臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃念祖

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金訴字第1884號，中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第35444、36025號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃念祖基於參與犯罪組織之犯意，於民國111年4月間，加入林佳樺、沈岳樑（上2人另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第36552號等提起公訴）及其他真實姓名年籍不詳之人所屬之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集團），負責持人頭金融機構帳戶提款卡提領詐欺贓款，即俗稱「車手」之工作，並約定可獲取提領金額2至4％之報酬。嗣黃念祖於本案詐欺集團犯罪組織存續期間，與林佳樺、沈岳樑及該詐欺集團之其他成年成員，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財、隱匿特定犯罪所得之去向、所在之犯意聯絡，先由該詐欺集團之不詳成年成員，於111年4月22日16時30分許，分別偽以「亞瑟3C生活」及日盛銀行行員之名義，撥打電話予包詩涵，佯稱因訂單錯誤，須按其指示操作網路銀行輸入密碼以取消訂單云云，致包詩涵陷於錯誤，於同日17時2分許、17時18分許、17時23分許，分別匯款新臺幣（下同）4萬9985元、4萬元（含15元手續費）、4萬6123元至中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）歸仁郵局帳號00000000000000號帳戶（戶名：周惠娟）後，再由沈岳樑於同日17時34分前某時許，在臺中市○區○○○道0段000號中華郵政中正郵局附近，將上開中華郵政歸仁郵局帳戶提款卡交予黃念祖，由黃念祖依林佳樺指示，於同日17時34分許、17時34分許、17時35分許，在上開中華郵政中正郵局，分別提領6萬元、6萬元及1萬6000元後，將上開款項交予沈岳樑，再繳回本案詐欺集團上游成員，而以此迂迴層轉之方式製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向、所在，而隱匿詐欺犯罪所得。

二、案由包詩涵訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是證人警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。

㈡除上述證人之警詢筆錄外，本院以下所引用之供述及非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又未據被告或檢察官爭執其證據能力，復查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，均堪認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告黃念祖經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業經被告於偵訊、原審準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第117至118頁、原審卷第73、81頁），核與證人即告訴人包詩涵於警詢時證述之主要情節相符（見他卷第21至23頁），並有員警偵查報告、被害人帳戶明細及車手提領時間一覽表（他卷第7至9頁、第11頁）、中華郵政歸仁郵局帳號00000000000000號帳戶交易明細（見他卷第13頁）、監視錄影器畫面截圖（見他卷第15至19頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局第一分局公益派出所陳報單、刑案紀錄表、受理各類案件紀錄表、受(處)理案件證明單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、165專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單、與詐欺集團成員暱稱「在線客服」之LINE對話紀錄截圖、匯款交易明細截圖（見他卷第27至49頁、第79至83頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表（見他卷第61頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第36552號等起訴書（見原審卷第47至68頁）等在卷可稽，足認被告之自白與上開事證相符，堪以採信（惟上述證人警詢筆錄，並不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告違反組織犯罪防制條例時，不採上述證人警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，自仍得認定被告有參與犯罪組織犯行）。綜上所述，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠依被告所述情節及卷內證據，被告所參與之本案詐欺集團，其成員至少有被告、共犯林佳樺、沈岳樑及對告訴人施行詐術之本案詐欺集團不詳成員，為3人以上無訛。而本案詐欺集團成員係先撥打電話向告訴人行騙，使其受騙匯款至指定之人頭帳戶，再由被告依指示提領其所匯款項後轉交上手，足徵該集團組織縝密，分工精細，投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成而立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織」，自為組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

㈡被告參與本案詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與本案詐欺集團其他不詳成員間，就上開犯行分工擔任領取告訴人所匯遭詐騙款項後輾轉交付上手之車手任務，堪認被告與參與上開犯行之共犯林佳樺、沈岳樑及本案詐欺集團不詳成員間，具有相互利用之共同犯意，各自分擔部分犯罪行為，其等就所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈢按被告參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行詐欺、洗錢等行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然三者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，較符合國民法律感情，如予數罪併罰，反有過度評價之虞（參考最高法院108年度台上字第337、416號判決意旨）。依前揭說明，被告以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷（被告多次提領告訴人匯入款項，此僅係車手接連提取行為，尚非屬刑法上之接續犯）。

㈣刑之加重減輕：

⒈查被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第202號判決判處有期徒刑1年11月、1年6月、1年4月、1年2月確定；及臺灣臺東地方法院以107年度易字第153號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開各罪，嗣經臺灣新北地方法院以109年度聲字第1263號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，於110年8月2日縮短刑期假釋出監，於111年2月1日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，此有全國刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，茲於有期徒刑執行完畢後5年內，因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又審酌被告所犯前案與本案罪質相同，被告於前案執行完畢不久後，即再犯本案，足見其對於刑罰之反應力、自制力及守法意識顯然薄弱，又衡酌被告本案所犯各罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，是就被告本案所犯之罪，應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，予以加重其刑。

⒉按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（參考最高法院108年度台上字第4405號、第4408號、108年度台上字第2036號判決意旨）。而修正前洗錢防制法第16條第2項規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；修正前組織犯罪防制條例第8條第1項則規定「犯第3條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就本案違反組織犯罪條例及洗錢犯行，於偵查中及原審審理中均坦承不諱，依上開規定原均應減輕其刑；而依照前揭罪數說明，被告就上開犯行，係從一重論處三人以上共同犯加重詐欺取財罪，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌（被告行為後，組織犯罪防制條例業於112年5月24日經總統公布修正施行，並自同年月26日起生效。修正後將該條例第8條第1項後段減刑要件，限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適用，顯較修正前為嚴苛，故比較新舊法之結果，應以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定。又被告行為後，洗錢防制法第16條第2項規定於112年6月14日修正公布，並於同年月16日生效施行，修正前該法第16條第2項規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，修正後條文「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後規定，修正後條文明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，該減輕其刑要件顯然較修正前為嚴苛。是比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前洗錢防制法第16條第2項規定，原審未及比較新舊法，惟不影響本案被告罪責，爰逕予說明更正）。

三、本院之判斷：原審以被告犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正當途徑獲取生活所需，貪圖參與犯罪之不法報酬，加入本案詐騙集團擔任提領詐欺贓款之車手，不僅助長犯罪歪風，無視政府一再宣示掃蕩詐騙集團決心，造成告訴人受有財產上損失非少，並因其所為隱匿犯罪所得之去向及所在，致使執法人員難以追查正犯之真實身分，其犯罪所生之危害非輕，且迄今均未與告訴人達成和解，並賠償告訴人所受損害，所為實屬不該；並考量被告犯後坦承犯行，就參與犯罪組織及一般洗錢犯行部分，已符合相關自白減刑規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），及其本案犯罪之動機、目的、手段、情節、角色分工、前科素行（累犯部分不重複評價）；暨被告自述之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第82頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑1年5月，並就其犯罪所得宣告沒收（詳后），認事用法核無違誤，被告上訴並無理由，應予駁回。

四、強制工作部分：按106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正），司法院釋字第812號解釋認上開規定，就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自解釋公布之日即110年12月10日起失其效力。從而，組織犯罪防制條例第3條第3項，既業經司法院大法官釋字第812號解釋認定有違憲之情事，而自解釋公布之日起失其效力，本案自無從對被告宣告強制工作，附此敘明。

五、沒收部分：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

㈡查被告參與本案詐欺集團提領詐欺贓款之報酬，業據其於偵訊及原審準備程序時供稱：我的報酬是提領金額之2至4％，我有收到本案111年4月22日提領款項之報酬，但忘記是多少錢等語（見偵卷第118頁、原審卷第73頁），又本案查無其他積極證據證明本案被告所獲得報酬數額為何，爰以有利於被告之計算方式，認定其本案所為犯行之犯罪所得為2720元（計算式：6萬元＋6萬元＋1萬6000元＝13萬6000元、13萬6000元×2％＝2720元），上開犯罪所得並未扣案，應依第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告所提領上開款項，業已交予本案詐欺集團成員即共犯沈岳樑，非屬被告所有，亦非在其實際掌控中，其就所掩飾、隱匿之財物不具所有權及事實上處分權，無從依第38條之1第1項前段、第3項或洗錢防制法第18條第1項就所提領全部金額諭知沒收，附此說明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。