，以此方式下手實施強暴行為，妨害公共秩序及公眾安寧。嗣經警據報到場，經調閱監視錄影畫面後，循線查悉上情，並扣得丁○○所有之無線電天線1支。

二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告(下稱被告)丙○○、丁○○、辯護人於本院準備程序及審判程序時；被告甲○○於本院審判時，均表示沒有意見(見本院上訴字第450號卷第109至110頁、第172至175頁、第180頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、被告乙○○經本院合法傳喚雖未到庭，然上揭犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、原審及本院審判時；被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時；被告乙○○、丙○○於警詢、檢察官偵查及原審審判時均自白不諱，核與共同被告劉宗睿、黃維晨於警詢及原審審判時；共同被告陳詳森於警詢、檢察官偵查及原審審判時供述，證人即告訴人甲○○、同案被告黃宇安、陳柏霖、吳匡智於警詢、檢察官偵查時證述之情節大致相符，並有員警職務報告、現場監視器畫面翻拍照片、告訴人之中山醫學大學附設醫院診斷證明書、臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷，被告丁○○所有之無線電天線1支扣案可憑，足認被告等上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、被告丙○○於本院審判時，雖坦承有傷害告訴人，而否認有妨害秩序之犯行，辯稱：甲○○、丁○○、黃維晨、陳詳森等人並非我邀集到場，我一開始去KTV就是要去唱歌，因為乙○○跟劉宗睿走錯包廂才引發這個打架事情，我沒有叫人及妨害秩序的意思等語。然查：

1.被告丙○○於警詢供稱：我是接到乙○○的電話到闔家歡KTV唱歌喝酒，裡面只有乙○○跟劉宗睿，後來劉宗睿進來包廂跟我說乙○○被打，叫我過去，我到現場時已經沒有在打，不過對方有用言語挑釁我們，我們才會出手去打對方，其他人(甲○○等)是何人叫來幫忙的我不清楚等語(見偵卷第101至103頁)；被告乙○○、丙○○於檢察官偵查時供稱：案發當天跟劉宗睿3人在闔家歡KTV206號包廂內喝酒，我們本來只有3人等語(見偵卷第620頁)。可見被告丙○○在「闔家歡KTV」內原本僅有其與被告乙○○及共同被告劉宗睿等3人。

2.被告乙○○於警詢供稱：甲○○、丁○○、陳詳森是第一波衝突後，我用微信叫他來的，我跟他們說我被打，請他們趕快來現場，黃維晨我覺得是劉宗睿叫來的等語(見偵卷第129頁)；於檢察官偵查時供稱：我在包廂內起衝突，我打電話叫3、4個朋友來，甲○○、丁○○、黃維晨、陳詳森都是我叫來的等語(見偵卷第620頁)。共同被告劉宗睿於警詢供稱：黃維晨是我叫他來幫忙的，我與丙○○、乙○○都有出手打對方等語(見偵卷第153頁)。被告甲○○於警詢供稱：我接到乙○○的電話，說他在闔家歡KTV被打，所以我就駕車跟丁○○一起去幫乙○○等語(見偵卷第175至179頁)；於檢察官偵查時供稱：乙○○打電話給我說他被打，我跟丁○○到現場等語(見偵卷第628頁)。被告丁○○於警詢供稱：我當時跟甲○○在路上亂晃，甲○○接到乙○○的電話後，跟我說乙○○在闔家歡KTV被打，所以我們就開車一起去幫忙出氣等語(見偵卷第200至202頁、第210頁)。共同被告黃維晨於警詢供稱：我接到劉宗睿的電話，表示他在闔家歡KTV被打，所以我才過去幫忙，是乙○○叫我去的等語(見偵卷第225至229、235頁)。共同被告陳詳森於警詢供稱：我在家中接到乙○○電話，他表示跟別人吵架被打，要我過去幫忙，我就1個人駕車前往，是乙○○叫我去的等語(見偵卷第250、257頁)；於檢察官偵查時供稱：乙○○說他被打，我就1個人開車到現場等語(見偵卷第628頁)。由上開被告及共同被告之供述可知，被告甲○○、丁○○及共同被告陳詳森、黃維晨均係於第一次衝突後，由被告乙○○、共同被告劉宗睿等人透過電話或「微信」通訊軟體糾集而前往「闔家歡KTV」。

3.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。本件據被告乙○○等人供述，其等在電話或「微信」通訊軟體中邀集被告王育鍇等人時，即已明確告知「乙○○被打了」、「快過來幫忙」等節，足徵其等於案發前已知此行目的係為找特定對象尋釁，已可認其等於聚集過程中，主觀已有在公眾得出入之場所聚集3人以上且將對他人施以強暴之認識或故意甚明。而被告丙○○於被告乙○○與共同被告劉宗睿等人與告訴人發生衝突時，雖人在包廂內，且並未透過電話或其他聯絡方式通知其他人到場，然其在被告甲○○等人到場前，已經透過共同被告劉宗睿告知而知悉其等遭告訴人毆打，且在被告甲○○等人到場後，參與出手毆打告訴人而下手實施強暴之列，則其就被告乙○○等人共同對告訴人為妨害秩序犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。被告丙○○辯稱其並無妨害秩序之犯行等語，難以憑採。

4.至辯護人雖舉本院110年度原上訴字第6、48號、110年度上訴字第762號及臺灣高等法院110年度原上訴字第78號、110年度上訴字第903號、110年度上易字第393號等判決為據，主張被告丙○○前往「闔家歡KTV」聚集之目的係為唱歌喝 酒，其主觀上並無妨害秩序之故意，亦無在公眾得出入之場所聚集3人以上施強暴脅迫之行為等語。惟上開案例之被告等雖有多數人，然其等均係因偶然、突發之原因，而當場對被害人實施強暴；此與被告乙○○、共同被告劉宗睿與告訴人發生衝突後，另行糾集當時不在場之被告甲○○等人前往現場，被告甲○○等人係基於教訓告訴人之目的到達「闔家歡KTV」一節，自無從等同視之(換言之，若被告乙○○、共同被告劉宗睿僅係從包廂內將被告丙○○找出，而未再糾集他人，因其等3人最初前往「闔家歡KTV」之目的係為唱歌喝酒，即難論以妨害秩序罪)。是辯護人此部分所辯，亦難憑採。

四、綜上所述，被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人於對告訴人施強暴行為前，主觀上即有犯妨害秩序罪之故意，客觀上並均有下手實施強暴行為之行為分擔，至為明確。從而，本案事證明確，其等之犯行均堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

(一)被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○及共同被告劉宗睿、黃維晨、陳詳森等人所聚集之「闔家歡KTV」門口，屬公眾得出入之場所，且渠等在該處追打告訴人並致其受有前揭傷勢，均有下手實施強暴行為，被告丁○○並攜帶其所有客觀上足供為兇器使用之無線電天線毆打告訴人，其等所為已對公眾造成生命、身體之危險，並對公共秩序有顯著危害。是核被告丙○○、乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上，下手實施強暴罪及同法第277條第1項之傷害罪；被告丁○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上，下手實施強暴罪及同法第277條第1項之傷害罪。

(二)被告丙○○、乙○○、甲○○及共同被告劉宗睿、黃維晨、陳詳森等對告訴人下手實施強暴行為，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。就被告丁○○部分，依卷內監視器畫面翻拍照片顯示僅其1人有使用無線電天線歐打告訴人，無證據證明就攜帶兇器部分與其他被告間有何犯意聯絡，不能論以共同正犯。

(三)被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○均以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，被告丙○○、乙○○、甲○○從一重論以刑法第150條第1項後段之罪；被告丁○○則論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪。

(四)被告丙○○前於107年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第63號判決判處應執行有期徒刑2年2月，再經本院以107年度上訴字第895號、最高法院以108年度台上字第999號判決上訴駁回確定，於109年6月1日縮短刑期假釋出監，109年10月31日縮刑期滿、且保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；被告丁○○前於106年間，因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以106年度中簡字第1661號判決判處有期徒刑3月確定，於106年12月1日易科罰金執行完畢；被告乙○○前於107年間，因不能安全駕駛罪，經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第3622號判決判處有期徒刑4月，於108年2月19日易科罰金執行完畢：被告甲○○前於106年間，因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以106年度中簡字第1661號判決判處有期徒刑4月確定，於107年1月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其等於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告等4人於本案均屬故意犯罪，被告丙○○於前案執行完畢後未滿4個月即再犯，被告丁○○、甲○○所執行完畢之前案亦為傷害案件，被告乙○○係邀集被告甲○○、丁○○、共同被告黃維晨、陳詳森到場之人，犯罪情節較重，其等所為對社會治安危害非輕，顯均未能記取前案刑罰之教訓，對刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，於本案加重最低本刑，並無過苛，爰依刑法第47條第1項之規定均加重其等之刑。

(五)又依卷內監視器畫面翻拍照片可知，被告丁○○於前往「闔家歡KTV」時即攜帶無線電天線，且持該無線電天線毆打告訴人，而使用該兇器施強暴，對公共秩序之危害較僅單純攜帶而未使用者嚴重，爰依刑法第150條第2項第1款之規定加重其刑，並依法遞加重之。

(六)再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而刑法第150條第1項後段之罪，其法定刑雖為「6月以上5年以下有期徒刑」，然同為妨害秩序之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為必須監禁之6月以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等4人所為，雖對社會治安危害非輕，然告訴人所受傷害之程度尚非嚴重，且被告丙○○業於111年3月12日以新臺幣(下同)4萬元、被告乙○○、甲○○、丁○○業於110年11月1日以10萬元分別與告訴人達成和解，告訴人並表示同意不追究被告等之刑事責任，上開和解金額並已給付完畢、有和解書2紙、本院公務電話查詢紀錄表1紙在卷可稽(見本院上訴字第450號卷第123、155頁、上訴字第457號卷第15至19頁)，本院綜合斟酌上情，認為縱使科以依上開規定加重其刑後之最低刑度（即有期徒刑7月、被告丁○○為有期徒刑8月），仍有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定酌量酌減其等之刑，期使個案裁判之量刑，能符合罪責相當之原則，並與前揭加重其刑部分，依法先加重(被告丁○○先遞加重)後減輕之。

六、原審經審判結果，以被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等4人上開犯罪均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然然被告等4人於原審判決後，均已與告訴人達成和解並賠償完畢，而有上開情堪憫恕之情，原審未及審酌及此，容有未洽。被告丙○○提起上訴，執前詞主張其不應成立妨害秩序罪等情，而指摘原審判決不當，固無可採，然被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等4人以其等已與告訴人和解等情，而指摘原審量刑過重部分，則有理由，故原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等4人部分，均予撤銷改判。爰審酌被告乙○○因細故與告訴人發生爭執，竟由被告乙○○以電話或「微信」通訊軟體聚集被告丁○○、甲○○等人至前開公眾得出入之場所，被告丁○○並攜帶足為兇器使用之無線電天線到場，被告丙○○並與渠等下手毆打告訴人實施強暴行為，並造成告訴人受有前揭傷害之犯罪手段、對公共秩序及告訴人身體所造成之危害，及被告乙○○、甲○○、丁○○等自始至終均坦承犯行；被告丙○○雖於警詢、偵查及原審坦承犯行，然於本院否認妨害秩序犯行；被告乙○○於原審與告訴人以4萬元達成調解後，雖未能依約於110年9月28日前給付完畢，有原審110年度中司刑移調字第1214號調解程序筆錄及公務電話紀錄在卷可憑(見原審卷第187至188、191、309至312頁)，然其嗣已與被告丙○○、甲○○、丁○○等人均和告訴人達成和解並賠償完畢之犯後態度，兼衡被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○自陳之智識程度、生活狀況(見原審卷第112、258頁、本院上訴字第450號卷第187頁)等一切情狀，分別量處如主文第2至3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

七、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之無線電天線1支，係被告丁○○所有，且供其為本案犯行所用之物，業據其於警詢中自承在卷(見偵卷第202頁)，爰依前揭規定，於其所犯罪名項下宣告沒收。

八、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第150條第1項後段、第2項第1款、第277條第1項、第55條前段、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。