112年度上易字第1050號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 01 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上易字第1050號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告劉淑芳 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人李國豪律師被告柯良都 0000000000000000 0000000000000000 上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣南投地方法院112年度易字第153號中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度調院偵字第166號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、劉淑芳意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國1 08年5、6月間，向陳○玲佯稱：伊有能力透過王○興向國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（下稱臺大實驗林）處長及立法委員疏通關係，藉以在南投縣○○鄉○○○○街○○○○○○ ○街○○○○○○○○○○○○設○○縣○○鄉○○路0○00號，負責人：張○斗）與臺大實驗林間租賃期限屆滿後，改由劉淑芳、陳○玲2人向臺大實驗林承租並共同經營，疏通費為新臺幣（下同）200 萬元，陳○玲、劉淑芳2人各100萬元，前金為73萬元，確定承租後，再給付尾款27萬元，且劉淑芳業已先行代為支付疏通人疏通費24萬元、120萬元，故陳○玲應分別支付其所應分攤疏通費用12萬元、60萬元予劉淑芳，若承租未果，疏通人將退還所有費用等語，致陳○玲陷於錯誤，於附表一編號1、 3、4所示時間，分別交付或匯款如附表一編號1、3、4所示之款項予劉淑芳。惟實際上劉淑芳並未支付疏通人上開24萬元、120萬元，且臺大實驗林「一品香」商店係約定承租人死亡時契約即依約終止，但該屋舍收回後，亦由臺大實驗林依公務需求管理使用，劉淑芳迄今則尚未返還上開款項。二、劉淑芳復另行起意，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於000年00月間，向陳○玲佯稱：伊與林○迎熟識，而林○迎預計2年後以600萬元之價額出售位在溪頭商店街內之「上賓飯店」2、3樓民宿，但須待確認林○迎之姪子2年內能否籌錢購買，若其姪子屆時仍無法籌措足夠金錢，則由陳○玲優先承買，然陳○玲需先提出價金之1成即60萬元作為定金，以確保優先承買權等語，致陳○玲陷於錯誤，於附表二各編號所示時間，分別交付或匯款附表二各編號所示之款項予劉淑芳。然林○迎並未允諾60萬元定金作為確保優先承買權之情事，劉淑芳亦未支付林○迎60萬元，迄今尚未返還陳○玲上開款項。三、案經陳○玲訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、上訴範圍及本院審理範圍之說明本件上訴人即檢察官（下稱：檢察官）及上訴人即被告（下稱：被告）劉淑芳均提起上訴。檢察官對於原審判決被告柯良都無罪、被告劉淑芳爰不另為無罪諭知部分，以及被告劉淑芳有罪部分之量刑均提起上訴，是檢察官上訴範圍及於本案被告劉淑芳、柯良都之全部犯行；另被告劉淑芳不服原判決判處其犯詐欺取財2罪均有罪，主張無罪答辯，因而提起上訴，其上訴範圍自及於其全部犯行。綜上，本院審理範圍應為被告劉淑芳、柯良度本案全部犯行（含被告劉淑芳有罪、爰不另為無罪諭知部分，及被告柯良都無罪部分）。二、證據能力之說明㈠被告劉淑芳有罪部分 ⒈以下本案所引用被告劉淑芳以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告劉淑芳及其選任辯護人對於該等證據之證據能力，無論於原審及本院之準備程序與審理時，均同意作為證據，且經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ⒉除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告劉淑芳及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。㈡被告柯良都部分按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被告柯良都無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，此先予敘明。貳、實體方面甲、被告劉淑芳有罪部分一、認定被告劉淑芳犯罪之各項證據及理由：㈠訊據被告劉淑芳固自承其因欲與告訴人陳○玲（下稱：告訴人）共同承租台大實驗林「一品香」商店店面承租權及幫忙告訴人取得溪頭商店街內「上賓飯店」之優先承買權，而分別向告訴人取得如附表一、二所示之金錢，惟矢口否認有何上開詐欺取財之犯行，其辯稱略以：犯罪事實一部分，我不承認犯罪，當時是與告訴人想要共同爭取台大實驗林「一品香」商店店面之承租權，我也確實有向王○興接洽，且介紹王○ 興與告訴人見面，並無詐欺情事；另外犯罪事實二部分，我也不承認犯罪，當時確實林○迎想要出售「上賓飯店」，所以告訴人才先將30萬元交給我，後來告訴人自行增加到60萬元，希望將來可以購買「上賓飯店」，嗣後因為林○迎要把「上賓飯店」賣給姪子才沒有成交，我並沒有詐欺告訴人等語。被告之選任辯護人則為被告劉淑芳辯護稱： ⒈犯罪事實一部分，被告劉淑芳並未向告訴人保證可以百分之百爭取到台大實驗林「一品香」商店店面之承租權，被告劉淑芳跟告訴人只是嘗試爭取機會，且依證人王○興之證述，被告劉淑芳確實也透過王○興引薦告訴人與陳○南等人見面，而告訴人於與王○興、陳○南等人在108年7月30日見面當日，已親自從陳○南口中得知一品香商店縱使承租到期，台大實驗林也不可能直接轉由被告及告訴人承租，但後續告訴人又在108年8月1日交付現金20萬元、同年月7日匯款40萬元疏通費予被告劉淑芳，足見告訴人與被告劉淑芳於108年8月5日簽立合約書，應係因告訴人與被告劉淑芳一廂情願欲再努力爭取承租權，告訴人並無陷於錯誤之情事；此由告訴人在一品香商店承租期間尚未到期之000年00月間，即稱其已發現遭被告劉淑芳詐欺73萬元，並在110年11月15日提出告訴，亦明告訴人本已知悉不可能承租到一品香店面。且由錄音帶勘驗之內容來看，告訴人自己也知道錢有交出去，是事後因為台大用招標而不會用私相授受之方式招租，所以又把錢拿回來。另契約書中所載「若承租未果，將退還所有費用」，係指「疏通人」對被告之承諾，並非被告劉淑芳向告訴人的承諾。退步言之，倘鈞院認為此部分構成詐欺，且上開款項為被告劉淑芳所持有，然最後告訴人已同意轉作清償被告劉淑芳代告訴人墊付予張○城關於造林地讓渡契約書之出資，是被告劉淑芳原本依契約書所負退還73萬元疏通費之義務，業經告訴人同意轉作清償其積欠被告之債務而消滅，告訴人自無因詐欺而受有損害之事實；雖告訴人否認該73萬元有同意轉作清償其積欠被告劉淑芳之代墊款項債務，然告訴人發現詐欺後，係使用「我需要用錢」為由向被告劉淑芳索討該73萬元，如確實為詐欺款項，該等陳述明顯有違常理，實際上是因為被告劉淑芳和告訴人後來因告訴人介入柯○汶家庭導致2人關係破裂，告訴人方誣指被告劉淑芳有本案犯罪事實。 ⒉犯罪事實二部分，林○迎確實預計於2年後以600萬元之價格出售位於溪頭商店街之「上賓飯店」，但須待其姪子2年內能否籌錢購買，被告劉淑芳也確實將上情告知告訴人，係告訴人自行表示願意先提出30萬元作為斡旋金，被告劉淑芳也確實因此與林○迎相約於109年1月11日洽談，是林○迎當天改變心意，並非被告劉淑芳施以詐術；而林○迎拒收30萬元後，告訴人自己決意提高一倍以60萬元斡旋，才匯款予被告劉淑芳，被告劉淑芳因林○迎心意已決，始未將60萬元斡旋金交予林○迎，且被告劉淑芳當時與告訴人尚有合夥向張○城取得讓渡承租地之糾紛，告訴人當時同意將上開款項作為清償被告劉淑芳為其男友柯○汶代墊予張○城之讓渡款，被告劉淑芳始未將60萬元返還予告訴人等語。況告訴人有林○迎之名片，也查得到如何聯繫林○迎，則告訴人均未聯繫詢問林○迎是否收到斡旋金60萬元之事，反而至110年3月12日方開口向林○迎詢問，且向林○迎稱：「我知道妳沒有拿（60萬元）」等語，此由告訴人自己提出之錄音帶譯文即可知悉，實違反一般人之購屋經驗。 ⒊綜上，足見本案被告劉淑芳並無詐欺之行為，僅因與告訴人間有所糾紛，告訴人始設詞被告劉淑芳有上開詐術之情，被告劉淑芳並無自始即無意給付之詐欺犯行等語。㈡經查： ⒈告訴人有於附表一編號1、3、4及附表二各編號所示時間，分別交付或匯款如附表一編號1、3、4及附表二各編號所示之款項予被告劉淑芳，且被告劉淑芳迄未將上開款項歸還告訴人等情，業據證人陳○玲即告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第225、226頁），且為被告劉淑芳所不爭執（見原審卷第36至37頁；本院卷第215至218頁），並有刑事告訴狀暨檢附合約書、鹿谷鄉農會無摺存入存款憑條、告訴人郵局存摺封面暨內頁明細影本、郵政跨行匯款申請書、被告劉淑芳存款歷史交易明細查詢、柯○月存款歷史交易明細查詢（見110年度偵字第6302號卷一【下稱偵6302號卷一】第3至35頁、第43頁、第45頁、第377至384頁）等資料可佐，此部分事實先堪認定。 ⒉犯罪事實一部分 ⑴證人即告訴人於原審審理時結證稱：73萬元是我交給被告，打算要疏通「一品香」店面的前金，可以拿到承租權，被告劉淑芳邀我一起合作經營這間民宿，一開始被告劉淑芳跟我說她要拿錢去找人疏通，說可以租到「一品香」的店面，說疏通的錢一個人100萬元，合約書中有提到被告劉淑芳於108年7月8日先支付24萬元，我於翌日將12萬元匯入被告劉淑芳指定帳戶，指的是被告劉淑芳說她已經先把24萬元的疏通費用給對方，要我把分一半12萬元的錢給她，她有跟我說這些錢是要給處長跟許○華，然後大約108年7月左右，被告劉淑芳有帶我去和王○興、陳○南見面，被告劉淑芳有跟我拿1萬元，說要包紅包給陳○南，他們在我面前講陳○南有能力拿到「一品香」的承租權，後來我跟被告劉淑芳有簽一份合約書，被告劉淑芳跟我說「一品香」租給張太太的日期還有1年幾個月期滿，之後可以透過陳○南找處長、許○華疏通關係，合約書中寫到8月1日被告劉淑芳先支付120萬元，我先支付被告20萬元，剩餘的40萬元擇期再支付，是指被告劉淑芳已經先將120萬元付給對方了，要我把錢給她，後來我有再把40萬元給被告劉淑芳，所以73萬元等於60萬元加12萬元加1萬元，合約書上也有記載疏通人如果拿不到承租權，我拿出去的73萬元要還給我，至於疏通人是誰要問被告劉淑芳，她一下說是處長，一下說許○華，後來是因為被告劉淑芳再欺騙我購買埔里守城大山那塊地，我才知道我確定沒有辦法取得承租「一品香」店面，台大沒有外租，收回去了，我也沒有再跟王○興、陳○南見面，因為我根本不認識他們等語（見原審卷第158至169頁），並有108年8月5日告訴人與被告劉淑芳所簽立之合約書附卷可佐（見偵6302號卷一第29頁），觀之該契約書上明確載有「……乙方（即被告劉淑芳）於7月8日先支付新台幣貳拾肆萬元整（甲【即告訴人】、乙雙方各負擔壹拾貳萬元整，甲方已於7月9日將壹拾貳萬元整匯入乙方指定之帳戶內）作為疏通用，再於7月30日支付貳萬元整（甲、乙各壹萬元），再於8月1日乙方先支付新台幣壹佰貳拾萬元整（甲、乙各負擔陸拾萬元整，甲方先支付乙方新台幣貳拾萬元整，乙方代甲方墊肆拾萬，甲方會擇日匯入方指定帳戶）……」、「疏通人給予乙方承諾，收取以上金額絕對使命必達，若無法將此不動產的使用權登記於甲、乙雙方名下，願退還已收取之金額」等文字，與證人即告訴人所證述遭詐騙之情節相符。 ⑵又被告劉淑芳曾於108年6、7月間，與告訴人討論透過王○興向臺大實驗林處長、立法委員、招標委員疏通關係之進度及細節乙節，有錄音譯文、臺灣南投地方檢察署檢察官勘驗筆錄（見偵6302號卷一第37至41、233頁）及錄音光碟附卷可參，經原審法院當庭播放該錄音內容，被告劉淑芳及其辯護人均不爭執上開錄音光碟及譯文之真實性與證據能力（見原審卷第229頁），被告劉淑芳於該錄音中曾向告訴人稱：「王○興有跟我說啦，買茶葉6,000，給處長啦，還有10箱的梨子，梨子就是一個人一箱，委員有7位，他有跟我報價這些東西」、「王○興聽了馬上打電話給我，現在確定就是處長也知道這些問題啦，明天有可能處長就是稍微會跟這些委員你知道嗎？稍微講一下這樣啦，然後他會拿東西過去啦」、「王○興跟我說，我們跟處長說好百分之百好了你知道嗎？現在我們就是說探聽彥斗的消息，安安靜靜在商店街等著拿這間房子就好了」、「我是跟王○興講啦，處長已經講好了，一定要包，許○華一樣啦，其他零碎的就給委員這些去處理，剛剛王○興是在跟我講啦，這些金額給了還不夠啦，我說就這些啦，有辦法處理就處理，沒辦法就沒辦法了」、「我是跟王○興講啦，處長已經講好了，一定要包，許○華一樣啦，其他零碎的就給這些委員去處理，剛剛王○興是在跟我講啦，這些金額給了還不夠啦，我說就這些啦，有辦法處理就處理....」等語（見偵6302號卷一第37至39頁），堪認被告劉淑芳確曾向告訴人聲稱要透過王○興與處長、立法委員及委員等人進行疏通，需要疏通費用，告訴人於該對話中並明確提及已支付被告疏通費用24萬元，且被告於對話中亦未否認（見偵6302號卷一第38頁）。 ⑶惟證人王○興於偵查及原審審理中均證稱：我曾經在台大實驗林擔任一個多月的約僱人員，被告劉淑芳是我朋友，被告劉淑芳有找我問過商店街的事，她說跟她朋友兩人要合夥，想承租「一品香」，我也曾經在000年0月間，和陳○南、被告劉淑芳及劉淑芳朋友即告訴人見面，我問我朋友陳○南，陳○ 南有跟她們說要等「一品香」租約到期，當時租約還未到期，且租約到期後，要等承租人過世後，才有可能另外租賃給其他人，但是就算承租戶過世，台大實驗林也不一定會招租，也有可能內部要自己使用。我沒有跟被告劉淑芳說過我跟處長很熟，也沒有向她說可以找立委、處長去疏通取得一品香的優先承租權，那些租約一定要公開招標才可以，我也沒有跟被告劉淑芳或告訴人說有7個委員，要求要疏通費用，台大的人事組織我不清楚，怎麼可能講這個，後來被告劉淑芳有打電話問後續的狀況，我有告訴她後續情形，至於告訴人，我不認識她，也沒有她的電話，所以沒有跟告訴人講等語（見偵6302號卷一第188、189頁；原審卷第152至155頁），此外，經承辦檢察官向台大實驗林管理處函詢之結果，經該處函覆稱：「旨揭店鋪契約非不定期租賃契約，原為本處在體恤員工遺眷情形下，借用該店鋪1-2樓給承租人使用，經雙方訂約並公證，約定承租人死亡時契約即依約終止，應依約返還。因原承租人子女仍未依約清空返還，本處本於權責已依公證書聲請強制執行，俟該屋舍收回後，依本處公務需求維護管理使用」、「本處員工（含約聘僱及約用人員）並無『王○興』，但溪頭教育中心於108年10月1日至108年12月 31日有勞務委任『王○興』先生」，此有臺大實驗林實人字第1 110000678號函、111年6月29日實育字第1110002184號函暨檢附南投縣○○鄉○○村○○路0000號店鋪租賃契約書、臺灣南投地方檢察署辦案公務電話紀錄表（見偵6302號卷一第145頁、第245至257頁、第261頁）等資料在卷可為參憑，足見被告劉淑芳雖有引薦告訴人與王○興、陳○南見面，並當場向其等詢問台大實驗林「一品香」商店店面承租一事，惟實際上並無被告劉淑芳向告訴人所聲稱王○興與處長熟識，可以透過王○興向處長及立法委員等人進行疏通進行台大實驗林「一品香」店面承租事宜，有處長、許○華及7個委員需要打點，且已先行於108年7月8日、同年8月1日分別支付24萬元、120萬元疏通費用予疏通人等情事。 ⑷綜合上情，應認告訴人因被告劉淑芳對其施用上開詐術而陷於錯誤，於附表一編號1、3、4所示時間，分別交付或匯款如附表一編號1、3、4所示之款項予被告劉淑芳，而受有財產上損害，則被告劉淑芳所為顯已構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪甚明。 ⑸至被告劉淑芳一再辯稱：伊沒有向告訴人保證一定可以爭取到台大實驗林「一品香」商店店面之承租權，而且伊也有介紹告訴人與王○興等人見面，接洽之實際狀況告訴人應該也知道，是告訴人一相情願想要爭取，才會一再匯款給我等語。惟查，證人王○興固於原審審理時證稱：108年7月30日當天我、陳○南與被告劉淑芳、告訴人見面時，陳○南就有跟她們說，台大實驗林商店街要租就要等原本承租人過世，台大實驗林才會收回去，但到時候還是要看他們要外包，還是要自己使用，但是當時「一品香」商店承租人還沒有過世，所以現在問這個也沒有用等語（見原審卷第153頁），然而其亦於同次審理時結證稱：被告劉淑芳有打電話問我後續的情況，但是告訴人沒有我或陳○南的電話或名片，我也不認識她，我沒有跟她說等語（見原審卷第154至155頁），足見告訴人雖與王○興、陳○南有於108年7月30日見過一次面，然而在此之前及之後均由被告劉淑芳與王○興聯繫，並由被告劉淑芳向告訴人傳達關於台大實驗林「一品香」商店承租之相關事宜，故告訴人對於台大實驗林「一品香」商店承租之相關處理事宜及進度，多數均由被告劉淑芳口中得知，則固告訴人於108年7月30日當日有聽聞王○興、陳○南談及台大實驗林「一品香」商店之承租須待承租人過世始得為之，惟事後是否有轉圜商談之空間、是否得因私下疏通而可能獲得優先承租權，非得由告訴人自己向王○興、陳○南求證，而係委由被告劉淑芳全權處理再轉知告訴人，且由上開錄音譯文、臺灣南投地方檢察署檢察官勘驗筆錄被告與告訴人之對話內容，以及被告與告訴人於108年8月5日簽立之合約書中明確記載被告劉淑芳已先行支付24萬元、120萬元之「疏通費用」，疏通人並給予告訴人承諾，收取以上金額絕對使命必達，若無法將此不動產使用權登記予被告劉淑芳及告訴人名下，願退還已收取之金額等內容，均可知被告確實向告訴人以本案台大實驗林一品香商店之承租事宜，係「可以」並「實際上」透過支付疏通費用予疏通人，且疏通人絕對「使命必達，否則退費」等不實事項，向告訴人要求交付如附表一編號1、3、4所示之款項，是自難僅憑告訴人透過被告劉淑芳之引薦，與王○興、陳○南見過一次面，即認為被告劉淑芳並無施詐予告訴人之可能。況被告劉淑芳固稱是告訴人一廂情願，明知台大實驗林商店街店面之承租情形，還要爭取，才支付疏通費用予其等語，然由被告劉淑芳與告訴人上開簽立之合約書中明確記載疏通費用24萬元及120萬元部分，均由被告劉淑芳代為墊付，而被告劉淑芳亦以此為由向告訴人索取代墊之款項12萬元及60萬元（被告劉淑芳及告訴人合夥一人一半），倘係告訴人一廂情願，明知其等不符合台大實驗林商店街承租之條件，仍一己執意透過被告劉淑芳找疏通人付費疏通，理應先行匯款予被告劉淑芳，要求被告劉淑芳找疏通人代為處理此事，然而本案並非如此情形，反而係王○興曾向被告劉淑芳及告訴人表示其等目前尚不符合承租要件，然被告劉淑芳卻以其已代為墊付給予疏通人之疏通費用，告訴人應平分其代墊費用等語，且疏通人保證收取疏通費用後絕對使命必達，否則退費為由，要求告訴人匯款予其，顯與被告劉淑芳所辯係告訴人明知承租不可為而一廂情願自行匯款予被告劉淑芳等情不相符合，足見被告劉淑芳上開辯解，顯係事後飾卸之詞，尚難足採。 ⑹另被告劉淑芳又辯稱：告訴人知道錢有交出去，是事後因為台大用招標而不會用私相授受之方式招租，所以又把錢拿回來，且後來告訴人也同意將73萬元轉作清償其積欠被告劉淑芳之債務等語。然查，被告王○興於原審審理時業已證稱其並未收到款項，已如前述，且依卷附被告劉淑芳與告訴人之通話譯文可知，告訴人有要求被告劉淑芳於王○興收到款項時，用LINE寫個文字做為證據，被告劉淑芳亦應允稱：我有叫他（指王○興）寫，我跟他說用LINE寫好，寫我有拿這些東西你有收到，然後傳來我這裡，我再傳給你（指告訴人）就好了等語（見偵6302號卷一第41頁），然而，迄於本院言詞辯論終結前，被告劉淑芳均未提出其曾經交付上開款項予王○興之證明，足見被告劉淑芳應無實際交付款項予王○興，自無所謂告訴人明知交付後因無私相授受方式招租而再退款之情形。且被告劉淑芳所辯稱告訴人同意將73萬元轉作清償其積欠被告劉淑芳之債務等情，亦據告訴人否認，其於原審審理時證稱：我有向被告劉淑芳要73萬元，但是被告劉淑芳就是不還73萬元給我，我不知道為什麼，她說要給她購買土地案的代付款，但是我沒有向被告劉淑芳買土地，是被告劉淑芳欺騙我買她舅舅林務局土地的承租權等語（見原審卷第164至165頁），亦無被告劉淑芳所稱告訴人同意將73萬元疏通費轉作清償其積欠被告劉淑芳之債務而消滅之情事，洵無可採。 ⒊犯罪事實二部分 ⑴證人即告訴人於原審審理時結證稱：60萬元的部分，是交給被告劉淑芳作為向林○迎購買「上賓飯店」2、3樓民宿優先承買權的訂金，當時是被告劉淑芳邀我一起合買的，我說可以一起經營，並且說好如果買到一人出一半資金，被告劉淑芳就自己去找老闆娘，並跟我說她要先帶30萬元跟老闆娘斡旋，談完隔天她就跟我說她去斡旋之後，有開一張60萬元的支票給老闆娘，老闆娘已經收了，就是2年以後老闆娘姪子如果沒有辦法購買，我們就可以第一順位買下來，要我在一個星期內再匯30萬元給被告劉淑芳；我後來是到被告劉淑芳詐騙我購買土地案之後，我在000年0月間，在溪頭做生意時巧遇上賓飯店的老闆娘，我跟老闆娘詢問她有沒有拿到60萬元訂金，才知道沒有，之前我因為還不知道被告劉淑芳欺騙我，所以就向上賓飯店老闆娘沒有詢問；被告劉淑芳都沒有將所收取的疏通費用還給我，她說要將疏通費用抵到購買土地那邊去，但是我沒有跟被告劉淑芳買土地，是她欺騙我買她舅舅林務局那邊土地的承租權等語（見原審卷第158至169頁），核與告訴人與證人林○迎於110年3月12日對話中稱：「告訴人：老闆娘，之前她（被告劉淑芳）說要跟你買樓上（民宿），妳開多少？老闆娘：6百.... .... 告訴人：她真的把我60萬拿走沒還我。老闆娘：我沒拿。告訴人：我知道妳沒有拿。 .... 告訴人：但是她都沒還我阿，你沒有拿錢就跟你完全沒關係了阿。老闆娘：我完全連一角都沒有，一塊錢都沒有喔。」等語相符，此有告訴人與上賓飯店老闆娘於110年3月12日對話之錄音譯文、臺灣南投地方檢察署檢察官勘驗筆錄（見偵6302號卷一第47、233頁）及錄音光碟附卷可參。 ⑵且證人林○迎於偵查中結證稱：大約在兩三年前在整修上賓民宿時，我跟被告劉淑芳說我想要以600萬元出售，後來沒有成交，因為我捨不得，且我的姪子也說他想買，所以我後來就將民宿留著，等我姪子將來有錢再賣給他，我想讓我的姪子優先，這些事情我也有告訴被告劉淑芳，我沒有跟被告劉淑芳要求如果想要保留將來優先購買民宿的權利，要先給一筆錢，被告劉淑芳也完全沒有給我任何一筆錢，告訴人完全沒有跟我討論過買民宿的事情，是後來她有找到我，問我有無收到60萬元，我說沒有等語（見偵6302號卷一第188頁）；於原審審理時則具結證稱：我從20幾歲開始經營上賓民宿，至今經營40年左右，1樓是我姪子的，只有2、3樓是我的，我們在改建上賓民宿的時候，隔壁的鄰居黃金堂跟我介紹說被告劉淑芳要買，才認識她，當時我也不知道她的名字，只知道她是劉小姐。當下因為我年長了，沒辦法經營，黃金堂介紹被告劉淑芳說她想要看房間，一開始談的時候講到價格是600萬元，最後她說可不可以算她580萬元，被告劉淑芳一開始就有講到她打算要出30萬元的斡旋金跟我談，可是都沒有給我，後來我姪子說那是祖先的不要賣，他要買，但是他費用還不夠，我想等他有錢的時候再賣給他，而且即使我姪子沒有要買，我也是會給我女兒，所以就沒有再和被告劉淑芳談下去了，也沒有再和被告劉淑芳聯絡，被告劉淑芳也沒有再打電話跟我說她要再加價30萬元這些事等語（見原審卷第144至151頁），足認被告劉淑芳雖有與上賓飯店老闆娘林○迎提及其欲以600萬元購買上賓飯店2、3樓，並欲支付斡旋金30萬元，惟其並無實際支付證人林○迎作為定金之60萬元支票或斡旋金30萬元，且證人林○迎亦未要求60萬元之訂金作為確保第一順位優先承買權之用，然被告劉淑芳卻利用告訴人與證人林○迎不相熟識，並無往來查證之機會，以此為由於向告訴人要求分別於附表二編號1、2所示之時間，交付現金30萬元予被告劉淑芳或匯款30萬元至被告劉淑芳指定之帳戶內，且被告劉淑芳在取得告訴人所支付之金額後，復未再前往與證人林○迎交付訂金或進行價格斡旋，直到證人林○迎嗣後已明確表示欲將上賓民宿留待姪子籌措款項後再出售給姪子，或留給女兒，而無出售意願甚明，被告劉淑芳仍未將上開60萬元返還告訴人，足見被告劉淑芳確實係以上開虛偽之話術致使告訴人陷於錯誤，因而於附表二編號1、2所示之時間，以附表二各該編號所示之方式，交付或匯款予被告劉淑芳至明。 ⑶至被告劉淑芳辯稱：伊有將證人林○迎要等待姪子2年後籌錢購買上賓飯店2、3樓，故拒收30萬元斡旋金乙事告知告訴人，是告訴人認為可能30萬元之斡旋金過低，所以主動提出要提高一倍以60萬元斡旋，是因為證人林○迎心意已決，被告劉淑芳始未將60萬元交予證人林○迎，後來是因為被告劉淑芳與告訴人尚有合夥向張○城取得讓渡承租地之糾紛，告訴人當時同意將上開款項作為清償被告為其男友柯○汶代墊予張○城之讓渡款，所以被告劉淑芳才未返還此60萬元等語。然查： ①關於被告劉淑芳取得附表二編號1所示之現金30萬元後，是否曾前往與證人林○迎交付定金或進行價格斡旋乙節，被告劉淑芳於偵查中先是供稱：總共拿60萬元。第一次拿30萬元訂金，老闆娘不收，第二次又再給我30萬元等語（見偵6302號卷一第188頁），其言下之應指「其曾拿30萬元去找證人林○迎進行價格斡旋，但為林○迎所拒絕」，嗣於原審準備程序時又改稱：後來拿到告訴人給的30萬元要過去找林○迎的那天，林○迎又說她姪子也要買，要開家庭會議之後再回覆，我就沒有過去了等語（見原審卷第35頁），似又指其並無拿斡旋金30萬元與林○迎斡旋，所述已有前後不一致之情形，其供詞之憑信性已有可疑。 ②而被告劉淑芳所辯上情，亦為告訴人所否認，其於原審審理時結證稱：被告劉淑芳邀我一起和她合買「上賓飯店」，她說要先帶30萬元和老闆娘斡旋，後來她說她有去斡旋，已經開一張60萬元的支票給老闆娘，老闆娘已經收了，所以2年之後如果老闆娘姪子沒有買，我可以第一順位買下來，所以要我在一星期內匯款30萬元給被告劉淑芳，這些斡旋款項劉淑芳就是不還給我，我不知道為什麼，她說要抵償購買土地之代付款，都是說謊等語（見原審卷第169頁、第165頁）；再者，被告劉淑芳上開辯解稱是林○迎因為要等2年後賣給姪子，故「拒收」30萬元等語，亦為證人林○迎所否認，其於原審審理時結證稱：被告劉淑芳一開始說要給我斡旋金30萬元，但是都沒有給我等語，已如前述，此外，證人林○迎於原審審理時亦證稱被告劉淑芳並未向其提及要加價30萬元再與其商談之事（見原審卷第149頁），倘若告訴人確曾主動向被告劉淑芳提出要再加30萬元去談，被告劉淑芳豈會全然未告知證人林○迎，而證人林○迎完全不知情？故被告劉淑芳所辯上情，除均與證人所述不相符合外，亦與常情相違，復無舉出具體實證以實其說，實難憑採。 ⑷另被告劉淑芳又辯稱：告訴人有林○迎的名片，也查得到如何聯繫林○迎，則告訴人均未聯繫林○迎，反而至110年3月12日方開口向林○迎詢問，且稱：「我知道妳沒有拿60萬元」等語，實違反一般人之購屋經驗云云。然查： ①告訴人固於偵查期間提出證人林○迎之名片1紙（見偵卷第1 31頁），惟此係經承辦檢察官請書記官以電話洽請告訴代理人提出上賓飯店老闆娘之年籍資料及電話，告訴代理人始於111年2月16日以刑事陳報狀檢附林○迎之名片1紙提出，此有臺灣南投地方檢察署辦案公務電話紀錄表、告訴代理人出具之刑事陳報狀及名片1紙附卷可參（見偵卷第123頁、第129至131頁），自難認告訴人於被告劉淑芳向證人林○迎洽談「上賓飯店」2、3樓購屋事宜時即有證人林○迎之聯繫方式。 ②證人林○迎於原審審理時證稱：我原先不認識被告劉淑芳，是因為我年紀大了，想要出售上賓飯店2、3樓，鄰居黃金堂介紹被告劉淑芳給我認識，她說她要買上賓飯店，一開始就有講到600萬元，被告劉淑芳最後有說可不可以算她580萬元，被告劉淑芳一開始也有說要出30萬元之斡旋金跟我談，但都沒有給我，後來我姪子要買，被告劉淑芳就沒有和我再聯絡，我不認識告訴人，只知道她在隔壁賣東西，我也沒有給告訴人名片，並未將我的名片或電話貼在我飯店門口，只有在上2樓的地方有貼一張名片，告訴人沒有打電話給我，也沒有來找我，我們很少互動，因為我跟她也不是很認識，偵卷第47頁的錄音不是我跟告訴人講電話，我跟她沒有互動，我只是在被告劉淑芳跟我談買房子之後，有時候會跟她買香蕉而已等語（見原審卷第146至147頁、第150至151頁），由上開證人林○迎所證述之情節可知，本件「上賓飯店」2、3樓之洽購事宜，均由被告劉淑芳出面與其洽談，告訴人除不曾出面外，亦不曾以電話與證人林○迎聯繫，足見此事係由被告劉淑芳所主導及中間聯繫，告訴人既與證人林○迎並不認識、也無互動，則其在尚處於信任被告劉淑芳之狀態下，並未主動尋找證人林○迎之聯繫方式聯絡林○迎，而係在與被告劉淑芳關係破裂、懷疑被告劉淑芳之信用後，始在證人林○迎至其攤位購買水果時詢問證人林○迎有無收取60萬元之情事，並於證人林○迎稱「我沒拿」之後，再承續證人林○迎之回答而稱：「我知道妳沒拿」等語，實與一般共同購屋而透過共買人聯繫對方，後來共同購買之雙方信任破裂後，始尋求機會接觸賣家以瞭解詳情之常情無違。 ③被告之選任辯護人上開為被告劉淑芳辯護之詞，自難足採。 ⒋綜上所述，被告劉淑芳之辯解均無可採，本案事證明確，被告劉淑芳上開2次詐欺取財之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪部分：㈠核被告劉淑芳就犯罪事實一、二所為，均係犯刑法第339條第 1項之詐欺取財罪。㈡被告劉淑芳所犯上開2罪間，犯意各別，行為可分，應予分論併罰。乙、被告劉淑芳爰不另為無罪諭知部分公訴意旨認被告劉淑芳就犯罪事實一如附表一編號2所示之1萬元部分，亦為被告劉淑芳向告訴人施以詐術所取得等語。惟刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤；而行為人客觀上若無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。查告訴人確實有於附表一編號2所示之時間，交付現金1萬元予被告劉淑芳，除據告訴人於原審審理時結證屬實外，亦為被告所自承（見本院卷第216頁），此部分之客觀事實，自堪信屬實。然被告劉淑芳堅詞否認此部分犯有詐欺取財罪，其辯稱：我雖然有收到告訴人交付的1萬元，但是因為當天（即108年7月30日）我和告訴人要各出1萬元要包紅包送給陳○南，後來這個紅包王○興都有收下等語（見本院卷第21 6至217頁），核與證人即告訴人於原審審理時證稱：108年7月30日那天被告劉淑芳跟我拿1萬元現金，要我跟她去見王○ 興、陳○南，我才知道她是要拿紅包給他們，被告劉淑芳有買紅包袋，要塞給陳○南，陳○南後來有收吧，實際上我沒有看到等語相符（見原審卷第167、168頁），則告訴人於附表一編號2所示之時間交付被告劉淑芳1萬元之原因，係因被告劉淑芳與告訴人於108年7月30日要與王○興、陳○南見面及包紅包所使用，且被告劉淑芳當天確實也有包紅包予陳○南之行為，自難認此部分係因被告劉淑芳對告訴人施用詐術，告訴人因而陷於錯誤交付1萬元給被告劉淑芳。惟此部分如成立犯罪，與前開犯罪事實一部份具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。丙、無罪部分一、公訴意旨略以：被告柯良都與被告劉淑芳為夫妻，2人透過柯○汶結識告訴人陳○玲，被告柯良都與被告劉淑芳2人於108 年5、6月間，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，向告訴人佯稱：被告劉淑芳有能力透過王○興向臺大實驗林處長及立法委員疏通關係，藉以在一品香商店租賃期限屆滿後，改由被告劉淑芳、告訴人2人向臺大實驗林承租，共同經營，疏通費為200萬元，告訴人及被告劉淑芳2人各100萬元，前金為73萬元，確定承租後，再給付尾款27萬元，若承租未果，將退還所有費用等語，致告訴人陷於錯誤，於附表一所示時間，交付或匯款如附表一所示之款項予被告劉淑芳。因認被告柯良都此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29 年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判決意旨參照）。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院61年度台上字第3099號判決參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決要旨參照）。三、公訴意旨認被告柯良都涉犯上開罪嫌，係以：被告柯良都於偵查中之供述、證人即告訴人於偵查中之證述、證人王○興於偵查中之證述、合約書、鹿谷鄉農會存款憑條、中華郵政竹山郵局帳號000-00000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、郵政跨行匯款申請書、被告劉淑芳與告訴人之通話譯文及錄音光碟1片、臺大實驗林111年6月29日實育字第1110002184號函及所附資料、111年7月26日公務電話紀錄、111年2 月15日公務電話紀錄、檢察官勘驗筆錄等資料，為其論據。四、訊據被告柯良都堅決否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：我當時在蒸饅頭，被告劉淑芳、告訴人兩人很開心的來找我簽合約書，蒸饅頭時間很短，内容我只有大約看過，告訴人拿錢要跟被告劉淑芳合夥準備要去標店面一品香，我覺得這是好事，可以賺錢，所以就簽了，我簽名地點在一品香門口，至於疏通什麼的我沒有研究，也不知道她們之前怎麼談的，我沒有參加討論的過程，我只知道被告劉淑芳確實有收告訴人的錢，我簽名是要承擔告訴人的錢在我們手上的責任，看到後面如果不成，會退款，就這樣等語（見偵6302號卷一第102頁；原審卷第35頁、第102頁、第143頁）。五、經查：㈠被告劉淑芳以犯罪事實一所載之詐術詐欺告訴人，致告訴人陷於錯誤而於附表一編號1、3、4所示時間，分別交付或匯款如附表一編號1、3、4所示之款項予同案被告劉淑芳，因而受有財產上損害，被告劉淑芳所為已構成詐欺取財罪；另告訴人確實亦有於附表一編號2所示之時間，交付現金1萬元予被告劉淑芳等情，固均經本院認定同前（理由欄二甲、乙部分），而公訴意旨認被告柯良都與同案被告劉淑芳為共犯，無非係以被告柯良都供稱其有大致閱覽過合約書並在合約書上之見證人欄簽名等語，為主要之論據。㈡本件被告柯良都是否構成本件犯罪事實欄一（即附表一編號1 、3、4）所示詐欺取財之共同正犯，應審酌被告柯良都對於上開如犯罪事實欄一所示之詐欺取財犯行，與被告劉淑芳間，有無犯意之聯絡及行為之分擔為斷。查： ⒈依證人王○興於偵訊及原審審理時結證時所稱之前揭情節（見偵6302號卷一第187至190頁；原審卷第151至156頁），均可知本案如犯罪事實欄一所示台大實驗林「一品香」商店店面之承租事宜，均由被告劉淑芳一人與其洽談，被告柯良都並未參與。另由告訴人所提出之108年6、7月間，告訴人與被告劉淑芳間之對話譯文（見偵6302號卷一第37至41頁）亦可知，被告劉淑芳與告訴人商談承租台大實驗林「一品香」商店店面時，被告柯良都亦未在場，更未與其等對話，足見被告柯良都所辯稱：被告劉淑芳和告訴人要疏通什麼的我沒有研究，也不知道她們之前怎麼談的，我沒有參加討論的過程等語，並非子虛。 ⒉再者，108年8月5日告訴人與劉淑芳所簽立之合約書中，固有「見證人」被告柯良都之簽名（見偵6302號卷一第29頁），惟觀其合約書所記載之內容，僅有記載「『一品香』商店店面使用期限尚有1年2個多月結束，被告劉淑芳與告訴人共同合作為爭取接續使用權，告訴人有先行支付12萬元予被告劉淑芳作為疏通用，復陸續支付1萬元、20萬元予被告劉淑芳，然因被告劉淑芳有先行支付120萬元，故告訴人尚須擇期支付40萬元予被告劉淑芳，以上雙方共計支出146萬元（被告劉淑芳及告訴人各自支付73萬元），餘款54萬元於使用權人正式登記於被告劉淑芳及告訴人名下後付清，另疏通人承諾收取以上金額使命必達，若無法將此不動產使用權登記予被告劉淑芳及告訴人名下，願退還已收取之金額」等語，此有上開合約書在卷可稽（見偵6032卷一第29頁），故上開合約書所記載之內容，僅書明被告劉淑芳確實與告訴人合夥爭取「一品香」商店店面使用權之事宜，並詳細記載被告劉淑芳代墊款項、告訴人已支付及待支付被告劉淑芳之款項，以及疏通人保證收取以上金額應完成交辦事宜否則退款等事項，倘未與王○興、陳○南等人實際接洽商談，且無實際理解台大實驗林商店街出租之條件及事宜，及佐以合約書上業已註明「如未完成使用權登記願退還收取金額」等文字，實難僅憑閱覽上開合約書之文字，即得知悉被告劉淑芳並未實際交付疏通費用予疏通人，然卻以此為由，施以「詐術」向告訴人詐取如附表一編號1、3、4所示款項。再者，見證人與契約當事人究有不同，除有特別約定外，契約見證人並不享有因締結契約所生之權利，亦不因而負有契約義務，況被告柯良都係被告劉淑芳之丈夫，有被告劉淑芳個人戶籍資料在卷可佐（見原審卷第127頁），則其基於夫妻情份而以見證人之身分在上開合約書中簽名，尚無悖於常情，則被告柯良都辯稱其並無參加討論的過程，僅大約看一下合約內容就簽名等語，尚非全無可採，自難僅因其以見證人之身分在上開合約書中簽名，遽認其有與被告劉淑芳共同對告訴人施用前開犯罪事實一所示之詐術。 ⒊證人即告訴人雖於原審審理時證稱：108年8月5日我與被告劉淑芳簽立合約書那天，被告柯良都有向我說如果沒辦法拿到「一品香」，錢會全部退款，被告柯良都並跟告訴人說後面的40萬元匯到劉淑芳的帳戶就好，簽約之前劉淑芳還曾經打電話給我說，被告柯良都在問我錢準備好了沒有等語（見原審卷第169、170頁），惟告訴人所稱上情，業據被告柯良所否認，退步言之，縱被告柯良都有說告訴人所稱之上開話語，衡酌其話語之內容，無非僅係向告訴人重申合約書之內容，而光憑合約書之內容，實難看出被告劉淑芳即為施用詐術，已如前述，而告訴人稱被告柯良都在問錢的準備進度，亦係經由聽聞被告劉淑芳所言，並非告訴人親聞被告柯良都向其詢問金錢準備進度，自難憑此遽認被告柯良都即與被告劉淑芳間確有共同施用詐術之犯意聯絡或行為分擔。 ⒋再者，依時序觀之，告訴人與被告劉淑芳於108年8月5日簽約前，告訴人已因被告劉淑芳對其施用詐術，而於附表一編號1、3所示時間，分別交付或匯款如附表一編號1、3所示之款項予被告劉淑芳，而被告柯良都係擔任雙方於108年8月5日簽約時之見證人，而告訴人於簽立上開合約書後，於附表一編號4所示之108年8月7日匯款40萬元至被告劉淑芳所指定之帳戶，亦係基於被告劉淑芳簽約前所佯稱之「於8月1日乙方（即劉淑芳）先支付120萬元整（甲【即告訴人】、乙各負擔60萬元整，甲方先支付乙方20萬元整【即附表一編號3所示款項】，乙方代甲方墊40萬，甲方會擇日匯入乙方指定帳戶）」理由，而於簽約時將上開情事載明於合約書內，爾後告訴人始依約匯款，則不論108年8月5日簽約前、後，均無積極證據顯示被告柯良都有共同對告訴人施用詐術，自難僅依被告柯良都以見證人身分在上開合約書中簽名之行為，即認係對告訴人施用詐術。㈢至附表一編號2部分，因本院業已認定告訴人於附表一編號2所示之時間交付被告劉淑芳1萬元之原因，係因被告劉淑芳與告訴人於108年7月30日要與王○興、陳○南見面及包紅包所使用，且被告劉淑芳當天確實也有包紅包予陳○南之行為，無從認定告訴人係被告劉淑芳對告訴人施用詐術，因而陷於錯誤交付1萬元給被告劉淑芳，且此部分業經本院予以被告劉淑芳不另為無罪之諭知，已如前述，自亦難認定該部分被告柯良都有何與被告劉淑芳共同施用詐術而取得告訴人上開1萬元之行為。至原判決固於理由欄中漏未說明被告柯良都就附表一編號2部分之詐欺犯行無罪之理由，惟依起訴書認此部分與原判決理由欄中敘明被告柯良都無罪之附表一編號1、3、4部分為接續犯之實質上一罪之關係，原判決該部分之漏未說明，尚不影響被告柯良都本案詐欺取財罪無罪諭知之認定，故本院爰不據此撤銷原審關於柯良都無罪部分之判決，並由本院補充此部分理由之說明，併此敘明。六、綜上，檢察官所提出認被告柯良都涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告柯良都有罪之確信，自難認定被告柯良都有公訴意旨所指犯行，參諸首開說明，依法應為被告柯良都無罪之諭知。參、本院之判斷一、上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以： ⒈被告劉淑芳稱其不識字，被告柯良都為被告劉淑芳之配偶，則合約書即應由被告柯良都所提供或撰擬，且被告柯良都業已陳稱其看過合約書內容，又豈會在未確認合約書內容是否為真下即在見證人欄簽名？其說只是在蒸饅頭時隨便看一下，不符合社會經驗及論理法則。況合約書中有載明如未談成，願意全部退款之意旨，係正向增強告訴人簽立合約及交付後續款項之動機，使告訴人相信被告劉淑芳確有能力疏通「一品香」承租管道，故應認被告柯良都與被告劉淑芳就犯罪事實欄一所載之詐欺犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，原審諭知被告柯良都無罪，認事用法不當。 ⒉另針對附表一編號2部分，被告劉淑芳對於王○興所拿的東西，在刑案及民事事件說法不一，在原審法院及二審所述亦不同，甚至在二審審理時所述也反覆不一，一下子說王○興只有拿茶葉跟水蜜桃，沒有拿2萬元，一下又說王○興有拿2萬元，被告劉淑芳辯詞前後不一，應認告訴人所述較為可採，被告劉淑芳確實有收到告訴人所給付附表一編號2之1萬元等語。 ⒊被告劉淑芳自始至終否認犯行，且不願意歸還向告訴人拿取之金錢，毫無悔改之意，造成告訴人接二連三財產之損害，原審量刑過輕，請求鈞院從重量刑等語。㈡被告劉淑芳之上訴意旨則同前所載其選任辯護人之辯護意旨。二、原審審理後，認被告劉淑芳上開詐欺取財2罪均罪證明確，適用刑法第339條第1項之詐欺取財罪，審酌：㈠徒刑部分：被告劉淑芳為本案犯行時，雖未曾因犯罪經法院判處罪刑確定，然其正值壯年，不思以正當方式謀取所需，竟以上述方式詐騙告訴人財物，兼衡其犯後迄今未能取得告訴人諒解或賠償其損失、告訴人遭詐騙之金額非微等情，暨其所自陳目前在做手工饅頭，家庭經濟情形勉強、國小畢業之智識程度與犯後態度等一切量刑事項，分別量處有期徒刑8月、7月。㈡定應執行刑部分：考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，及被告劉淑芳復歸社會之可能性，兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，定其應執行刑為有期徒刑1 年。㈢沒收部分：就被告劉淑芳本案詐欺所得共132萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣核原審之認事用法並無違誤，量刑（含徒刑及定應執行刑）尚屬妥適，其沒收之諭知亦為適法。三、駁回檢察官上訴之理由㈠證人即告訴人於原審審理時證稱：這份合約書是我草擬的，合約書上記載「使用期限尚有1年2個多月」，是指被告劉淑芳跟我說「一品香」租給張太太的日期還有1年2個月就期滿，之後可以透過陳○南找處長、許○華疏通關係，可以拿到承租權，至於契約書上寫「甲乙雙方共同合作，為爭取接續使用權」是被告劉淑芳欺騙我拿錢出來疏通處長、許○華，說可以拿到「一品香」承租權，她要跟我一起經營這間民宿及店面，另記載「疏通人給予乙方承諾，收取以上金額絕對使命必達，若無法將此不動產之所有權人登記予甲乙雙方名下，願退還已收取之金額」等語，是指如果拿不到承租權，我拿出去的73萬元要還給我等語（見原審卷第161至162頁），由上開告訴人所證述之內容，應可認此份合約書確為告訴人所草擬，且對於契約書之內容均知之甚詳。檢察官上訴意旨謂因被告劉淑芳不識字，且被告柯良都為被告劉淑芳之配偶，故此份合約書應為被告柯良都所草擬，應有所誤會。再者，少部分之法律行為如結婚（民法第982條）、離婚（民法第1050條）、代筆遺囑（民法第1198條）等，始基於法律規定應具備見證人才能成立或生效；多數法律行為之成立或生效，均不需要見證人在場；故見證人僅係「居於第三人地位，為契約成立之證明人」，主要是為了「強化法律關係成立的可性度」（如契約是否確實存在，契約是否由雙方當事人親自簽署等等）。被告柯良都既僅為該份合約書之見證人，契約書亦非其所草擬，則其於瞭解本件契約書之內容後，並確認雙方訂約人亦瞭解契約書之內容，且由告訴人及被告劉淑芳均親自於合約書簽名之情形下，在見證人欄簽名，實難賦予見證人需要實際查核契約書各項內容是否實質真正之義務；況雖夫妻互負一般日常生活代理之義務，惟配偶之一方在外與人合夥投資等事宜，實已超越夫妻一般日常生活互為代理義務之範疇，亦難僅因被告柯良都為被告劉淑芳之配偶，且在告訴人所草擬之合約書「見證人」欄簽名，即得認被告柯良都就檢察官所起訴如附表一編號1.3.4所示之詐欺犯行中，與被告劉淑芳有犯意之聯絡及行為之分擔，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。㈡按被告之辯解雖認不可採，然不能以此反證其被訴事實即屬存在；仍應依足以證明被告確有被訴犯罪事實之積極證據，憑為認定，方屬適法，此有最高法院106年度台上字第3329 號刑事判決意旨可資參照。本院依證人即告訴人於原審審理時之證述與被告劉淑芳所述相符，而認被告劉淑芳向告訴人所稱要包紅包給王○興等人而取得如附表一編號2所示之1萬元，非屬「詐術」，已如前述，揆諸前揭最高法院判決意旨，雖被告於刑案及民事案件中、於原審審理及本院審理時，及於本院審理時所述前後不一，然尚難據此作為推認被告劉淑芳、柯良都此部分犯罪之憑據，檢察官此部分之上訴，亦難憑採，應予駁回。㈢至檢察官上訴意旨指摘原審對被告劉淑芳量刑過輕，請求從重量刑等語。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。查原審審酌上開各情，業已注意刑法第57條各款之量刑因子，而分別量處被告劉淑芳如原審主文第1項所示之刑及應執行刑，均未逾越法定刑度，兼顧相關有利與不利之科刑資料，應符合罪刑相當性及比例原則，核無濫用裁量權限之情形存在，所為量刑核無不當或違法，不得遽指為違法。檢察官以被告劉淑芳始終否認犯行，且未將上開詐得之款項返還告訴人等情主張原審量刑過輕等語，惟檢察官所陳上情，業據原審於量刑時審酌在案，原審綜合衡酌被告劉淑芳之前科素行、犯罪動機、犯罪情節、犯罪間隔時間、告訴人犯罪損失、被告劉淑芳犯後態度及智識程度、家庭經濟狀況等情而為量刑，並無失衡偏重之情，兼衡罪責相當原則及特別預防之刑罰目的，實屬妥適，檢察官以上情指摘原判決量刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。四、駁回被告劉淑芳上訴之理由被告劉淑芳上訴意旨仍執前詞否認犯罪，除經原審詳為審酌判斷外，再據本院一一論駁如前，此外，被告劉淑芳在本院亦未提出其他有利之證據以支持其辯解，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　23　　日刑事第四庭　審判長法　官　胡文傑法　官　何志通法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官洪玉堂中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　23　　日==========強制換頁========== 附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一編號時間支付金額（新臺幣）/方式 1 108年7月9日 12萬元/現金存款至劉淑芳之鹿谷農會銀行初鄉分行00000000000000號帳戶 2 108年7月30日 1萬元/交付現金 3 108年8月1日 20萬元/交付現金 4 108年8月7日 40萬元/匯款至劉淑芳之鹿谷農會銀行初鄉分行00000000000000號帳戶附表二編號時間支付金額（新臺幣）/方式 1 109年1月10日 30萬元/交付現金 2 109年1月16日 30萬元/匯款至劉淑芳女兒柯○月之鹿谷農會銀行00000000000000號帳戶

臺灣高等法院臺中分院112年度上易字第1050號

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