臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

曾敬翔

即被告

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即被告

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即被告

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即被告

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選任辯護人

林堡欽律師 （法扶律師）

上訴人

即被告

楊居祥

即被告

0000000000000000

即被告

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即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

選任辯護人

林孝璋律師

上訴人

即被告

杜叡竑（原名杜承哲）

即被告

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即被告

0000000000000000

上訴人

即被告

劉竑杰

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

上訴人

即被告

楊凱傑

即被告

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即被告

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上訴人

即被告

何禾為（原名：何致緯）

即被告

0000000000000000

即被告

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上訴人

即被告

林浚洋

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

即被告

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上訴人

即被告

陳宥序

即被告

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即被告

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上訴人

即被告

陳瑨

即被告

0000000000000000

即被告

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上七人共同指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上訴人

即被告

李維庭

即被告

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即被告

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即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

即被告

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選任辯護人

張立業律師

選任辯護人

陳奐均律師

上訴人

即被告

林耕銘

即被告

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即被告

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選任辯護人

周復興律師

上列上訴人即被告等因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度金訴字第33號中華民國109年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第16664、20405、24860號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：

主文

事實

一、辛○於民國105年間，經不詳管道認識綽號「姚董」之大陸地區成年人士，得悉以後述投資管道套利之詐術方式，可牟取不法利益，遂於同年00月間某日，基於發起、操控犯罪組織之犯意，由其在台灣臺中發起「奧創團隊」組織（下稱奧創團隊），並邀約具有參與指揮犯罪組織犯意之壬○○（綽號Jeff）加入其「奧創團隊」成員，而成立3人以上，以從事詐欺取財或非法吸金之行為，具有持續性、牟利性及有結構性之犯罪組織。其先出資交由壬○○以渠本人名義，於105年12月之某日，承租位於臺中市○○區○○○街00號0樓之1房屋，以供辛○之「奧創團隊」犯罪組織運作之處所，同時佯稱上址處所係「OZ公司」在台辦公室，並出資添購工作手機及桌上型電腦等設備；其復經綽號「姚董」或其他成員介紹而委由大陸籍姓名年籍不詳之綽號「張工」成年男子，為其架設虛偽OZ公司之網站(www.00000000.com），及在該網站建置OZ公司之組織架構、投資套利方案、獎金制度等資料及「QA問答、開發必看、微信秘笈」等教戰手冊，完成後，其乃指示曾敬祥將該網站設計費即人民幣3萬元及2次開發費用人民幣1萬3000元，均匯入綽號「張工」所指定中國大陸籍張槐春申設於中國銀行帳號0000000000000000000號帳戶內；其後，辛○指派壬○○擔任「奧創團隊」犯罪組織之現場管理負責人，擔任管理陸續加入該犯罪組織之成員，登錄「奧創團隊」每月日常支出（包含購買工作用手機、電腦、至大陸地區舉辦投資說明會之機票與住宿）、彙整招攬大陸民眾投資款項、匯款日期、推薦人等資料於「每月推薦名單」予辛○，資以核算該組織成員招攬取得金額、可獲取獎金，及各投資人應分配紅利，並偶以如附表十四編號九所示手機向辛○報告管理事項。辛○、壬○○並陸續召募杜承哲（106年2月15日前某日加入，起訴書認加入時間為106年2月1日起，應予更正）、癸○○（000年0月00日間某日加入，起訴書認加入時間為106年3月1日起，應予更正）、子○○（106年3月3日前某日加入，起訴書認加入時間為000年0月間某日起，應予更正）、何致緯（106年3月11日前某日加入，起訴書認加入時間為106年3月1日起，應予更正）、乙○○（106年2月8日前某日加入，起訴書認加入時間為106年3月1日起，應予更正）、劉紘杰（106年2月8日前某日加入，起訴書認加入時間為106年3月1日起，應予更正）、戊○○（106年3月13日前某日加入，起訴書認加入時間為106年3月1日起，應予更正）、陳緯郡（000年0月間某日加入）、林源傑（106年2月8日前某日加入，起訴書認加入時間不詳，應予補充）及「諺」加入（各該成員微信暱稱詳如附表所載，另潘學承為不知情，業經檢察官為不起訴處分確定），其等均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資為名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，竟自前開各自加入之時間起，與其他成年成員基於非法經營準收受存款業務之單一集合犯意聯絡，推由杜承哲、癸○○、乙○○、戊○○、何致緯、丑○○、子○○及林源傑擔任業務開發人員，透過網路或手機通訊軟體「微信」（WeChat）分別以「維佑營銷講師」、「姜哲」、「王克」、「余清」、「一葉知秋」、「劉顧問（劉天網）」、「金錢永不眠」及林源傑使用不詳之暱稱，向大陸地區民眾表示OZ公司在市場進行對沖套利，該公司交易模式有：⑴價差套利交易：即將券商匯率報價速度分為快、中、慢三種等級，利用最快取得匯率報價的資訊優勢，OZ公司透過軟體偵測係用時間差，可將系統處理運用至中、慢報價速度等級的券商交易，從中賺取價差；⑵贈金套利交易：即透過各經紀商的贈金活動，於各經紀商匯率賺賠之間，做雙向對鎖對沖操作獲利；⑶博彩套利交易：即利用不同投注公司推出的不同賠率進行對沖，藉以賺取利差。OZ公司投資方案，分為1000美元（分紅上限：200％）、5000美元（分紅上限：400%）、1萬美元（分紅上限：600%）及5萬美元（分紅上限：1000%）等4種方案，每月均保證獲得投資本金之6%至30%不等分紅（靜態獎金，換算年利率高達72%至360%）。投資方案採雙軌制，即現有會員可藉由投資更多單位或招攬新進會員發展下線，賺取推薦獎金（動態獎金，依前揭4種投資方案，推薦獎金分別為自身投資金額加乘10%、20%、30%及50%）與團隊獎金（動態獎金，又稱對碰獎金，成功發展2名下線，即可領取自身投資金額之10%），而約定或給付與本金顯不相當之紅利，向大陸地區民眾為吸收資金。乙○○等業務開發人員成功招攬大陸地區民眾參與投資後，即會提供客服人員陳緯郡之微信QR CODE，由大陸地區民眾透過微信與陳緯郡聯絡，並由陳緯郡告知大陸地區民眾應申設OZ公司帳號及密碼，及告知應將款項匯入大陸地區民眾任秀維申設之中國工商銀行帳戶（帳號0000000000000000000號），待大陸地區民眾匯入指定帳戶，即將匯款截圖傳送予陳緯郡（若大陸地區民眾將匯款截圖傳送予業務開發人員，則業務開發人員會將該匯款截圖傳送予陳緯郡核對），陳緯郡收受匯款截圖後，即會彙整投資人及投資金額等資料後再傳送予辛○，辛○確認該大陸地區民眾之投資款項確已入帳後，即告知陳緯郡，由陳緯郡將與投資金額等值之「註冊分」撥付至大陸地區民眾申設之會員帳號；辛○確認上開程序完成後，即以通訊軟體微信及Skype將會員投資之帳號、姓名、投資金額、實收金額、介紹人、收款日期、匯率及水錢等資料傳送予壬○○，由壬○○將前述資料建檔製表，再傳送予辛○確認，並將該等資料儲存在如附表十四編號8「被告壬○○所有隨身碟」，總計自106年2月8日起至同年5月16日止，吸收如「附表一之一所示大陸地區民眾」之資金合計人民幣542萬8700元（起訴書誤認為新臺幣1621萬9949元，應予更正；另大陸地區民眾交付款項之時間、名稱、實際交付之人民幣，詳如附表一之一「收款日期」、「會員姓名」、「實收金額（人民幣）」等欄所載；又何致緯、林源傑、乙○○、「諺」、杜承哲、戊○○、壬○○、子○○、丑○○及癸○○單獨及共同招攬大陸地區民眾之明細，詳見附表二至十二所示）。嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官（下稱臺中地檢署）指揮法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調查處）、臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑警大隊）科偵組持搜索票於106年6月15日，至附表十四所示地點搜索，扣得如附表十四所示等物，始悉上情。

二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、起訴範圍、上訴範圍及證據能力之說明：

㈠起訴範圍及上訴範圍之說明：

⒈起訴範圍部分：

⑴本案起訴書犯罪事實欄記載被告辛○、壬○○、乙○○、丑○○、癸○○、杜承哲、子○○、何致緯、戊○○、陳緯郡、林源傑等11人（下稱被告辛○等11人）「以上述手段違法吸金…大陸地區民眾投資金額計新臺幣（下同）1621萬9949元（詳卷附OZ公司收款總額彙整表）」等語（起訴書第5頁倒數第3行起至最末行），惟未列出各該大陸地區民眾之會員姓名、收款日期、實收金額（人民幣）、實收金額（新臺幣）及業績獎金等內容。為此，經本院上訴審於111年10月17日準備程序向公訴檢察官確認上情，經檢察官於同年10月21日提出補充理由書載明：「該1621萬9949元之統計係根據扣押物編號A-8隨身碟內載有會員帳號、會員姓名、實收等欄位之電子檔（下稱A-8電子檔）而來。調查官對A-8電子檔予以統計計算後，列印成14份紙本資料（臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24860號卷第115至128頁），並據以製作『OZ公司收款總額彙整表』（同上卷頁114），前述14份紙本資料『實收』欄位之總和為16,219,949。」、「前述起訴書所載新臺幣1621萬9949元，係指大陸地區民眾遭吸金手法詐騙後，匯款至被告辛○所掌控之大陸地區金融機構帳戶後，所匯款項經換算為新臺幣之價值，而非指大陸地區人民直接交付新臺幣，併此陳明。」，有準備程序筆錄及檢察官補充理由書在卷（本院上訴審卷三第254、255頁）。依此，起訴書雖未詳列大陸地區民眾之會員姓名等具體內容，惟經公訴檢察官提出補充理由書後，已得確認起訴範圍即為「OZ公司1月至5月份公司推薦名單」（臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24860號卷一《下稱偵卷六》第115至128頁），原審並依「OZ公司1月至5月份公司推薦名單」製作成「附表一：檢察官起訴之OZ公司投資吸金明細總表」，合先說明。

⑵經逐筆核對及統計檢察官補充理由書所指之「OZ公司收款總額彙整表」（偵卷六第114至128頁）所載金額，其中「推薦名單（四月）-1」、「推薦名單（四月）-3」、「推薦名單（四月）-4」、「推薦名單（四月）-5」、「推薦名單（五月）-1」、「推薦名單（五月）-2」、「推薦名單（五月）-3」之金額應分別為「2,579,138」、「1,193,525」、「2,027,526」、「3,628,730」、「4,601,257」、「3,419,655」、「102,820」，而非偵卷六第114頁所載之「1,598,229」、「1,101,632」、「1,884,920」、「3,628,736」、「2,405,475」、「3,419,661」、「102,821」，且總計金額應為「2196萬4730元」，而非起訴書所載之「1621萬9949元」（詳如本判決附表十六所載）。雖「OZ公司收款總額彙整表」（偵卷六第114頁）統計金額有前揭誤算，惟本案既經檢察官提出補充理由書載明起訴範圍為被告壬○○製作之「OZ公司1月至5月份公司推薦名單」（偵卷六第115至128頁），則起訴書所載「1621萬9949元」僅係誤算，由本院逕予補充說明，對起訴範圍尚不生影響，併此說明。

⒉上訴範圍部分：刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」惟依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」。查，本案係於上開規定修正施行前之109年11月17日繫屬本院，有臺灣臺中地方法院109年11月13日中院麟刑迅106金訴33字第1090303765號函其上之本院收文戳章附卷可考（本院上訴審卷一第5頁），依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本案上訴之效力及其範圍仍應依修正前刑事訴訟法第348條規定判斷。是本件被告辛○等人雖於本院審理中表示僅對刑部分上訴，罪及事實部分撤回上訴，依前揭說明仍不生撤回效力，就被告有罪部分，包括罪名、犯罪事實、刑及沒收均為上訴效力所及，而為本院審判範圍。至本案上訴人即被告辛○等11人均僅就有罪部分提起上訴，然其有關係之部分即原審不另為無罪諭知部分（即違反多層次傳銷管理法罪嫌），因審判不可分，依修正前刑事訴訟法第348條第2項規定，視為亦已上訴，惟此部分因經原審及本院上訴審均為不另無罪之諭知，並經最高法院駁回此部分上訴（本院卷第7至10頁），此部分業已判決確定，不在本院審判範圍。

㈡證據能力部分：

⒈本案以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告辛○、壬○○、乙○○、丑○○、癸○○、杜承哲、子○○、何致緯、戊○○、陳緯郡、林源傑（以下分別稱被告辛○、被告壬○○、被告乙○○、被告丑○○、被告癸○○、被告杜承哲、被告子○○、被告何致緯、被告戊○○、被告陳緯郡、被告林源傑）於本院分別表示同意有證據能力（本院更一審卷二第25、26頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規規定，應認均具證據能力

⒉本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。

二、認定被告陳晉等11人犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告壬○○、乙○○、杜承哲、丑○○、癸○○、子○○、何致緯、戊○○、庚○○及林源傑於本院上訴審審理時，及被告辛○於本院更一審時，均坦承不諱，並有OZ公司資料（含文宣資料、獎金制度資料、宣傳文宣、1月至5月份公司推薦名單、公司支出資料、會員投資資料、客服微信對話資料、OZ套利系統后台資料、QA問答、開發必看、微信秘笈等教戰手冊資料）、華岡保全請款單及發票、搜索現場照片1份、杜承哲記事本影本、乙○○筆記本資料、丑○○座位筆記本資料、丑○○工作機資料、丑○○微信對話翻拍照片、子○○微信對話翻拍照片戊○○微信對話翻拍照片、壬○○持用工作機微信對話翻拍照片、丑○○持用工作機微信對話翻拍照片、子○○以「金錢永不眠」與OZ客服人員陳緯郡微信對話紀錄、丑○○以「劉天網」與OZ客服人員陳緯郡微信對話紀錄、客服手機內資料、壬○○等人以LINE、微信暱稱對話目錄、壬○○以「KEVIN潛能開發總領導」之微信對話紀錄、LINE哲哥粉絲團成員11人資料與對話紀錄、壬○○與辛○LINE對話、Miles、大寶寶、Edison_Du、杰、給你一拳6人等微信聊天室對話紀錄、壬○○以「給你一拳」與辛○微信對話紀錄、杜承哲以「維佑營銷講師」於微信52人群組招攬大陸民眾對話紀錄、杜承哲以「維佑營銷講師」於oz客服人員微信對話紀錄、癸○○以「姜哲」與壬○○「給你一拳」微信對話紀錄、癸○○以「姜哲」與Miles、大寶寶、Edison_Du、杰、給你一拳等6人微信聊天室對話紀錄在卷可稽，復有扣案如附表十四編號6、8至11-1、13、15、16-1、17至19、22、26、28、31、35、46等物可證，足認被告辛○（除前揭部分辯解外）、壬○○、乙○○、杜承哲、丑○○、癸○○、子○○、何致緯、戊○○、庚○○及林源傑自白與事實相符，堪以採信。

㈡按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論。銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。查：

⒈被告辛○依「OZ对冲套利系统奖金制度」等文宣，指示被告壬○○等人依該等文宣資料，向大陸地區民眾保證每月可獲取投資本金之6%至30%不等分紅（換算週年利率為72%至360%），且被告乙○○、丑○○、癸○○、杜承哲、子○○、何致緯、戊○○、陳緯郡及林源傑向大陸地區民眾招攬投資時，亦均向大陸地區民眾表示每月可獲得至少6%至30%紅利等情，業據被告辛○、壬○○、乙○○、杜承哲、癸○○、子○○、何致緯及林俊祥分別供述及證述甚詳，並有「OZ对冲套利系统奖金制度」等件在卷可稽。茲將證據內容分述如下：

⑴被告辛○於原審準備程序供稱：「OZ公司是別人找我們發展的，是大陸人一個姚董…推薦OZ公司給我，上網可以查到，保證每月6%至30%的紅利」等語（原審卷二第108頁）。

⑵被告壬○○①於106年6月16日偵訊時以證人地位證稱：「（是否有跟會員說每月可領取套利分紅獎金6%至30%？）是。」等語（106年度偵字第16664號卷一《下稱偵卷一》第91頁）；②被告壬○○於106年6月30日調查時供稱：「某天辛○召集所有員工，表示公司要改從事OZ對沖套利，員工需要至微信對大陸民眾做陌生開發並招攬投資。」等語（偵卷四第20頁）；

③於106年7月25日偵訊時以證人地位證稱：「（《提示調查局人員與微信暱稱『迷』、『蔣先生·桂梅』對話紀錄》依照上述人員所述，你們公司宣稱每月可獲得6%至30%的報酬，是否如此？）是。」、「（《提示0Z公司廣告文宣三份及對沖套利系統獲利報表》這要做何使用？)是辛○傳給我的，讓我們發到市場給會員看。」等語（偵卷四第98頁）；④於106年10月11日偵訊時以證人地位證稱：「（《提示證六對沖套利系統》這份介紹，所有員工都有看過？）有，有的會傳給聊天的對象看，這份資料每台電腦都有。」、「（《提示微信秘笈》依照微信秘笈，你們在示範的對話中，會員詢問能不能保證賺錢，秘笈回答『我能跟你保證，如果你信我，不做動態，每天也有返利可以領』，你們都跟會員稱，有保證獲利，是不是？）我們會照辛○給我們那一套跟客戶講，就是每個月有6%至13%。」等語（偵卷四第164頁）。

⑶被告乙○○①於106年6月16日調查時供稱：「投資民眾每月可以領到公司所給6%到30%的套利分紅。」等語（106年度偵字第16664號卷二《下稱偵卷二》第50頁）；②於106年6月16日偵訊時以證人地位證稱：「（《提示OZ公司對沖套利系統資料影本》此套說明，是否是0Z公司的介紹？）是。我們放在QR CODE，放在網路上給客戶看，客戶可經由此連結到網站去查看，有點像臉書的網站。」、「（是否有跟會員說每月可領取套利分紅獎金6%至30%？）是。照著文宣說。」等語（偵卷二第94、95頁）。

⑷被告杜承哲於106年6月16日偵訊時以證人地位證稱：「（《提示OZ公司對沖套利系統資料影本》此套說明，是否是OZ公司的介紹？）是。我們放在QR CODE，放在網路上給客戶看，客戶可經由此連結到網站去查看，會放在『微信公眾號』上。」、「（《提示說明》是否有跟會員說每月可領取套利分紅獎金6%至30%？）是，沒有錯。」等語（偵卷一第166、167頁）。又被告杜承哲在其記事本內記載「靜態每天都在發」等語，亦有扣案證物編號D-2-1-1號所示記事本扣案可資佐證（偵卷一第138頁）。

⑸被告癸○○於偵訊時以證人地位證稱：「（OZ公司所推出之對沖套利之方案是否有保證獲利？）有，保證最低月息百分之6，最高可以到30。」、「（會否用微信提供OZ公司前開套利方案給大陸地區投資人？）會。」等語（106年度偵字第16664號卷三《下稱偵卷三》第150頁）。

⑹被告子○○①於106年6月16日調查時供稱：「（OZ公司獎金制度設有推薦獎金10%至50%、團隊獎金10%，套利分紅每月6%至30%，是否屬實？）屬實，因為公司的人都這樣。」等語（偵卷二第152頁）；②於106年6月16日偵訊時以證人地位證稱：「（《提示OZ公司對沖套利系統資料影本》此套說明，是否是0Z公司的介紹？）是。我們放在QR CORD，放在網路上給客戶看，客戶可經由此連結到網站去查看。」、「（否有跟會員說每月可領取套利分紅獎金6%至30%?）…我們會這樣跟人家講。」等語（偵卷二第203、204頁）；③於107年4月3日原審準備程序時供稱：「公司跟我說保證獲利6%至30%，我再轉發。」等語（原審卷一第145頁）。

⑺被告何致緯①於106年6月16日調查時供稱：「（…0Z公司獎金制度設有推薦獎金10%至50%，團隊獎金10%，套利分紅每月6%至30%，是否屬實？）是的」等語（見偵卷三第2頁）；②於106年6月16日偵訊時以證人地位證稱「（OZ公司所推出之對沖套利之方案是否有保證獲利？）有，保證最低月息百分之6。」等語（偵卷三第46頁）。

⑻被告戊○○①於調查時供稱：「（…OZ公司獎金制度設有推薦獎金10%至50%、團隊獎金10%，套利分紅每月6%至30%，是否屬實？）屬實。」等語（偵卷三第53頁）；②於偵訊時以證人地位證稱：「（OZ公司所推出之對沖套利之方案是否有保證獲利？）有，保證最低月息百分之6，最高可以到30。」、「（當初是否有向大陸地區投資人陳稱OZ公司是保證獲利？）我一開始是跟投資人王妞當朋友聊天，她想要知道投資的標的，我就邀請她進來微信的群組，每天晚上8點會有講師開課，我跟王妞說公司有保證獲利6至30%。」等語（偵卷三第113、114頁）。

⑼被告丑○○於偵訊時以證人地位證稱：「（《提示OZ公司對沖套利系統資料影本》此套說明，是否是OZ公司的介紹？)是。我們放在QR CORD，放在網路上給客戶看，客戶可經由此連結到網站去查看，有點類似微信上的公眾號，即官網。」等語（偵卷二第43頁）。

⑽臺中市調處人員於106年6月16日16時、17時許，以被告壬○○使用之行動電話（即扣案如附表14編號9-⑵所示）微信帳號「Kevin潛能看發總領導」分別撥打電話予大陸地區投資人暱稱「蔣大哥 桂梅」、「迷」之人（偵卷二第79至82頁），經原審於準備程序勘驗前開對話錄音光碟，勘驗結果如下：

①臺中市調處人員與「迷」之對話內容如下（以下簡稱對話二造為「調」、「迷」）：（前略）調：他有說、他有說怎麼獲利嗎？比如說1個月保證獲利幾%嗎? 有說嗎？迷：有的有的。調：幾%到幾%、幾%?迷：有的，每個月他說有20幾%左右。調：百分固定20幾%是不是，是不是？調：啊，他有沒有跟你說保證獲利是幾%？迷：每個月大概13。調：那最低呢？迷：最低是0.6吧、唉0.06。（後略）

②臺中市調處人員與「蔣大哥 桂梅」之對話內容如下（以下簡稱對話二造為「調」、「蔣」）：蔣：（前略）他是說他們每天去市場上作那個對沖基金套利，套到紅利以後部分分給我們會員，是這樣說的。他說就是可能1個月吧，每個月的套利就是根據幾年來的經驗，可能會能套到就是百分之6至百分之30，是這麼說的啊。調：每個月百分之6至百分之30喔，OK、OK？蔣：對阿。」，此有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷一第217、220頁；另被告辛○爭執「迷」、「蔣大哥桂梅」此部分審判外供述之證據能力，故原審勘驗筆錄係用以證明被告壬○○等10人犯罪事實之證據，與被告辛○無涉，特此說明）。

⑾依扣案證物編號D-2-2號被告杜承哲所有隨身碟（即附表十四編號15）內之「OZ公司文宣資料」，載明「每月分紅」、「高額獎金」、「套利分紅每月6～30％」等情，有該「OZ公司文宣資料」在卷可稽（偵卷一第28至32頁）。

⑿依扣案證物編號E-5-2號被告何致緯電腦資料光碟（即附表編號32）內之「OZ对冲套利系统奖金制度」，載明「静态分红每月百分之6～30％，依投资金额不同有不同的静态收益上限」、「历年以来静态分红平均在6%～30%之间，并不固定在任何额度」，有「OZ对冲套利系统奖金制度」在卷（偵卷三第18、19頁）。

⒀依扣案證物編號E-6-3號工作手機（即附表十四編號35）內之微信對話紀錄所載，被告乙○○以「王克」名義向大陸地區民眾「冬日阳光-泊头」稱：「公司设定最低6%最高30%的利润都会是公司的盈利…刚刚有说到公司最低的静态能有6%，利用返本基金去计算最低6%」等語，有該微信對話紀錄在卷（偵卷六第194頁）。

⒁綜上所述，臺中市調處人員執行搜索時，在被告杜承哲所有隨身碟（扣案證物編號D-2-2）、被告何致緯電腦資料光碟（扣案證物編號E-5-2）內所查扣之資料均載明「保證每月6%至30%」，而該等資料係在不同被告之不同電磁紀錄中所查扣，內容均有「靜態分紅每月6%至30%」等相同說明，自可採信。又被告乙○○使用之工作手機（扣案證物編號E-6-3），亦可查悉被告乙○○向大陸地區民眾「冬日阳光-泊头」招攬投資時表示「公司设定最低6%最高30%的利润都会是公司的盈利…最低6%」，此與被告辛○、壬○○、乙○○、杜承哲、癸○○、子○○、何致緯及林俊祥前揭供述及證述相符，足徵被告乙○○等業務開發人員均依被告辛○、壬○○提供之文宣資料，以「保證每月6%至30%」不等獲利為由，向大陸地區民眾招攬投資，而此等利率高達72%及360%，必定遠高於中國地區合法金融機構於西元2017年間之公告定存利率，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1所稱之「與本金顯不相當之紅利」。

⒉至於被告辛○於本院辯稱：伊雖可預見其他共同被告可能會向大陸地區民眾提到保證獲利，但不確定其他共同被告是否會向大陸地區民眾提到保證獲利云云（本院上訴審卷三第350至351頁）。然查，被告辛○將「QA問答、開發必看、微信秘笈」等資料交予被告壬○○，並將「OZ对冲套利系统奖金制度」放在微信公眾號中，由被告乙○○等業務開發人員根據被告辛○提供之前揭資料向大陸地區民眾招攬，並提供予大陸地區民眾觀看，則被告辛○提供前揭OZ公司文宣資料之目的，既係要求業務開發人員即被告乙○○等人應依前開文宣內容，向大陸地區民眾以「保證每月6%至30%」之高額紅利為誘因，誘使大陸地區民眾投資，則其對業務開發人員即被告乙○○等人於招攬投資時，會以前揭高額紅利引誘乙節，顯然具有直接故意。被告辛○前開辯解，並非可採。

⒊另被告乙○○之辯護人辯護意旨稱：被告乙○○並未向任何投資人約定給付每月6%至30%之紅利，亦無任何證據可以證明「被告乙○○有向何投資人有約定或給付每月6%至30%之紅利報酬予投資人」云云（本院上訴審卷㈠第127、527頁）。然查，被告乙○○確有依文宣上之記載，而向大陸地區民眾招攬投資之事實，業據被告乙○○於調查及偵訊時供述甚詳（詳見前述理由⒈⑶之供述內容），且扣案證物編號E-6-3號工作手機（即附表十四編號35）內，被告乙○○以「王克」名義向大陸地區民眾「冬日阳光-泊头」稱：「公司设定最低6%最高30%的利润都会是公司的盈利…刚刚有说到公司最低的静态能有6%，利用返本基金去计算最低6%」等語，有該微信對話紀錄在卷（偵卷一第194頁）。是依被告乙○○於調查、偵訊時之供述，以及扣案工作手機等證據，均足以證明被告乙○○確有對大陸地區民眾提及「保證獲利6%至30%」之情事。辯護意旨認：被告乙○○並未保證獲利，且無客觀證據證明云云，與卷內事證不符，自非可採。

㈢「附表一之一所示大陸地區民眾」分別受被告乙○○等業務開發人員以前揭說詞招攬投資後，將附表一之一所示款項匯入大陸地區任秀維之中國工商銀行山西省鄉寧支行銀行卡方面：

⒈被告乙○○等業務開發人員成功招攬大陸地區民眾願意投資後，即由客服人員陳緯郡告知應匯款之指定帳號，及將投資人、投資金額等資料彙整後傳送被告辛○，被告辛○確認大陸地區民眾匯款後，即告知被告壬○○，由被告壬○○建檔製表之事實，業據被告壬○○、乙○○、杜承哲、陳緯郡、子○○、何致緯分別供述及證述甚詳，並有「OZ公司1月至5月份公司推薦名單」在卷可稽。茲將證據內容分述如下：

⑴被告壬○○①於106年6月16日調查時供稱：「我從公司成立以來至今年5月中旬，負責記錄處理公司帳務的表格紀錄。」等語（偵卷一第24頁）；②於106年6月16日偵訊時以證人地位證稱：「（《提示壬○○隨身碟帳冊檔案》這檔案內容為何？）這是辛○請我做的紀錄，裡面有客戶的帳號、姓名、投資金額、推薦人、收款日期、有無對帳等。…這裡面的資料是我輸入的。」等語（偵卷一第91頁）；③於106年6月30日調查時供稱：「辛○會以微信及Skype傳遞會員投資之帳號、姓名、投資金額、實收金額、介紹人、收款日期、匯率、水錢，叫我將資料建檔製表，後回傳給辛○。」、「乙○○等業務員成功招攬大陸人投資時，會向陳緯郡詢問匯款帳戶（大陸用語為『打款』），會員匯款後會提供匯款晝面（大陸用語為『截屏』）給業務員，業務員則將該晝面提供給陳緯郡進行核對。」等語（偵卷四第21頁）；④於106年7月25日調查時供稱：「辛○會個別提供每月入會會員名字、投資金額、推薦人等紙本資料給我，由我彙整成Excel檔案後，再傳送給辛○，我自己也會留存1份在電腦中。」、「中國工商銀行任秀維帳戶是辛○提供給我的，我再轉知給陳緯郡，由陳緯郡轉給會員用以匯款。」、「大陸會員會將匯款資料拍照後傳送給業務員或OZ客服（即陳緯郡），由OZ客服彙整後傳送給辛○，辛○會親自確認投資款項有無入帳（即前述任秀維、朱江濤帳戶），辛○確認投資款入帳後，會告知陳緯郡，由陳緯郡將『註冊分』（與投資金額等值）撥付到會員帳號的『註冊積分』欄位。」等語（偵卷四第54、55、57頁）；⑤於106年10月11日偵訊時以證人地位證稱：「（《提示證十》客戶推薦名單，是何人製作？）也是辛○給我資料，要我表格化。我製作好，再傳給辛○」、「（《提示證十二》有關大陸中國工商銀行任秀維帳戶、中國農業銀行朱江濤帳戶，這些資料做何用？）應該是客戶轉帳成功，傳給客服人員陳緯郡的資料。」等語（偵卷四第164頁）；⑥於108年11月15日原審審理時以證人身分證稱：「（這些記帳的原始憑據從哪裡？）辛○給我，我整理起來。」、「（辛○給你什麼東西？）就是你現在上面看到的資料，我把它表格化。」等語（原審卷二第395頁）。

⑵被告陳緯郡於調查時供稱：「我確實必須彙整會員資料給壬○○。」、「辛○指示我要彙整資料給壬○○，所以我就依辛○指示彙整」、「有時候客戶會將匯款成功的截圖給我，有時則由業務員代為轉傳客戶截圖，當我收到匯款成功的截圖後，我會要求客戶再行填立個人基本資料（含帳號、密碼、介紹人）給我，我會將下線所投資的金額轉換積分，並且將該投資金額轉換為積分分配給介紹人，同時以微信通知該客戶的介紹人（即上線）該等積分已轉至介紹人的帳號內，由介紹人協助開通該下線投資人的帳戶並輸入給下線分配的積分。另我會將該客戶投資的金額透過微信軟體上回報辛○。」、「（任秀維、朱江濤）這兩個帳戶是辛○給我的，作為會員匯入投資款的帳戶，我會提供給要匯款的會員。」等語（偵卷四第102至104頁）。

⑶被告乙○○①於106年6月16日調查時供稱：「如果大陸民眾有意願投資OZ公司，我就會給他們微信QR CODE，讓他們透過微信QR CODE直接跟公司客服聯繫，由公司客服告知如何支付投資款項的事情。」等語（見偵卷二第50頁）；②於106年6月16日調查時以證人地位證稱：「（若大陸民眾有意投資0Z公司，如何支付款項？）有想投資，我會給他們客服人員的QR CORD，他就會聯繫客服，說他們要投資，客服人員會叫他設定帳戶密碼，並且給他公司收款的帳戶，讓大陸民眾匯錢，匯進之後，客服會幫民眾在網站上註冊，民眾就變成會員，可以登入網站看他的投資和報酬。」等語（偵卷二第94頁）。

⑷被告杜承哲於調查時供稱：「若我成功招攬民眾投資OZ公司的專案，我會和壬○○回報，由壬○○彙整相關民眾的投資情形。」等語（偵卷一第119頁）。

⑸被告子○○於偵訊時以證人地位證稱：「（若大陸民眾有意投資0Z公司，如何支付款項？）有想投資，我會給他們客服人員的QR CORD，他就會聯繫客服，說他們要投資，客服人員會叫他設定帳戶密碼，並且給他公司收款的帳戶，讓大陸民眾打款進去，匯進之後，客服會給註冊分，讓民眾在網站上註冊，民眾就變成會員，可以登入網站看他的投資和報酬。」等語（偵卷二第203頁）。

⑹被告何致緯於調查時供稱：「（若大陸民眾有意願投資OZ公司，如何支付投資款項？如何贖回本金及領取獎金？）會由大陸民眾連繫OZ公司客服，由客服確認投資人已經匯款，大陸的投資人匯款後會再聯繫會告知我，我再登錄系統後臺，確認該大陸投資人投資之款項已匯入，我已取得註冊分（註冊分1分代表1美元），此時我就會將投資人所填寫的註冊單包括帳號密碼及投資金額等資料代為登錄至系統內，由系統確認後我再告知投資人已註冊完畢，該帳號密碼已可啟用。」等語（偵卷三第2頁）。

⑺臺中市調處人員附表十四所示時、地，扣得如附表十四編號8「被告壬○○所有之隨身碟」，並列印隨身碟內之檔案，有「OZ公司1月至5月份公司推薦名單1份」在卷可稽（偵卷一第43至48頁）。

⑻綜上所述，被告乙○○等業務開發人員成功招攬大陸地區民眾參與投資後，即會提供客服人員陳緯郡之微信QR CODE，由大陸地區民眾透過微信與被告陳緯郡聯絡，並由被告陳緯郡告知大陸地區民眾應申設OZ公司帳號及密碼，及告知應匯款之帳戶，待大陸地區民眾匯入指定帳戶，即將匯款截圖傳送予被告陳緯郡（若大陸地區民眾將匯款截圖傳送予業務開發人員，則業務開發人員會將該匯款截圖傳送予被告陳緯郡核對），被告陳緯郡收受匯款截圖後，即會彙整投資人及投資金額等資料後再傳送予被告辛○，被告辛○確認該大陸地區民眾之投資款項確已入帳後，即告知被告陳緯郡，由被告陳緯郡將與投資金額等值之「註冊分」撥付至大陸地區民眾申設之會員帳號；被告辛○確認上開程序完成後，即以通訊軟體微信及Skype將會員投資之帳號、姓名、投資金額、實收金額、介紹人、收款日期、匯率及水錢等資料傳送予被告壬○○，由被告壬○○將前述資料建檔製表，再傳送予被告辛○確認，並將該等資料儲存在如附表十四編號8「被告壬○○所有隨身碟」等情，應可認定。

⑼被告乙○○於本院上訴審辯稱：其有招攬投資，但大陸地區民眾承諾投資後，就轉給客服人員，伊不清楚客服人員要求大陸地區民眾匯至何帳戶云云（本院上訴審卷三第155至156頁）。然依前所述，大陸地區民眾決定投資後，既係客服人員即被告陳緯郡將應匯款之帳戶告知大陸地區民眾，再由被告陳緯郡與被告辛○相互核實確認，縱被告乙○○不知各該大陸地區民眾所匯款之帳戶，仍無從為有利於被告乙○○之認定。

⒉臺中市調處人員自附表十四編號8之「被告壬○○所有隨身碟」內，列印「OZ公司1月至5月份公司推薦名單1份」負卷（見偵卷一第43至48頁）。該份名單載明「收/出款」、「單數」、「會員帳號」、「會員姓名」、「投資配套」、「實收金額」、「推薦人」、「備註」、「收款日期」、「人民幣」、「匯率」、「水%」、「實收」、「是否對帳」等欄位，均與被告辛○等人前揭證述關於向大陸地區民眾成功招攬投資後，業務開發人員即被告乙○○等人應與被告辛○、壬○○、陳緯郡相互確認之情節相符，足認該份名單確屬被告辛○確認大陸地區民眾投資後，即以通訊軟體將大陸地區民眾之投資資料傳送予被告壬○○，再由被告壬○○將該等資料建檔，並儲存在附表十四編號8之「被告壬○○所有隨身碟」，應可認定。公訴意旨雖認：大陸地區民眾有意投資，則依指示將款項匯入大陸籍任秀維設於中國工商銀行帳戶（帳號：0000000000000000000號），或大陸籍朱江濤設於中國農業銀行帳戶（帳號：0000000000000000000號）云云，為釐清被告辛○等人所招攬之大陸地區民眾，是否確依指示匯入大陸籍任秀維或朱江濤前揭帳戶，遂依被告壬○○製作之「OZ公司1月至5月份公司推薦名單1份」內之「會員帳號」、「會員姓名」、「實收金額」、「收款日期」及「人民幣」等資料，與任秀維中國工商銀行帳戶及朱江濤中國農業銀行交易明細表相互比對（本院上訴審卷二第521至540、597至631頁），查悉如「附表一之一所示大陸地區民眾」確將「實收金額（人民幣）」欄所載人民幣，匯入大陸籍任秀維申設之中國工商銀行帳戶，並經被告壬○○記載在「OZ公司1月至5月份公司推薦名單1份」（本院列印前揭任秀維帳戶交易明細表後，再逐一與被告壬○○製作之「OZ公司1月至5月份公司推薦名單1份」相互比對後，將比對相符結果以紅筆劃出，附於本院卷四第7至39頁，即為「附表一之一所示大陸地區民眾」）。又被告壬○○建檔之「OZ公司1月至5月份公司推薦名單1份」係臺中市調處人員於106年6月15日持法院核發之搜索票所扣得；而大陸籍任秀維前揭帳戶交易明細表，係法院依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，提出書面請求陸方協助調查取證而取得之事實，有搜索扣押筆錄及法務部111年6月30日法外決字第11106514040號函檢送之任秀維申設之中國工商銀行山西省鄉寧支行卡號：0000000000000000000號自2017年2月4日起至2017年5月20日止之交易明細表等件在卷可稽（見本院卷二第587、599至631頁）。依此，兩份書證資料取得之時間、地點及方式均屬不同，惟經逐筆相互比對後，「附表一之一所示大陸地區民眾」既均可在大陸籍任秀維前揭帳戶內比對出匯款時間、金額，自可認定「附表一之一所示大陸地區民眾」確係受被告乙○○等業務開發人員招攬，而將附表一之一實收金額欄所示之人民幣，匯入任秀維前揭帳戶，而為本案之被害人無誤。從而，「附表一之一所示大陸地區民眾」均受被告辛○等人招攬後，將附表一之一實收金額欄所示之人民幣依被告辛○等人指示而匯入任秀維申設之中國工商銀行帳號，並由被告辛○、陳緯郡相互核實確認，由被告辛○將相關資料傳送予被告壬○○，由被告壬○○製作「OZ公司1月至5月份公司推薦名單1份」，應可認定。另大陸籍朱江濤申設之中國農業銀行帳戶之匯款紀錄，經本院逐筆比對結果，查無與前述「OZ公司1月至5月份公司推薦名單1份」相符之「會員帳號」、「會員姓名」、「實收金額」、「收款日期」、「人民幣」等資料，自無從認定有被告辛○等人所招攬之大陸地區民眾，將款項匯入朱江濤前揭帳戶；至於朱江濤前揭帳戶內之款項，係由何人基於何種原因匯入等情，與本案無涉，附此說明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告辛○等11人上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪、刑之加重減輕

㈠新舊法比較：

⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告辛○等11人行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。惟被告辛○等11人無論依修正前、後之規定，其等「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，均未達1億元以上，與上開加重處罰要件無涉，自應適用同條項前段之規定，而該前段規定既未併同修正，則此部分修正即無新、舊法比較問題，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項前段規定。至銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項之規定並未修正，自亦不生新舊法比較適用問題。

⒉被告辛○等11人行為後，107年1月31日修正公布，107年2月2日修正施行前之銀行法第125條之4第2項原規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」經修正為：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」其修正理由以：「原第2項…所定『如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物』之減輕或免除刑罰規定，無涉構成要件事實，非屬不法構成要件，性質上為『刑罰裁量規則』。基於刑事立法政策一貫性，其『犯罪所得』之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍一致，以達所宣示『任何人都不得保有犯罪所得』之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。」顯見其僅係法條文字修正，並非行為後刑罰法令變更之情形，應無比較適用新舊法之問題，應逕行適用現行即修正後銀行法第125條之4第2項之規定。

⒊107年1月31日修正公布施行（同年0月0日生效）之銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」依刑法施行法第10條之3第2項規定，自不再適用修正前之原規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」又上開銀行法沒收之規定，係在104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，有應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形者，該應發還部分應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用（最高法院109年度台上字第2923號判決意旨參照）。

㈡本件被告辛○等11人實際上佯稱OZ公司對外招攬投資，並約定或給付保證每月為投資本金之6％至30％之分紅報酬，是此參照被告行為當時國內金融機構定存利率水準為判斷，例如依照臺灣銀行於106年1至6月間所公告一至三年期之定存利率約在1.065至-1.115％左右（參見臺灣銀行新臺幣存(放)款牌告利率網頁https://rate.bot.com.tw/twd/），則被告辛○等人對外招攬本案上開套利交易之投資，約定或給付每月6%至30%(年利率相當於72％至360％)之紅利報酬予投資人，其獲利較金融機構同期之一至三年期定存利率水準高達約67至322倍之多，顯屬「特殊之超額」及「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形，核與銀行法第5條之1、第29條之1之規定要件相符。

㈢被告辛○等11人上揭行為後即於106年6月15日查獲後，組織犯罪防制條例第2條業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日施行，修正前組織犯罪防制條例第2條原規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後改規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將「所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織之定義放寬，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告辛○等人行為時法即修正前組織犯罪防制條例之規定。又被告辛○所發起之「奧創團隊」組織係由被告辛○與被告壬○○、杜承哲、劉紘杰、癸○○、子○○、何致緯、戊○○、林源傑及不詳年籍之成員等人所同組，該詐欺集團成員為3人以上無訛。而「奧創團隊」組織自105年12月某日起發起後，即陸續購買設備及招募成員等運作，並對大陸地區民眾招攬投資含有詐術之投資方案，藉此詐騙投資款，其等組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，非為立即實施犯罪而隨意組成，足認本案奧創團隊」組織，即屬3人以上，以實施詐術為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之違反銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，核與修正前組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之構成要件相符，並與刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財要件吻合。

㈣所犯罪名

⒈被告辛○前揭所為，係違反組織犯罪條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪及刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪。被告辛○發起、操控犯罪組織並招募他人加入，其招募、操控之低度行為，應為高度之發起犯罪組織所吸收，不另論罪。

⒉被告壬○○前揭所為，係違反組織犯罪條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪、銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪及刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪。被告壬○○參與後而指揮犯罪組織，其參與之低度行為，應為高度之指揮犯罪組織所吸收，不另論罪。

⒊被告杜承哲、劉紘杰、癸○○、乙○○、陳緯郡、子○○、何致緯、戊○○、林源傑前揭所為，係違反組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪及刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈤被告辛○、壬○○、乙○○、丑○○、癸○○、杜承哲、子○○、何致緯、戊○○、陳緯郡、林源傑與大陸地區「姚董」、姓名年籍不詳代號「諺」之成年人士等人就前開犯行，自彼等各自參與時起，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈥罪數

⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者，是銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。查，被告辛○等11人所為前開犯行，均係各藉由相類似之手法，向「附表一之一所示大陸地區民眾」吸收款項，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪型態及銀行法第29條、第29條之1條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上均應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。

⒉被告壬○○等人於事前或事中加入被告辛○發起「奧創團隊」犯罪組織，均係基於單一決意或目的，而以欺罔不實之投資套利方案方式，繼續非法經營銀行收受存款業務，同時符合非法經營收受存款業務之集合犯一罪與數個接續詐欺取財罪、上開組織犯罪之構成要件，著手行為完全重合，為想像競合犯，被告辛○等11人皆應從一重論以一非法經營收受存款業務罪。

㈦按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查，被告何致緯前因公共危險案件，經原審法院以106年度沙交簡字第160號判決判處有期徒刑3月確定，於106年4月19日易科罰金執行完畢，業據檢察官於起訴書指明，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且本院審理時就前案紀錄表、被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等件進行調查，被告表示無意見等語；參以公訴檢察官於本院具體指出：被告何致緯前案係犯酒後駕車之公共危險罪，屬故意犯罪，本案於前案執行完畢後短期內再次犯罪，足認其未因前案執行完畢後獲得警惕，且本案並無處以法定最低本刑之可能性，縱依累犯規定加重其刑，亦無違反罪刑相當原則，請依累犯規定加重其刑等語，堪認公訴意旨已就被告何致緯本案所犯構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任。從而，被告何致緯於有期徒刑執行完畢後5年內，於106年3月11日前某日起至106年6月15日被查獲止，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，且前案與本案均為故意犯罪，顯見被告何致緯未能記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈧銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。惟所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認之供述，若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符（最高法院111年度台非字第6號判決意旨參照）。查：

⒈被告壬○○於調詢及偵訊時均已坦承其所管理之現場，係以OZ公司進行對沖套利交易而規劃投資方案，以保證每月可獲得之套利分紅介於6%至30%為說詞，向不特定大陸地區民眾招攬投資，且業務員可抽取投資金額5%作為業務獎金等客觀事實，並於106年6月16日調查時供稱：「（依資料所示，投資單位1000美元至5萬美元每月可領得6%至30%分紅，年報酬率為72%至360%，分紅上限為本金200%至1000%，你等非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資款項向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，顯係違反銀行法涉嫌吸金，對此你有無意見？）沒有，我沒有意見。」等語（偵卷一第23頁），而就違法吸收資金之犯意為肯認之供述。依此，被告壬○○於偵查中自白，且於本院上訴審言詞辯論終結前之112年2月16日自動繳交全部犯罪所得，有本院收據在卷（本院上訴審卷四第211頁），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。

⒉被告杜承哲於調詢及偵查時均坦承其向大陸地區民眾招攬及推銷OZ公司外匯套利專案，套利分紅年利率約72%至360%之間，如成功招攬，可獲取該大陸地區民眾投資金額5%作為業務獎金等客觀事實，並於106年6月16日調詢時供稱：「（依資料所示，投資單位1000美元至5萬美元每月可領得6%至30%分紅，年報酬率為72%至360%，分紅上限為本金200%至1000%，你等非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資款項向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，顯係違反銀行法涉嫌吸金，對此你有無意見？）我沒有意見。」等語（偵卷一第119頁），而就違法吸收資金之犯意為肯認之供述。依此，被告杜承哲於偵查中自白，且於本院上訴審言詞辯論終結前之112年2月10日自動繳交全部犯罪所得，有本院收據在卷（本院上訴審卷四第197頁），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。

⒊被告子○○於警詢及偵查時均坦承其在OZ公司任職，工作內容即為吸引大陸地區民眾投資OZ公司，且公司獎金設有套利分紅每月6%至30%，並向大陸地區民眾說明套利制度，及提供客服人員之QR CODE等客觀事實，並於106年6月16日警詢時供稱：「（依資料所示，投資單位1000美元至5萬美元每月可領得6%至30%分紅，年報酬率為72%至360%，分紅上限為本金200%至1000%，你等非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資款項向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，顯係違反銀行法涉嫌吸金，對此你有無意見？）沒有。」等語（偵卷二第153頁），而就違法吸收資金之犯意為肯認之供述。依此，被告子○○於偵查中自白，且於本院上訴審言詞辯論終結前之112年2月10日自動繳交全部犯罪所得，有本院收據在卷（本院上訴審卷四第199頁），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。

⒋被告戊○○於調詢及偵查時均坦承其在OZ公司擔任業務開發人員，負責向大陸地區民眾招攬投資OZ公司對沖套利交易制度，及保證套利分紅每月6%至30%，並曾經成功招攬大陸地區民眾投資等客觀事實，並於106年6月16日調詢時供稱：「（依資料所示，投資單位1000美元至5萬美元每月可領得6%至30%分紅，年報酬率為72%至360%，分紅上限為本金200%至1000%，你等非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資款項向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，顯係違反銀行法涉嫌吸金，對此你有無意見？）沒有。」等語（偵卷三第53、54頁），而就違法吸收資金之犯意為肯認之供述。依此，被告戊○○於偵查中自白，且於本院上訴審言詞辯論終結前之112年2月10日自動繳交全部犯罪所得，有本院收據在卷（本院上訴審卷四第203頁），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。

⒌檢察官於106年6月16日指揮臺中市調查處至附表十四所示地點執行搜索時，僅被告壬○○、杜承哲、癸○○、子○○、何致緯、乙○○、丑○○、戊○○及案外人潘學承在場，被告林源傑未在場，且司法警察及檢察官嗣後經合法傳喚、拘提被告林源傑均未到案，致未能就前開犯罪事實進行偵訊被告辛○，形同未曾告知犯罪犯罪嫌疑及所犯罪名，即依其他證據資料對被告林源傑提起公訴，致使被告林源傑無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會。惟被告林源傑既於本院上訴審準備程序及審理時均對於檢察官起訴之違反銀行法犯行自白犯罪（本院上訴審卷三第264頁、卷四第282頁），且於本院上訴審言詞辯論終結前之112年2月10日自動繳交全部犯罪所得，有本院收據在卷（本院上訴審卷四第205頁），仍應有上揭減刑寬典之適用，爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。

⒍至於⑴被告乙○○於106年6月15日調詢時供稱：「我不知道我所從事的是違法行為，如果我知道，我就不會做了。」等語（見偵卷二第47頁），及於106年6月16日調詢時供稱：「我當初以為這是合法的直銷，不知道這是非法的行為。」等語（偵卷二第51頁），復於偵訊時供稱：「（…你已涉嫌違反加重詐欺罪、違反銀行法第29條之1、第125條等罪，是否認罪？）我不知道公司有無實際從事外匯交易，我只知道這樣可以賺錢。」等語（偵卷二第95、96頁）；⑵被告丑○○於偵訊時供稱：「（…你已涉嫌違反加重詐欺罪、違反銀行法第29條之1、第125條等罪，是否認罪？）包裝和後台的部分，我不清楚，不是我在做的。我是聽老闆的話。」等語（見偵卷二第44頁）；⑶被告癸○○於106年6月15日調詢時供稱：「我們不是吸金集團。」等語（偵卷三第126頁），及於106年6月16日調詢時供稱：「這個獎金分紅制度不是我寫的，我不知道每月可領得6%至30%分紅、年報酬率高達72%至360%，這樣會違反銀行法。」等語（偵卷二第125頁）；⑷被告何致緯於106年6月15日調詢時供稱：「當時0Z公司乙○○向我介紹時，曾跟我說因為是在網路上向大陸人推廣投資案的傳直銷業，與臺灣的法律無關，而且我加入公司到現在，都沒有受過正式的訓練，而是依照留存在電腦內或OZ公司群組內分享的資料進行推廣，同時我都有按時跟我招攬的會員對帳，他們也都有收到該收的紅利，所以我以為我加入的OZ公司是很正常營運的公司。」等語（偵卷二第39、40頁），及於106年6月16日調詢時供稱：「我認為只是單純的傳直銷而已，此外我的投資人也都有按月領取該得的投資獎金，所以我事前並不知道這是違反法律的行為。」等語（偵卷三第2頁），復於偵訊時供稱：「（原先是否相信OZ公司保證獲利的說詞？）我相信，我認為這只是傳直銷的模式，我之前接觸的傳直銷都是賣商品，我是看0Z公司的文宣，覺得對沖套利的方式寫的很好，完全沒有虧損的風險。」等語（偵卷三第47頁）；⑸被告陳緯郡於106年7月25日調詢時供稱：「我所從事的客服業務主要是在OZ公司的平台上協助客戶解鎖帳號並回答客戶加入OZ公司該如何申請帳戶等問題。」、「辛○隨即指示我接任客服的業務，因此我並不瞭解0Z公司所經營之外匯商品內容為何。」、「我只知道OZ公司提供的方案分為美金1,000元、5,000元、1萬元及5萬元不等的投資額，如果客戶問我有關公司的基本狀況、獎金制度、投資標的等狀況我都不清楚。」等語（偵卷五第53、54、56頁），及於同日偵訊時供稱：「（依據調查人員依照微信聯絡人回撥，其中投資人『迷』、『蔣先生桂梅』都回覆0Z公司宣稱每月有6%~30%的獲利，是否如此？）這我不清楚。」等語（見偵卷四第118、119頁），均未就其等有違法吸收資金之犯意為肯認之供述，縱其等有供承介紹他人參與投資、代為匯款、代付紅利或獎金等客觀事實，依前開判決意旨，尚無從認與偵查中自白之要件相符，自不得依法減輕其刑。至於被告辛○迄至言詞辯論終結前，並未自動繳交全部犯罪所得，自無前揭減刑規定之適用，併此說明。

㈨按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等資為判斷。又所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而論以同法第125條第1項前段之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金，刑度甚重，然違反銀行法非法經營收受存款業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，收受存款之規模有重大、輕微之別，造成社會危害之程度自各有異，法律科處此類犯罪，所設最低刑度卻同為3年以上有期徒刑。於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：

⒈被告乙○○、杜承哲、丑○○、癸○○、子○○、何致緯、戊○○、陳緯郡及林源傑於行為時，分別年滿22歲、22歲、27歲、22歲、21歲、25歲、21歲、22歲、22歲，均受招募後加入該團隊，分別擔任業務開發人員及客服人員，賺取大陸地區民眾所投資金額5%作為犯罪所得，並非處於主導者及管理者之地位，本院綜合審酌上開情狀，相較於前揭銀行法之法定本刑，就被告杜承哲、子○○、戊○○及林源傑部分經依銀行法規定減輕其刑後，及就被告乙○○、丑○○、癸○○、何致緯及陳緯郡部分，對照其等可判處之刑度，均有情輕法重而有顯可憫恕之處，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，就被告何致緯部分，依法先加後減輕其刑；就被告杜承哲、子○○、戊○○及林源傑部分均遞減輕其刑。

⒉至於被告辛○及壬○○均立於管理者地位而為前開犯行，其等行為對社會危害甚高，難認有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處。況被告壬○○上開犯行，經適用銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後，已無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形可言，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。被告辛○及壬○○均請求依刑法第59條規定酌減輕其刑，與法尚有未合。

四、原審以被告辛○等11人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告辛○於本院上訴審準備程序時供稱：「（大陸地區民眾如果有意願要投資，是將人民幣或美金匯入姚董所指定之帳戶？）全部都是以人民幣。（只不過你們是以美金的投資方案向大陸地區民眾介紹，但實際上匯款還是以人民幣，不是美金，也不是台幣？）是的。」等語甚詳（本院上訴審卷三第353至354頁）。依此，被告辛○等11人以OZ公司進行對沖套利為由，向大陸地區民眾招攬投資時，雖以美金為單位，惟大陸地區民眾決定投資後，係將人民幣匯入指定帳戶，且附表一之一所示大陸地區民眾匯款之金額合計為542萬8700元。是被告辛○等人實際吸收之資金為人民幣，而非美金或新臺幣（新臺幣為被告辛○計算業務人員獎金之單位，而非大陸地區民眾投資之幣別），則被告辛○等11人之吸金規模，於顯未逾新臺幣1億元之情形下，應以人民幣為計算單位，而非美金，且不得任擇匯率換算成新臺幣。原判決犯罪事實認被告辛○等11人吸收資金規模為82萬3000美元，並於理由中說明「換算106年1至5月匯率平均約30.5計算，相當新臺幣約2千5百餘萬元。」均有瑕疵。

㈡原判決認被告杜承哲於000年0月間起，與被告辛○等人基於違反銀行法之犯意聯絡而為本案犯行，惟依附表一之一編號10所載，被告杜承哲於106年2月15日首次單獨招攬附表一之一編號10所示之大陸地區民眾「理解」參與投資，應認被告杜承哲係於106年2月15日前某日加入；原判決認被告癸○○於106年2、3月間起，與被告辛○等人基於違反銀行法之犯意聯絡而為本案犯行，惟依附表一之一編號117所載，被告癸○○於106年4月12日首次與被告丑○○共同招攬附表一之一編號117所示之大陸地區民眾「王桂芝」參與投資，應認被告癸○○係於106年4月12日前某日加入；原判決認被告丑○○於000年0月間起，與被告辛○等人基於違反銀行法之犯意聯絡而為本案犯行，惟依附表一之一編號6所載，被告丑○○於106年2月8日首次單獨招攬附表一之一編號6所示之大陸地區民眾「刘晓河」參與投資，應認被告丑○○係於106年2月8日前某日加入；原判決認被告子○○於000年0月間某日起，與被告辛○等人基於違反銀行法之犯意聯絡而為本案犯行，惟依附表一之一編號19所載，被告子○○於106年3月3日首次與被告壬○○共同招攬附表一之一編號19所示之大陸地區民眾「祝立林」參與投資，應認被告子○○係於106年3月3日前某日加入；原判決認被告何致緯於000年0月間起，與被告辛○等人基於違反銀行法之犯意聯絡而為本案犯行，惟依附表一之一編號41所載，被告何致緯於106年3月11日首次單獨招攬附表一之一編號41所示之大陸地區民眾「尹翠英」參與投資，應認被告何致緯係於106年3月11日前某日加入；原判決認被告戊○○於106年3月中旬起，與被告辛○等人基於違反銀行法之犯意聯絡而為本案犯行，惟依附表一之一編號47所載，被告戊○○於106年3月13日首次與被告壬○○共同招攬附表一之一編號47所示之大陸地區民眾「王海娟」參與投資，應認被告戊○○係於106年3月13日前某日加入；原判決認被告林源傑於000年0月間起，與被告辛○等人基於違反銀行法之犯意聯絡而為本案犯行，惟依附表一之一編號5所載，被告林源傑於106年2月8日首次單獨招攬附表一之一編號5所示之大陸地區民眾「刘桂兰」參與投資，應認被告林源傑係於106年2月8日前某日加入。是以，原判決關於認定被告杜承哲、癸○○、丑○○、子○○、何致緯、戊○○及林源傑加入本案犯行之時間，容有微瑕。

㈢原判決僅就被告辛○、壬○○、杜承哲、丑○○、癸○○、子○○、何致緯、戊○○及林源傑部分說明所犯罪名，漏未說明被告乙○○及陳緯郡所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪（原判決書第48頁），亦有疏漏。

㈣原判決認被告乙○○就原判決附表五部分，係與不詳姓名年籍之成年人士共同招攬，而可平分業務獎金，即已認定該不詳姓名、年籍之成年人士係與被告乙○○等人共犯本件違反銀行法犯行，而屬共同正犯，惟於犯罪事實及理由均未予論斷說明關於該不詳姓名、年籍之成年人士（即「諺」）屬共同正犯之理由，容有理由不備之違法。

㈤被告壬○○、杜承哲、子○○、戊○○及林源傑均符合銀行法第125條之4第2項前段自白減刑要件；被告乙○○、杜承哲、丑○○、癸○○、子○○、何致緯、戊○○、陳緯郡及林源傑則均符合刑法第59條要件，原審未依前述減刑事由予以減輕其刑或遞減輕其刑，均有未洽。

㈥原判決就被告辛○等11人被訴違反多層次傳銷管理法部分，認不能證明被告辛○等11人犯罪，因而為不另為無罪之諭知（原判決第61、62頁），惟仍於判決書犯罪事實欄記載被告辛○等11人「謊稱投資方案採雙軌制之傳銷制度發展組織」（原審判決書第5頁倒數第3行）等有關多層次傳銷管理法之構成要件事實，有認定事實與理由矛盾之違法。

㈦原判決於其附表一之一編號9、17、23、68、79、80、86、90、141、144、181、187、297、298號部分，在備註欄均記載「帳冊資料內容不全，該筆金額不予列記」，且於其判決理由說明「上揭OZ公司投資明細表所載紀錄，其中在『投資配套』及『實收金額』欄所示之空白部分（詳見如附表一之一備註欄所示部分），因查核卷內無相關證據可證此部分投資人是否確有匯入帳款，…仍多有疑問，此部分，本於罪證有疑有利被告之認定，類此金額空白部分，均不予計入本案吸收金額內」（原判決書第49頁理由五㈡部分），且均未列載於原判決其附表一「OZ公司投資吸金明細總表」。是以，原判決既認被告辛○等11人就關於本案違反銀行法犯行部分，並未及於其附表一之一編號9、17、23、68、79、80、86、90、141、144、181、187、297、298號所示被害人，即屬不能證明，而應不另為無罪之諭知，惟原判決並未為不另為無罪之諭知，僅於理由中說明「不予計入本案吸收金額內」，顯有瑕疵。況原判決其附表一之一編號9、17、23、68、79、80、86、90、141、144、181、187、297號（除編號298號外）所示大陸地區民眾確有將投資款匯入大陸籍任秀維前揭帳戶，亦如前述，原審疏未逐一比對，僅以「投資配套（美金）」及「實收金額（美金）」欄有部分空白，忽略「實收金額（人民幣）」欄確有記載匯款入帳之金額，逕認該等款項均屬無法證明，亦有疏漏。

㈧原判決認被告辛○等人指示如原判決附表一「OZ公司投資吸金明細總表」所示大陸地區民眾，將投資款匯入大陸地區人士任秀維及朱江濤前揭帳戶。惟經本院逐一比對被告壬○○製作之「OZ公司1月至5月份公司推薦名單」與「任秀維申設之中國工商銀行帳戶交易明細表」、「朱江濤申設之中國農業銀行帳戶交易明細表」後，僅有本判決「附表一之一所示大陸地區民眾」，將投資款匯入「任秀維申設之中國工商銀行帳戶」；至於「朱江濤申設之中國農業銀行帳戶交易明細表」部分，則查無與被告壬○○製作之「OZ公司1月至5月份公司推薦名單」相符，就附表一編號1至4、8、11、15、20、27、35至37、50、91、93至95、158、159、182、186、298至300、303至305部分，屬不能證明犯罪，而應為不另為無罪之諭知。惟原判決就此部分未予詳查，容有違誤。

㈨被告壬○○、杜承哲、丑○○、子○○、乙○○、戊○○、林源傑及辛○於本案之犯罪所得應為本判決書附表十三所載，原判決認為上開被告之犯罪所得為其判決書附表十三所載（原判決書第64至66頁），與本院認定不同，亦有未洽（被告癸○○、何致緯之犯罪所得部分，原審認定與本院相同，併此說明）。

㈩刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。從而，事實審法院雖已查明犯罪行為人之犯罪所得部分，倘仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，就犯罪所得（如有實際發還者，列入扣除而不予沒收），應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行

判決意旨參照）。原判決既認被告壬○○、杜承哲、丑○○、癸○○、子○○、何致緯、乙○○、戊○○、林源傑及辛○分別有其判決書附表十三所載之犯罪所得（原判決書第64至66頁），則於主文諭知沒收犯罪所得時，即應依銀行法第136條之1所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收、追徵。惟原判決於其附表十五沒收犯罪所得欄部分，僅諭知沒收、於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原判決書第70至72頁），均有違誤。原判決認扣案如附表十四編號2薪資袋內之現金1300元（附表十四編號48），係被告壬○○發放予被告林源傑，屬被告林源傑之犯罪所得，應予宣告沒收（原判決第58頁）。然該薪資袋記載之日期為「6月1日至6月11日、雷K、薪資祝姐1300」，顯係發放「6月1日至6月11日」間之薪資，而本案犯罪時間為「106年2月8日起至106年5月16日」，不論被告辛○係基於何種原因發放該筆薪資，均難認係發放與本案有關之薪資，尚無從認定係屬犯罪所得。原審認此部分為被告林源傑之犯罪所得，容有誤會。綜上所述，被告辛○以其僅可預見業務人員可能會向大陸地區