臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

陳姵晴

即被告

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即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

即被告

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即被告

吳孟迪

即被告

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即被告

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上二人共同選任辯護人

林倍志律師

上訴人

即被告

蔡輝楷

即被告

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即被告

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即被告

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上一人選任辯護人

饒鴻鵬律師

上一人選任辯護人

饒心雅律師

上訴人

即被告

彭家華

即被告

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即被告

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即被告

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上一人選任辯護人

賴奕霖律師

上一人選任辯護人

洪家駿律師

上訴人

即被告

紀聿駿

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

即被告

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上一人選任辯護人

周復興律師

上訴人

即被告

邱子曦

即被告

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即被告

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即被告

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上一人選任辯護人

賴盈志律師

上列上訴人等因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金重訴字第442號中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第4948號、第16097號、第16098號、第16099號、第26341號、第34364號、110年度偵字第6188號；移送併辦案號：110年度偵字第30145號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○部分：

一、證據能力部分：

㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；又上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之罪，被告以外之人所為之陳述，自仍依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。而上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列。查證人己○○、Ｆ○○、林千暄、韓云軒、張雅婷、未○○、蔡珈昇、徐偉堂、黃燕容、亥○○、羅翊菱、蘇素茹、證人即告訴人辛○○、宙○○、卯○○、Ｃ○○、天○○、Ｄ○○、丙○○、子○○、Ｋ○○、Ｂ○○、Ｇ○○、酉○○、魏伊鈴、玄○○、癸○○、甲○○、申○○、壬○○、Ｉ○○、Ａ○○、Ｊ○○、庚○○、Ｅ○○、巳○○、Ｌ○○、寅○○、丁○○、地○○、白坤煌、丑○○、林玥熹等於調詢所為之陳述，係上訴人即被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○（下稱被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○）以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○所涉違反組織犯罪防制條例之罪名部分，不具證據能力，不得採為判決之基礎，惟就被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○所犯加重詐欺取財等罪，則不受此限制。至被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○於警詢及偵訊時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有其他補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。

㈡刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告宇○○、戊○○、午○○、辰○○、Ｈ○○、黃○○及其等辯護人於本院準備程序均同意上開證據具有證據能力（見本院卷一第446至480頁、第408至435頁），並於本院審理時對於上開證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷二第231至262頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可資參照）。查本案扣案如附表五所示之物係警方依法所查扣，上開扣案之物品非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，自得作為證據。

二、實體部分：

㈠訊據被告宇○○矢口否認有何上開發起犯罪組織、非法經營銀行業務及以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財等犯行；被告戊○○矢口否認有何上開參與犯罪組織、非法經營銀行業務及以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財等犯行；被告黃○○矢口否認有何上開參與犯罪組織、非法經營銀行業務等犯行；被告Ｈ○○固坦認參與犯罪組織、非法經營銀行業務獲利未達新臺幣1億元等犯行，惟否認其非法經營銀行業務獲利達新臺幣1億元以上。其等分別辯稱如下：

⒈被告宇○○辯稱：伊不是「餘額」之發行者，伊亦無法掌控「餘額」之漲跌，「餘額」崩盤不是伊造成的，伊看準「餘額」會漲、伊只是從事「餘額」買賣，伊收的是「餘額」不是現金，伊是要賺「餘額」的差價，伊是因為「餘額」的價值已經在崩跌才會做這些投資方案，伊一直在維持「餘額」的價值、讓利給投資人減少投資人的損失，而且「餘額」可以換生活用品，伊不是經營銀行業務，也沒有詐欺的犯意，伊從事點數買賣半年之久，伊有找實體店面，如果伊要惡意詐欺那伊就沒有必須找實體店面，也不可能之後讓司法單位找得到伊，伊還把交易明細等資料都交給司法單位調查，投資者也都有領過錢，伊不認為「餘額」買賣後來無法支付是違法等語；辯護人則為被告宇○○辯護稱：宇○○目的是在建構艾羨商城、促進「餘額」的流通，商城有線上交易、購物及電子支付，必須去找有這樣消費習慣的人才能推動，所以她才從「餘額」切入，方案都是「餘額」買賣，想將「餘額」的會員變成自己商城的會員，不是要讓投資人存款，依照她的商業模式，最後她會收到最多「餘額」，她絕對不會希望「餘額」貶值，買賣或操縱餘額不是她的目的，買回契約是民法中的有名契約，不是違反法秩序的交易方式，她收購大量「餘額」以待將來漲價的利益，這是她判斷可行的商業模式，不能因為事後情勢變遷失敗即逆推她當時是詐欺或違反銀行法，且她有付出資源經營商城，也有去尋找廠商做應用程式，有去做籌備工作，也有餐廳讓會員買賣食物，還有點數卡，實際請廠商架網路商城、型錄紙本，「晴天團隊」是要永續經營的商業組織，不是犯罪組織等語。

⒉被告戊○○辯稱：伊有提供帳戶給宇○○使用，但伊並不清楚宇○○所從事的方案內容為何，因為伊與宇○○是男女朋友，宇○○跟伊說她在台北做生意時有帳戶上的問題，拜託伊將帳戶借給她，伊有投資方案群組，當初是宇○○用伊的手機幫伊加入群組，伊沒有參與這些投資方案，也沒有擔任群組的小幫手或管理者，伊幾乎沒有去看這些內容，也不清楚等語；辯護人則為被告戊○○辯護稱：戊○○當時與宇○○是男女朋友，負責接送宇○○，宇○○拿戊○○的手機、帳戶去使用，他沒有持續參與「晴天團隊」任何業務，沒有發言、也沒有提出方案、建議或指揮，戊○○自己本身也有正職機械修護的工作等語。

⒊被告黃○○辯稱：當時宇○○是跟伊說點數是銷往國外，賣給國外的Q點會員，伊才找大家集資，然後銷售點數，伊有明確講點數不一定賣得掉，如果賣不掉的話就以返回點數為主等語；辯護人則為被告黃○○辯護稱：黃○○也是誤信，他是自己投資之後，宇○○邀約請他幫忙推廣，說會找國外的團隊幫忙去賣、賣比較高的價錢，他是立於投資人的立場轉投資到「晴天團隊」的方案，不是「晴天團隊」的成員，沒有參與犯罪組織，他也跟投資人講無法保證獲利，情形與銀行法的要件不符等語。

⒋被告Ｈ○○辯稱：伊僅於000年0月間至同年9月初參與「晴天團隊」，伊至多僅有參與吸收含自己及透過伊加入投資之288萬6,000元，遠低於銀行法第125條第1項後段所規定之1億元，是以伊應係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，而非同條項後段之非法經營銀行業務罪等語；辯護人則為被告Ｈ○○辯護稱：Ｈ○○至多僅有參與吸收包含自己及透過其加入投資之288萬6,000元，而未達1億元，應論以銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務獲利未達1億元罪，且被告本案實際投資所得為17萬800元，Ｈ○○ 已坦承參與犯罪組織罪及銀行法第125條第1項前段之罪，並繳納原判決所認定之犯罪所得，犯後態度良好，請從輕量刑等語。

㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由：

⒈「本案支付平臺」係一未經金融監督管理委員會許可，由不詳成年人於107年間成立而擅自經營電子支付機構業務之平臺，接受民眾註冊成為本案支付平臺之會員及開立本案帳戶之虛擬帳戶紀錄其所購買名為「餘額」之儲值，並可向本案支付平臺之會員販售以4比1之比例所組成「餘額」及「積分」之組合，號稱「餘額」除得用於支付本案支付平臺以外之其他商家所提供商品或服務之對價並取得「積分」回饋外，尚得用於在本案支付平臺掛賣換回現金，「積分」係每日自動釋放以千分之2轉為「餘額」，「餘額」則得再經復投以6倍轉為「積分」，此有金融監督管理委員會銀行局111年4月7日函、108年2月15日函各1份在卷可稽（見原審卷三第159至163頁），是以此部分事實自堪先予認定。

⒉而依本案支付平臺上開機制之設計，民眾所持「餘額」即得透過支付或復投轉換取得「積分」後持續增加，本案支付平臺即藉此誘使民眾投入資金持有「餘額」，又因整體「餘額」持續增加，顯無相應之實質交易支撐，自然終致「餘額」之購買力下降而於108年間陸續貶值，民眾難以再將所有「餘額」換回現金回收資金而虧損，被告宇○○發現上情，乃於前開時間創設「晴天團隊」之會員機制而設計提出如附表一所示投資方案，並曾陸續邀集被告Ｈ○○、黃○○、午○○、辰○○、原審同案被告己○○、Ｆ○○及不知情之林千暄、韓云軒、張雅婷、未○○、蔡珈昇、徐偉堂、黃燕容、亥○○、羅翊菱、蘇素茹等成年人暨其他不詳成年人參與工作，先由被告宇○○建立如附表一所示投資方案之各該LINE通訊軟體群組，復由被告宇○○先後承租前開各該店面作為「晴天團隊」之人員據點，另由被告宇○○、Ｈ○○、午○○、辰○○、原審同案被告己○○、Ｆ○○等開會商討「晴天團隊」之日常運作業務內容，多次連結網際網路在本案支付平臺相關之前開網站社團、通訊軟體群組發布貼文，甚或在上開各該據點或其他臨時承租之場地舉辦實體、線上直播等說明會，對外擴大宣傳如附表一所示投資方案，再由被告Ｈ○○、午○○、辰○○、原審同案被告己○○、Ｆ○○及不知情之韓云軒、張雅婷、未○○、蔡珈昇分工在上開各該據點或透過LINE通訊軟體為有意投入資金之人回答解說、受理登記、收付資金、開立匯款單據或核對轉帳紀錄，終由原審同案被告己○○等人及其他不詳成年人彙整製作投資總表據以計算各該屆期待付資金後向被告宇○○回報；其間，「晴天團隊」為分散管理資金流向及現金流量，除由被告宇○○、戊○○、午○○、辰○○及不知情之未○○、蔡珈昇提供其等所申辦如附表三編號1至8所示金融機構帳戶外，復由被告宇○○以每月5,000元作為對價徵求原審同案被告周晧哲提供其所申辦如附表三編號9所示金融機構帳戶，上開金融機構帳戶均供有意投入資金之人轉帳等用途使用，再由被告宇○○、戊○○、午○○、辰○○及不知情之未○○、蔡珈昇持以各該金融機構帳戶之存摺、提款卡存入或領出上開各該據點收受或待付之資金，嗣本案吸金集團迄至000年00月間某時起已無法如期依約給付資金予投資人，被告宇○○曾向投資人表示因未做好分流控管而無法正常給付資金、須再復投否則僅能簽立債務和解書及本票等詞，告訴人辛○○、宙○○、卯○○、Ｃ○○、天○○、Ｄ○○、丙○○、子○○、Ｋ○○、Ｂ○○、Ｇ○○、酉○○、魏伊鈴、玄○○、Ｉ○○、癸○○、甲○○、申○○、壬○○、林玥熹、Ａ○○、Ｊ○○、庚○○、Ｅ○○、巳○○、Ｌ○○、寅○○、丁○○、地○○、白坤煌、丑○○曾察覺有異而報警處理，嗣經警員循線查得被告宇○○、戊○○、午○○、辰○○及原審同案被告己○○，並搜索扣得其等各自所持與本案有關如附表五所示之物。上開各情均為被告宇○○、戊○○、午○○、辰○○、Ｈ○○、黃○○所不爭執，並有證人己○○、Ｆ○○、林千暄、韓云軒、張雅婷、未○○、蔡珈昇、徐偉堂、黃燕容、亥○○、羅翊菱、蘇素茹、證人即告訴人辛○○、宙○○、卯○○、Ｃ○○、天○○、Ｄ○○、丙○○、子○○、Ｋ○○、Ｂ○○、Ｇ○○、酉○○、魏伊鈴、玄○○、癸○○、甲○○、申○○、壬○○、Ｉ○○、Ａ○○、Ｊ○○、庚○○、Ｅ○○、巳○○、Ｌ○○、寅○○、丁○○、地○○、白坤煌、丑○○、林玥熹於調詢、偵訊或原審審理時之證述在卷可佐（詳見原審卷六第156至164頁、第198至202頁，本院認定被告被告宇○○發起犯罪組織犯行及被告戊○○、Ｈ○○、黃○○參與犯罪組織 犯行，均不採上述證人於警詢之陳述為證），另有各該開戶基本資料、交易查詢資料、匯款資料、宣傳網頁擷圖、通訊軟體對話紀錄擷圖、投資明細總表、現場照片、會員廠商、投資方案、帳冊單據、經銷文宣、承租契約文件、債務清償和解及本票等資料各1份在卷可參（詳見原審卷六第165至193頁），復有如附表五所示之物扣案可資佐證，是以此部分事實亦堪認定。

⒊被告戊○○除如前述曾提供金融機構帳戶予被告宇○○使用，並曾持金融機構帳戶之存摺、提款卡存入或領出上開各該據點收受或待付之資金外，亦曾以其名義承租前開店面作為「晴天團隊」之人員據點，曾於被告宇○○、午○○、辰○○、Ｈ○○、原審同案被告己○○、Ｆ○○等人開會商討「晴天團隊」之日常運作業務內容在場參與，更與被告午○○、辰○○、Ｈ○○、原審同案被告己○○、Ｆ○○等人同均曾參與前述投資登記相關業務等節，業據證人Ｆ○○於偵訊證述明確（見偵34364號卷三第269至271頁），並有各該收付單據、經銷資料及終止租賃契約書各1份在卷可參（見原審證物卷二第125頁、第144頁、第172頁、第285頁；證物卷三第33頁、第57頁、第75頁、第143頁、第151頁、第155頁、第226頁、第252頁、第277頁、第318頁、第353頁；證物卷四第174頁；證物卷七第227頁），參以被告宇○○經常透過被告戊○○傳達而指揮「晴天團隊」，有被告戊○○於原審審理時之供述在卷可參（見原審卷五第45頁、第51至52頁），另有前開被告戊○○與午○○間之通訊軟體對話紀錄存卷可佐（見偵34346號卷一第263頁），足徵被告戊○○確曾以上開方式參與「晴天團隊」之經營；被告戊○○辯稱其不知「晴天團隊」附表一所示投資方案內容，殊非可採。

⒋另被告黃○○係擔任「經銷商」之層級，以另成立LINE通訊軟體群組、利用既有人際關係介紹推銷等方式推廣如附表一所示投資方案甚或代為轉收付資金，而被告黃○○因負責推廣招攬之規模較大，復自行商請對「晴天團隊」如附表一所示投資方案等節均不知情之吳予彤透過LINE通訊軟體為有意投入資金之人回答解說、受理登記、收付資金或核對轉帳紀錄等情，業據證人吳予彤於原審審理時證述明確（見原審卷四第27至47頁），並有各該收付單據及經銷資料各1份在卷可參（見原審證物卷二至四），參以被告宇○○確曾告知被告黃○○「養魚方式」，被告黃○○則覆以：「沒改啊／一直用這個／不是K2拿掉／還有3100」、「這樣比較不複雜／不然很多人一聽到K2還有買Q100點就一堆問題跟疑問了」等語，有其等間之通訊軟體對話紀錄在卷可參（見原審卷一第427至428頁），而有共同討論調整附表一編號8所示投資方案之情形，是被告宇○○亦曾透過被告黃○○等推廣如附表一所示投資方案，堪予認定。

⒌而被告宇○○、戊○○、午○○、己○○、辰○○、Ｆ○○、Ｈ○○、黃○○均未經許可，不得從事銀行業務，其等推廣之如附表一所示投資方案或提供短期內幾可翻倍之高額紅利，或以加入股東可分得月配9%、10%或11%高額利息，均提供買賣餘額即可獲取數倍於本金之報酬，更已達於一般向金融機構循正常途徑取得資金所需利率之數十倍以上，已明顯符合「約定與本金顯不相當之利息」之構成要件，在在足徵其等所推如附表一所示投資方案均係以高額之獲利、分紅、利息等，向大眾吸收投資款項，已構成「以收受投資、使加入為股東或其他名義向多數人吸收資金，而約定與本金顯不相當之紅利、利息、或其他報酬」之要件，自已違反銀行法第29條、第29條之1等規定甚明。又瀏覽「晴天團隊」上開資訊之如附表四所示投資人曾投入如附表四所示總計投資金額259,768,750元等節，除有證人林千暄、韓云軒、張雅婷、未○○、蔡珈昇、徐偉堂、黃燕容、亥○○、羅翊菱、蘇素茹、證人即告訴人辛○○、宙○○、卯○○、Ｃ○○、天○○、Ｄ○○、丙○○、子○○、Ｋ○○、Ｂ○○、Ｇ○○、酉○○、魏伊鈴、玄○○、癸○○、甲○○、申○○、壬○○、Ｉ○○、Ａ○○、Ｊ○○、庚○○、Ｅ○○、巳○○、Ｌ○○、寅○○、丁○○、地○○、白坤煌、丑○○、林玥熹於調詢、偵訊或原審審理時之證述可佐外（詳見原審卷六第156至164頁、第198至202頁），復與扣案確定償還登記表、股東總表、「晴天團隊」之各該會員廠商、投資方案、帳冊單據、經銷文宣及通訊軟體對話紀錄、債務清償和解及本票等「晴天團隊」之資料可相互勾稽（見偵6188號卷第239至260頁；偵34364號卷二第527頁、第679至680頁；原審證物卷一至七），足堪認定；而公訴意旨雖依上開確定償還登記表認定本案吸金集團收取之資金總計為259,451,850元，惟經核對上開確定償還登記表及其餘股東總表、「晴天團隊」之各該會員廠商、投資方案、帳冊單據、經銷文宣及通訊軟體對話紀錄、債務清償和解及本票等資料後，上開確定償還登記表應有部分數字誤繕而實際應係如附表四所示，爰予更正。

⒍按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；又基於銀行法第125條第1項立法規範之旨趣，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得報酬，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院107年度台上字第2363號、109年度台上字第728號等判決意旨參照）。被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○、午○○、辰○○及原審同案被告己○○、Ｆ○○既均已知悉如附表一所示投資方案均提供買賣「餘額」即可獲取數倍於本金之報酬，從而知悉如附表一所示投資方案係以高額利息吸收民眾資金，卻仍如前述分擔如附表二所示參與工作，揆諸前開說明，其等均係與被告宇○○立於相同之立場向投資大眾吸收資金，顯非單純投資人間互相分享賺錢管道而共同集資投資之情形，自具非法經營銀行業務之共同決意。又被告宇○○推出如附表一所示投資方案，並指示被告戊○○、Ｈ○○、黃○○、午○○、辰○○及原審同案被告己○○、Ｆ○○等人以上開方式招攬或推廣投資，雖其等就其餘共犯收取資金並非均係熟悉，然依前揭「一部行為全部責任」之法理，均非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責，方屬適法；是以公訴意旨認被告黃○○僅為自己招攬之部分負責，而未考量吸金運作係後金補前金而應以集團視之，容有未洽，被告宇○○、戊○○、黃○○辯稱不具非法經營銀行業務之犯意聯絡，均無足採。

⒎另查銀行法第125條第1項後段等規定之立法意旨，在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模，況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾；且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而，本件被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。另按我國金融法規中關於禁止非依組織登記而經營銀行業務之規定，其規範目的係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，以保護投資大眾，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價，雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。是本案吸金規模已逾1億元以上，要無疑義，是以被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○辯稱本案吸金規模未逾1億元以上，亦均無足採。

⒏又本案吸金集團有3人以上之不同成員，其等之犯罪模式係承租上開各該據點、事先投資方案資料，並訓練相互配合分擔對外擴大宣傳如附表一所示投資方案、向投資人回答解說、受理登記、收付資金、開立匯款單據或核對轉帳紀錄等工作之人力，俾能招攬不特定之人投入資金，再迅彙整製作投資總表據以計算各該屆期待付資金，並徵求金融機構帳戶管理資金，足徵本案吸金集團之運作須投入相當之時間、資金及人員等規劃成本，當非僅係隨意組成立即實施犯罪，且係於一定期間內持續以實施詐術及非法經營銀行業務為手段牟利所組成集團，自已係組織犯罪防制條例所指犯罪組織。被告宇○○發起本案吸金集團並予主持、指揮、操縱，所為當係發起、主持、指揮、操縱犯罪組織，被告戊○○、Ｈ○○、黃○○與被告午○○、辰○○分擔本案詐欺集團之前揭工作，所為則係參與犯罪組織。

⒐被告宇○○始終無法提出除後金以外得以補前金之資金來源，復未合理說明其有何看好本案支付平臺「餘額」上漲之理由，遑論本案支付平臺根本並非合法，有前開金融監督管理委員會函文在卷可參（見原審卷三第159至163頁），被告宇○○所辯本案所為僅係買賣「餘額」及辯護人所辯屬於商業模式判斷範疇等節，均非可採。另被告戊○○於建立本案吸金集團前即已與被告宇○○交往多年，業據被告戊○○於原審審理時證述在卷（見原審卷五第30至94頁），衡以被告宇○○、戊○○多次透過通訊軟體對話如下《按以下括號內、外分別為被告宇○○及被告戊○○傳送之訊息，並以斜線符號分隔所傳送內容》：「（這個結合類似傳直銷的產品盤＋抓寵遊戲概念的資金盤，只要投資一次3720元台幣，就可以滾出百萬利潤，有附PDF檔，可以了解一下喔！我無它意，純粹資訊分享，想幫您多一個賺錢的門路，我自己也有入3單／這個）安怎（我會想出一個套路來／當然不會是現在／別急）《睜大眼睛貼圖》（而且我會再一次讓這些王八蛋上鉤／給我點時間）可以盡情的吸嗎／《訕笑貼圖》（之前就是來不及推一個人出來）該換我們ㄒㄧ了吧／《眼淚貼圖》（如何運用360USDT復投開帳號，只需4天，日入10萬+22盒雪燕讓您吃的水噹噹 第一天交易3單×120＝360 第二天交易6單×120＝720 第三天交易12單×120＝1440 第四天交易22單×120＝2640美金 推薦21單×19＝399美金 2640＋399＝3039美金 每天賺取3039美金+22盒雪燕，如果不滿意，多開一天變44單，／注意看）這你想的哦／我等等在看」、「（今天雅婷她媽的朋友也是要來推大陸資金盤／寶貝宣居然說她沒辦法找8個人／《哈哈哈貼圖》／要怎麼賺錢看不懂）要跟你推大陸資金盤嗎（我沒聽）所以是雅婷事先都沒說清楚嗎（我在想要怎麼用Q點引導那些貪的人加維善優／阿災）有困難，但如果能動很可觀／Q點靠揪起來的（有點眉目了／明天我會跟小紀他們再研究）《手指微笑貼圖》／他們不行的點是......?（從哪跌倒就從哪爬起來）《不懂貼圖》（我說在Q點跌倒就利用Q點的人爬起來／《訕笑貼圖》）我知道你講的／但......／談何容易（有困尼／難）《訕笑貼圖》（我當初也是一個個把代繳做起來）你出面的話《訕笑貼圖》」（見偵34364號卷一第261至272頁），顯然被告宇○○與戊○○均在研究討論俗稱「資金盤」之吸金方案，並多次使用「套路」、「引導」、「那些貪的人」、「利用Q點的人爬起來」等用語，顯然被告宇○○與戊○○均對於設計提出如附表一所示投資方案僅係假借買賣「餘額」而收受投資、使不特定之人加入為會員或股東，藉以安排後金補前金之金流從而向不特定之人詐取資金等節甚為明瞭，足徵被告宇○○與戊○○均知悉被告宇○○並無向不特定之人買賣「餘額」之真意，亦無資力長期提供資金支應與本金顯不相當之紅利、股息等報酬買賣餘額，僅係欲利用民眾之心理弱點乘機騙取資金無訛。至被告午○○、辰○○、Ｈ○○、黃○○及原審同案被告己○○、Ｆ○○自己均有自行參與如附表一所示投資方案投入高額資金，其等主觀上應尚不知被告宇○○僅係騙取資金，自與被告宇○○、戊○○不具此部分詐欺之犯意聯絡。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○等人所為上開各犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。

三、論罪部分：

㈠核被告宇○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起犯罪組織罪、銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪、刑法第339條之4第1項第3款以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財罪；被告戊○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪、刑法第339條之4第1項第3款以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財罪；被告Ｈ○○、黃○○所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪。

㈡公訴意旨固認被告黃○○因非法經營銀行業務犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元以上，而認被告彭華所為僅犯銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪，此部分容有未洽，已如前述，惟其基本社會事實相同，應予以變更起訴法條，並經原審及本院於審理中告知被告黃○○更正後之罪名（見原審卷六第153至154頁；本院卷二第225頁），無礙其防禦權之行使，併此敘明。公訴意旨另認被告宇○○、戊○○係3人以上共同犯詐欺取財而尚涉刑法第339條之4第1項第2款之加重條件，而有未洽，亦如前述，惟此無變更起訴法條問題，且因此僅涉及加重條件認定有誤，檢察官起訴之犯罪事實並未減縮，本院自僅須敘明無此加重條件即可，無庸就此不存在之加重條件說明不另為無罪之諭知（最高法院98年度台上字第5966號判決意旨參照）。

㈢臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第30145號移送併辦意旨所載如附表四編號645所示部分之犯罪事實，核與被告宇○○、戊○○等對公訴意旨附表二所示告訴人玄○○等33人所示非法經營銀行業務及以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財之犯行具有集合犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則而為起訴效力所及，本院自應併予審理。附表四所示被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○等對投資人馮秋萍等人所示之犯罪事實（不含起訴書附表二所示及本案附表四編號645所示部分），核與公訴意旨附表二所列被告宇○○、戊○○等對告訴人玄○○等33人所示之非法經營銀行業務及以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財之犯行具有集合犯之實質上一罪關係，及被告Ｈ○○、黃○○等對告訴人玄○○等33人所示之非法經營銀行業務之犯行具有集合犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則均為起訴效力所及，本院自應併予審理。

㈣被告宇○○、戊○○就上開以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○與被告午○○、辰○○及原審同案被告己○○、Ｆ○○間就上開非法經營銀行業務犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告宇○○主持、操縱、指揮犯罪組織之低度行為，為發起之高度行為所吸收，不另論罪。另被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○等人於前開期間內陸續收受存款，係基於同一延續之意思而在密切接近之一定時間及空間內反覆從事非法經營銀行業務之行為，其行為具有長時、延續及複次作為之特徵，應評價為集合犯，而僅論以一罪。

㈥又被告宇○○係以一行為同時犯發起犯罪組織、加重詐欺取財及非法經營銀行業務罪，被告戊○○則係以一行為同時犯參與犯罪組織、加重詐欺取財及非法經營銀行業務罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法經營銀行業務罪（最高法院105年度台上字第2687號判決意旨參照）；而被告Ｈ○○、黃○○係以一行為同時觸犯參與犯罪組織及非法經營銀行業務罪，亦均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法經營銀行業務罪。

㈦按銀行法第125條之4第2項前段規定犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。惟所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認之供述，若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符（最高法院111年度台非字第6號判決意旨參照）。準此，被告Ｈ○○雖自動繳交全部犯罪所得（見本院卷二第313頁），惟其並未於偵查中就其有違法吸收資金之犯意為肯認之供述，自不得依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑。

㈧次按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。又刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。本案被告Ｈ○○、黃○○所犯銀行法第29條、第29條之1等條文，早於78年公布施行迄今均無變動，故其等對於被告宇○○並非經營銀行業，得否以高額獲利方案吸收資金，非無起疑並加以求證之可能，依上開說明，自難認有何正當理由而無法避免欠缺違法性之認識；然本院審酌被告Ｈ○○、黃○○均有投資，核其性質與投資人相似，被告Ｈ○○、黃○○之違法意識情節確有可減輕之處，爰均依刑法第16條但書，均減輕其刑。至於被告宇○○係本案主謀且規劃各投資方案，被告戊○○亦知悉宇○○實係欲利用上開虧損之民眾亟欲回收資金之心理乘機騙取資金，自無上開條文減輕其刑之適用。

㈨復按銀行法第125條第1項後段乃最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，被告Ｈ○○、黃○○雖經適用刑法第16條但書減刑後，其等處斷刑之最低刑度仍為有期徒刑3年6月，不可謂不重。本院考量被告Ｈ○○、黃○○身兼投資人並均投入高額資金，參與本案犯行之情節較被告宇○○、戊○○為輕，被告Ｈ○○雖否認因非法經營銀行業務獲利金額已達1億元以上部分，然已坦承涉犯非法經營銀行業務未達1億元、參與犯罪組織等罪，尚非毫無悔意，犯後又自動繳回全部犯罪所得；另被告黃○○固否認與被告宇○○具有非法經營銀行業務之犯意聯絡，然其本身亦未因本案獲利，且受有如附表四編號692所示損失非微，並已與告訴人白坤煌、丑○○、地○○調解成立及與告訴人丙○○、丁○○、Ａ○○、巳○○達成和解，亦非無悔意，考量被告Ｈ○○、黃○○所為犯行之惡性與最低處斷刑之權衡結果，認有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即各予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，對於被告Ｈ○○、黃○○酌減其刑，並依法遞減輕之。又被告宇○○、戊○○惡性較重，更因本案獲有鉅額犯罪所得，其等不得適用刑法第59條酌減其刑，乃屬當然。

四、駁回上訴部分（即被告宇○○、戊○○沒收部分）原審以被告宇○○上開發起犯罪組織、非法經營銀行業務、以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財犯行及被告戊○○上開參與犯罪組織罪、非法經營銀行業務、以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財犯行事證明確，就沒收部分敘明：㈠扣案如附表五編號1至2所示手機及筆記型電腦，係被告宇○○所有供其為本案犯行聯繫、紀錄所用；扣案如附表五編號3所示手機，係被告戊○○所有供其為本案犯行聯繫所用，上開各情均據被告宇○○、戊○○於原審審理中自承在卷（見原審卷六第196至197頁），自堪認定；上開物品屬於何人所得處分既屬明確，且依卷存事證無從證明其他被告或共犯對於被告宇○○、戊○○各自所得處分之前揭物品具有共同處分權，則依刑法第38條第2項前段，扣案如附表五編號1至2、編號3所示之物，應分別於就被告宇○○、戊○○所諭知各罪刑項下均予宣告沒收，無庸在無所有權或處分權之共同正犯沒收項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。㈡扣案如附表五編號9所示「晴天團隊」之各該會員廠商、投資方案、帳冊單據、經銷文宣及通訊軟體對話紀錄、債務清償和解及本票，雖亦係被告宇○○所有供其為本案犯行紀錄所用，惟因銀行法第136條之1設有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之附加條件（詳後述），被害人或得請求損害賠償之人於本案判決確定後均仍得向執行檢察官聲請發還或給付，從而可能尚須憑以資為紀錄佐證，倘於本案刑事程序即宣告予以沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收或追徵。㈢按關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的，從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違；又犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定，亦即上開特別法未予規範而與沒收相關之部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），均仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定，再按二人以上屬於共同正犯關係，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責（最高法院108年度台上字第1725、3577號等判決意旨參照）。經查：被告宇○○、戊○○係共同取得如附表六編號1所示犯罪所得，業據認定如前；而依卷存事證亦尚不足認其等已明確實際分配此部分所得，參以其等之前開情誼關係，亦足認其等對於此部分不法利得均享有共同處分權限，自均應就此部分負共同沒收之責，爰依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，共同沒收之，均並予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。經核原審判決就被告宇○○、戊○○之沒收部分認事用法核無違誤。

五、撤銷原判決關於被告宇○○、戊○○（均不含沒收）及被告Ｈ○○、黃○○部分之理由：原審審理結果，以被告宇○○發起犯罪組織、非法經營銀行業務、以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財犯行及被告戊○○參與犯罪組織罪、非法經營銀行業務、以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財犯行，暨被告Ｈ○○、黃○○參與犯罪組織及非法經營銀行業務犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠又蔡珈昇、林千暄、韓云軒、張雅婷、未○○、徐偉堂、黃燕容、亥○○、羅翊菱、蘇素茹、吳予彤等（下稱蔡珈昇等11人）被訴違反銀行法第125條第1項非法經營銀行業務及刑法第339條之4第1項第2款、第3款加重詐欺罪嫌，檢察官以被告蔡珈昇等11人僅有參與被告宇○○「晴天團隊」之記帳、推廣行銷等庶務工作，至群組管理、入金、出金等關鍵性工作或未經常性參與、或未大量招攬客戶，故難認其等與被告宇○○有何犯意聯絡行為分擔，而以蔡珈昇等11人犯罪嫌疑不足，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第4948號等案件為不起訴處分確定，雖該不起訴處分對本案並無實質拘束力，惟本案並無發現新事實或新證據足以證明蔡珈昇等11人有明知被告宇○○之「晴天團隊」係非法經營銀行業務之犯罪組織，而參與本案吸金集團、非法經營銀行業務之犯意，為上開行為，故難認其等與被告宇○○、戊○○、午○○、辰○○、Ｈ○○、黃○○及原審同案被告己○○、Ｆ○○具有非法經營銀行業務之犯意聯絡，是以原審認定被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○、午○○、辰○○及原審同案被告己○○、Ｆ○○與蔡珈昇、林千暄、韓云軒、張雅婷、未○○、徐偉堂、黃燕容、亥○○、羅翊菱、蘇素茹就非法經營銀行業務犯行應論以共同正犯；被告彭佳華與吳予彤就非法經營銀行業務犯行亦應論以共同正犯；暨於犯罪事實認定蔡珈昇、林千暄、韓云軒、張雅婷、未○○、徐偉堂、黃燕容、亥○○、羅翊菱、蘇素茹等10人參與本案吸金犯罪組織，尚有未洽。

㈡原判決附表四編號6以被告Ｈ○○合計投資金額為87萬9,600元，合計領得金額為126萬6,000元，故其犯罪所得為38萬6,400元，惟原審未審酌實際上其中12萬1,600元係由乙○○所投入，並領得18萬3,200元，其中30萬4,000元係由王騴之所投入，並領得45萬8,000元，是以被告Ｈ○○之犯罪所得應係17萬800元，而非38萬6,400元，尚有未洽。又原審未及審酌被告Ｈ○○於本院審理時已坦認參與犯罪組織及銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務獲利未達1億元部分犯行，並繳回全部犯罪所得，是否與原審同案被告己○○、Ｆ○○同有刑法第59條之適用，亦有未洽。

㈢原審未及審酌被告黃○○於原審判決後已與告訴人白坤煌、丑○○、地○○調解成立及與告訴人丙○○、丁○○、Ａ○○、巳○○達成和解，致量刑未臻妥適，亦有未洽。

六、關於上訴理由之審酌：

㈠被告宇○○上訴意旨略以：

⒈被告宇○○非僅單純向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，Ｑ點本身是有交易價值之物品，而被告宇○○是進行Ｑ點之買賣，會員必須確實有比原先購買的數量更多的Ｑ點，方能獲利，即會員取得之款項是來自於Ｑ點的買責，與存款屆期即能取回本金、利息之情形並不相同，被告宇○○ 之行為與銀行法第29條第1項、第29條之1所稱之收受存款之概念互殊，且買回契約係民法中明文的有名契約，並非違反法秩序之交易方式，故被告宇○○所為自無由構成銀行法第125條第1項之非法吸金罪。

⒉被告宇○○於與會員進行Ｑ點之代繳、代購、買賣等服務約定時，其本身確實持有大量之Ｑ點，並非毫無Ｑ點，且已進行Ｑ點之代繳、代購、買賣等服務一段時日，即難以被告宇○○嗣後未能買回，即逕認被告宇○○於簽約當時藉虛構之情詞施以詐術，而有詐欺告訴人之主觀犯行，故被告宇○○所為自無由構成刑法第339條之4第1項第3款之罪。

⒊被告宇○○並無任何犯罪行為，「晴天團隊」亦非犯罪組織 ，核被告宇○○所為自無由構成組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起犯罪組織罪，原判決未能區分商業組織與犯罪組織，而逕認「晴天團隊」係犯罪組織，等同於任何新形態商業模式只要失敗，只要有告訴人虧損金錢，該商業模式即被認定為犯罪，其經營或運作之機構或組織即為犯罪組織，未考量告訴人本應自行考量新形態商業模式之風險等因素，逕將不利益歸諸經營或運作新形態商業模式之機構或組織，尚有未洽。

4.綜上，原判決對於被告宇○○所涉發起犯罪組織、非法經營銀行業務及、以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財犯行之認定，尚屬未洽，請撤銷原判決，改諭知被告宇○○無罪等語。

㈡被告戊○○上訴意旨略以：被告戊○○行為當時僅單純出於交往情誼，而為上開經營事業之行為，實際上根本不知道涉有任何不法，況被告戊○○本身亦未獲取任何報酬或對價，至於被告戊○○雖曾提供金融帳戶與被告宇○○使用，亦係被告宇○○因經營事業開口要求，而基於交往情誼提供，亦未獲取報酬，被告戊○○並不了解被告宇○○所經營Ｑ點之代繳、代購、買賣等服務事業之具體內容及運作，且未實際參與被告宇○○之事業經營，原審未予審酌，僅摭拾片語，即認被告戊○○構成銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，尚有未洽。請撤銷原判決，改諭知被告戊○○無罪等語。

㈢被告Ｈ○○上訴意旨略以：被告Ｈ○○就參與犯罪組織、非法經營銀行業務獲利未達1億元部分認罪，被告Ｈ○○至多僅有參與吸收包含自己及透過其加入投資之288萬6,000元，應適用銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務獲利未達1億元罪，原判決認被告Ｈ○○亦應對其他共犯所實行之非法吸金行方共同負責，而認被告Ｈ○○犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上，以銀行法第125條第1項後段論罪，尚有未洽。且被告Ｈ○○本案實際投資所得為17萬800元，被告Ｈ○○已繳納原判決所認定之被告Ｈ○○投資所得38萬6,400元，請鈞院審酌被告Ｈ○○已坦承犯行，並已繳納犯罪所得，犯後非無悔意，且其現剛滿30歲，素行良好，現擔任空調裝修師，兼協助父親銷售、安裝飲水機，有正當工作，經此偵審程序，應已受有教訓，無再犯之虞，兼以其並非「晴天團隊」員工或核心成員，在本業工作之餘短期參與本案「晴天團隊」少量非關鍵性工作，於偵審中已坦承所有客觀事實等情，從輕量刑，以啟自新等語。

㈣被告黃○○上訴意旨略以：被告黃○○與「晴天團隊」並無任何共同經營「晴天代繳」、「黃金群」、「艾羨商城」、「海豚池」等方案之客觀行為，遑論與被告宇○○等共同被告有何違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔。被告黃○○係因相信Ｑ點買賣「可能」獲利，方邀集吳予彤等告訴人投資，且於投資前告知投資人「不保證獲利，如點數到時國外無法銷售並無價值時，以返還點數為主，不得異議，如果能接受的人再考慮投資魚池」，足見被告黃○○係基於投資人之立場，介紹親友加入投資，欲與親友共同賺取公司允諾之利益，或為自身爭取公司允諾之佣金，其並無與公司經營者共同經營收受存款業務之意思，自然欠缺銀行法第29條第1項之主觀觀犯行，請撤銷原判決，改諭知被告黃○○無罪。又被告黃○○已與告訴人白坤煌、丑○○、地○○、Ａ○○調解成立及與告訴人丙○○、丁○○、巳○○達成和解，若仍維持被告黃○○有罪，請從輕量刑等語。

㈤本院查：

⒈依本案Ｑ點國際支付平臺機制之設計，民眾所持「餘額」即得透過支付或復投轉換取得「積分」後持續增加，本案支付平臺即藉此誘使民眾投入資金持有「餘額」，又因整體「餘額」持續增加，顯無相應之實質交易支撐，自然終致「餘額」之購買力下降　而於108年間即陸續貶值（Ｑ點與新臺幣之兌換比率由107年8月約為1：31，108年3月約為1：27至28，108年4月底5月約為1：20至23，108年6月約為1：17，108年7月約為1：10，108年8月至9月間約僅1：1，而陸續貶值在市場上賣不掉，Ｑ點在市場上已無價值），民眾難以再將所有「餘額」換回現金回收資金而虧損，被告宇○○已知整體「餘額」持續增加，造成「餘額」陸續貶值之情況難以逆轉，乃創設「晴天團隊」之會員機制而設計提出如附表一所示投資方案，並陸續邀集被告戊○○、午○○、辰○○、Ｈ○○、黃○○及原審同案被告Ｆ○○、己○○等人參與工作，先由被告宇○○建立如附表一所示投資方案之各該LINE通訊軟體群組，推廣如附表一所示之投資方案，然觀之該等投資方案係短期內幾可翻倍之高額紅利，或以加入股東可獲得月配9%、10%或11%高額利息，均提供買賣「餘額」即可獲取數倍之本金之報酬，更已達於一般向金融機構循正常途徑取得資金所需利率之數十倍以上，已明顯符合「約定與本金顯不相當之利息」之構成要件，「晴天團隊」之人員依此附表一所示投資方案向投資人收取投資款項，屆期即會因需支付投資人高額之款項，必須以後金支付前金之方式始得支應，待後金無法支付前金投資期滿時依約所應支付之高額款項時，倒閉即屬無可避免，只是時間之問題而已。而被告宇○○所組「晴天團隊」於108年3月底成立，於不到5個月的時間即108年8月23日起即以帳號遭凍結或金流未分控好等理由，停止支付，同年8月底至9月初投資人代表與被告宇○○協商，僅簽立本票、借據與保管條，108年10月中旬即因無法如期依約給付資金與投資人而正式關閉，僅短短不到5個月即無法按期支付運作，又依附表一所示投資方式，被告宇○○所成立之「晴天團隊」並非僅係從事Ｑ點之買賣，主要係交付現金，部分方案有搭配「餘額」之買賣，實與存款屆期即能取回本金、利息之情形並無不同，且從附表一所示之方案觀之，若被告宇○○無印鈔能力，實無任何認該投資方案可長期運作下去之理由，足認被告宇○○於簽約當時藉虛構之情詞施以詐術，而有詐欺告訴人之主觀犯行，是以被告宇○○上訴以其行為與銀行法第29條第1項、第29條之1所稱之收受存款之概念互殊，且買回契約並非違反法秩序之交易方式，被告確持有大量之Ｑ點並進行Ｑ點之代繳、代購、買賣等服務一段時日，即難以被告宇○○嗣後未能買回，即逕認被告宇○○於簽約當時藉虛構之情詞施以詐術，而有詐欺告訴人之主觀犯行等語，並無足採。

⒉「晴天團隊」究係一般商業組織或犯罪組織，應以該團隊所從事之行為而定，而非單以其外觀遽以認定，若係三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持績性或牟利性之有結構性組織，即為組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織。本案被告宇○○所發起之「晴天團隊」所提出之如附表一所示投資方案，既係以收受投資、使加入為會員或股東等名義向不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息等報酬，而應論以收受存款，即係非法經營銀行業務，即屬犯罪行為，而非僅係單純之商業行為，並非如被告宇○○上訴所稱任何新形態商業模式只要失敗，有人虧損金錢，則該商業模式即被認定為犯罪等情，是以被告宇○○上訴以原判決未能區分商業組織與犯罪組織，逕認「晴天團隊」係犯罪組織，等同於任何新形態商業模式只要失敗，只要有告訴人虧損金錢，該商業模式即被認定為犯罪，其經營或運作之機構或組織即為犯罪組織，未考量告訴人本應自行考量新形態商業模式之風險等因素，逕將不利益歸諸經營或運作新形態商業模式之機構或組織等語，亦無可採。

⒊本院認被告戊○○與被告宇○○等人共犯非法經營銀行業務罪及與被告宇○○共犯以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財等，業經本院認定如前（詳理由欄壹、二、㈡所述），是以被告戊○○上訴以其於行為時僅係單純出於與被告宇○○之交往情誼，而為上開經營事業之行為並提供金 融帳號與被告宇○○使用，實際上其並不了解被告宇○○所經營Ｑ點之代繳、代購、買賣事務之具體內容及運作，且未實際參與被告宇○○之事業經營，其根本不知該行為涉有任何不法等語，並無足採。

⒋被告Ｈ○○自己縱僅吸收包含自己及透過其加入投資之288萬6,000元，而未達1億元，惟共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，是以被告Ｈ○○上訴以其僅參與吸收包含自己及透過其加入投資之288萬6,000元，而認其係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務未達1億元罪，即無足採。

⒌被告黃○○係擔任「經銷商」之層級，以另成立LINE通訊軟體群組、利用既有人際關係介紹推銷等方式推廣如附表一所示投資方案甚或代為轉收付資金，且被告宇○○確曾告知被告黃○○「養魚方式」，被告黃○○則覆以：「沒改啊／一直用這個／不是K2拿掉／還有3100」、「這樣比較不複雜／不然很多人一聽到K2還有買Q100點就一堆問題跟疑問了」等語，有其等間之通訊軟體對話紀錄在卷可參（見原審卷一第427至428頁），而有共同討論調整附表一編號8所示投資方案之情形，是被告黃○○與「晴天團隊」之經營者共同經營如附表一所示投資方案收受存款業務之意思，自有非法經營銀行業務之主觀犯意及犯行，是以被告黃○○此部分上訴所陳並無足採。

⒍被告Ｈ○○本案實際投資之犯罪所得為17萬800元，已如前述（詳理由欄壹、五、㈡所示），原審認定其犯罪所得為38萬6,400元，而未予扣除乙○○、王騴之以被告Ｈ○○名義投資之所得，尚有未洽。

⒎被告Ｈ○○雖否認因非法經營銀行業務獲利金額已達1億元以上罪部分，然其於本院已坦承涉犯非法經營銀行業務獲利金額未1億元罪及參與犯罪組織罪，尚非毫無悔意，犯後於本院又自動繳回全部犯罪所得；又被告黃○○固否認與被告宇○○具有非法經營銀行業務等犯意聯絡，然本身亦未及因本案獲利，而受有如附表四編號692所示損失非微，被告黃○○並已與告訴人白坤煌、丑○○、地○○調解成立，又與告訴人丙○○、丁○○、Ａ○○、巳○○達成和解，原審未及審酌被告Ｈ○○、黃○○上開量刑因子，致量刑未臻妥適及被告Ｈ○○所為犯行之惡性與最低處斷刑之權衡結果，是否有認有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即各予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，而依刑法第59條之規定酌減其刑，是以被告Ｈ○○、黃○○2人此部分上訴所陳即屬可採。

⒏綜上所述，被告宇○○與戊○○上訴所陳、被告黃○○上訴否認犯行及被告Ｈ○○上訴否認其非法經營銀行業務之獲利已達1億元，雖均無可採，惟被告Ｈ○○就原判決所認定其犯罪所得有誤及量刑部分上訴為可採，被告黃○○就原審未及審酌其已與告訴人白坤煌、丑○○、地○○調解成立及與告訴人丙○○、丁○○、Ａ○○、巳○○達成和解，致量刑未臻妥適上訴為可採，暨原審將蔡珈昇等11人列為非法經營銀行業務罪之共犯及認蔡珈昇、林千暄、韓云軒、張雅婷、未○○、徐偉堂、黃燕容、亥○○、羅翊菱、蘇素茹等10人參與本案吸金犯罪組織，而有未洽，自應由本院將原判決關於被告宇○○、戊○○（均不含沒收）及被告Ｈ○○、黃○○部分予以撤銷改判。

七、自為判決之科刑及審酌之理由（被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○部分）：

㈠爰審酌被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○與午○○、辰○○及原審同案被告己○○、Ｆ○○等貪圖不法利益，共同利用上開機制設計之高額利潤，誘使民眾踴躍出資，所為對我國金融秩序侵害甚鉅，均應予以非難，並審酌宇○○、戊○○犯後仍飾詞否認犯行，又未與告訴人達成和解或予以賠償，被告Ｈ○○於本院坦承涉犯非法經營銀行業務獲利未達1億元及參與犯罪組織等罪，且於本院審理時又自動繳回全部犯罪所得，此有本院113年贓證保字第9號（中分贓第000219號）收據1份在卷可稽（見本院卷二第313頁），足認其尚非毫無悔意，被告黃○○雖仍否認犯行，惟其於本院已與告訴人白坤煌、丑○○、地○○調解成立，此有本院113年度刑上移調字第94號、第228號調解筆錄各1份在卷可稽（見本院卷二第311至322頁、第373至374頁），又與告訴人丙○○、丁○○、Ａ○○、巳○○達成和解，此有臺灣臺中地方法院112年度金字第293號、第294號和解筆錄及被告黃○○與巳○○、丁○○之LINE對話紀錄各1份在卷可稽（見本院卷二第361至362頁、第381至385頁、第387至389頁、第395至397頁），參以被告Ｈ○○、黃○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且其等此後亦別無其他犯罪紀錄，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，及其等各自所受教育反映之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀（見原審卷六第238至239頁），暨當事人及被害人對於科刑之意見，分別量處主文第二至五項所示之刑，以示懲儆。

㈡被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○行為後，組織犯罪防制條例第3條第3項已於112年5月24日刪除公布，而該規定前業經司法院大法官釋字第812號解釋宣告該規定自該解釋公布之日即110年12月10日起失其效力，故無比較新舊法適用之問題，本案自無從依該規定對被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○宣告強制工作。

㈢被告Ｈ○○、黃○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽；而被告Ｈ○○、黃○○犯後非無悔意，被告Ｈ○○並自動繳回全部犯罪所得，而被告黃○○已與告訴人白坤煌、丑○○、地○○調解成立及與告訴人丙○○、丁○○、Ａ○○、巳○○達成和解，且其等此後亦別無其他犯罪紀錄，本院認其等經此刑事偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再犯之虞，上開所宣告之刑均應以暫不執行為適當，惟為督促被告Ｈ○○、黃○○日後確能記取教訓，並有正確之法治觀念，本院認尚有賦予一定負擔之必要，爰就被告Ｈ○○部分併依刑法第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款等規定，諭知被告Ｈ○○應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文第二項所示之義務勞務，暨接受法治教育，並應於緩刑期間內付保護管束；本院參酌被告黃○○已與告訴人白坤煌、丑○○、地○○調解成立及與告訴人丙○○、丁○○、Ａ○○、巳○○達成和解，告訴人巳○○以被告黃○○按期支付同意給予被告黃○○緩刑宣告（見本院卷二第381至382頁）、告訴人白坤煌、丑○○、地○○同意不再追究被告黃○○之刑事責任，並同意為履行本案損害賠償義務之緩刑宣告（見本院卷二第319至320頁、第373至374頁），本院為督促被告黃○○確實履行調解條件或和解條件，就被告黃○○前開調解筆錄或和解內容，認有依照刑法第74條第2項第3款、第8款規定，命被告黃○○履行該調解條件或和解條件之必要，而併諭知為如主文第三項所示調解筆錄及和解內容所定之條件履行其賠償責任及接受法治教育，並應於緩刑期間內付保護管束。倘其等違反本院諭知之負擔而情節重大，足認此次宣告之緩刑難收其等預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。

八、關於沒收部分：按關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的，從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違；又犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定，亦即上開特別法未予規範而與沒收相關之部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），均仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定，再按二人以上屬於共同正犯關係，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責（最高法院108年度台上字第1725、3577號等判決意旨參照）。經查：

㈠被告Ｈ○○取得如附表六編號6所示犯罪所得（其中乙○○以被告Ｈ○○名義合計投資121,600元，合計領得183,200元，此業經乙○○於本院審理時證述在卷〈見本院卷二第291至297頁〉，而王騴之亦以被告Ｈ○○名義合計投資304,000元，合計領得458,000元，此有王騴之所書立之證明書及其國民身分證影本各1份在卷可稽〈見本院卷二第193頁、第195頁〉），此部分犯罪所得業經被告Ｈ○○於本院審理時自動繳回全部犯罪所得，此有本院113年贓證保字第9號（中分贓第000219號）收據1份在卷可稽（見本院卷二第313頁），爰依銀行法第136條之1之規定，於本院就被告Ｈ○○所諭知罪刑項下予宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

㈡被告黃○○於本案就如附表四編號692所示合計投資金額仍逾合計領得金額，自無從認被告黃○○保有犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。

貳、關於被告午○○、辰○○部分：

一、審判範圍之說明：

㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他（最高法院111年度台上字第1542號、111年度台上字第872號、第879號、111年度台上字第2489號刑事判決同此意旨）。

㈡本案係由上訴人即被告午○○、辰○○2人檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告午○○、辰○○2人於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並就量刑以外部分即犯罪事實、罪名及沒收部分撤回上訴，此有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷二第286頁、第307頁、第309頁），而未對原判決就被告午○○、辰○○2人所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決就被告午○○、辰○○2人所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告午○○、辰○○2人明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、上訴理由之論斷：

㈠被告午○○上訴意旨略以：本案之投資方案均係被告宇○○個人所擬定，並未與被告午○○規劃、討論，被告午○○並非核心角色，且被告午○○於本案參與違反銀行法犯行之時間僅短短4個月，原判決量處被告午○○有期徒刑5年，相較參與程度較高之原審同案被告己○○等人，顯然有量刑違反比例原則及量刑過重之違法。被告午○○於本院已坦承犯行，並已繳回全部犯罪所得，又被告午○○自己有投資Ｑ點，亦係違反銀行法之受害者，實有情堪憫恕之情，應依刑法第59條之規定減輕其刑，是以原審量刑之基礎已有所變動，故原判決所處之刑已難予維持，自應予以撤銷，改量處較輕之刑，並為緩刑之宣告，以啟自新等語。

㈡被告辰○○上訴意旨略以：被告辰○○於本院坦承原判決所認定之非法經營銀行業務、參與犯罪組織罪，並已繳回原判決所認定之全部犯罪所得，請鈞院考量被告辰○○於本院坦承犯意，並已繳回全部犯罪所得，並斟酌被告辰○○尚有未成年子女必須扶養照顧，請依刑法第59條之規定減輕其刑，並給予緩刑之宣告等語。

㈢本院查：

⒈按銀行法第125條之4第2項前段規定犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。惟所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認之供述，若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符（最高法院111年度台非字第6號判決意旨參照）。準此，被告午○○、辰○○雖均於本院自動繳交其等全部犯罪所得（見本院卷二第172頁、第174頁），惟其等均未於偵查中就其有違法吸收資金之犯意為肯認之供述，自均不得依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑。

⒉次按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。又刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。本案被告午○○、辰○○所犯銀行法第29條、第29條之1等條文，早於78年公布施行迄今均無變動，故其等對於被告宇○○並非經營銀行業，得否以高額獲利方案吸收資金，非無起疑並加以求證之可能，依上開說明，自難認有何正當理由而無法避免欠缺違法性之認識；然本院審酌被告午○○、辰○○均有投資，核其性質與投資人相似，被告午○○、辰○○之違法意識情節，確有可減輕之處，爰均依刑法第16條但書之規定減輕其刑。

⒊復按銀行法第125條第1項後段乃最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，被告午○○、辰○○雖經適用刑法第16條但書減刑後，其等處斷刑之最低刑度仍均為有期徒刑3年6月，不可謂不重。本院考量被告午○○、辰○○身兼投資人，並均投入高額資金，參與本案犯行之情節較被告宇○○、戊○○為輕，被告午○○、辰○○於本院審理時均已坦承涉犯非法經營銀行業務、參與犯罪組織等罪，尚非毫無悔意，犯後又均於本院自動繳回全部犯罪所得，考量被告午○○、辰○○所為犯行之惡性與最低處斷刑之權衡結果，認有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即各予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，應有刑法第59條減刑之適用，對被告午○○、辰○○均酌減其刑，並依法遞減輕之。是以原審未及依刑法第59條之規定對被告午○○、辰○○酌減其刑，尚有未洽之處，是以被告午○○、辰○○上訴所陳自屬可採。

⒋綜上所述，被告午○○、辰○○於本院審理時均已坦承涉犯非法經營銀行業務、參與犯罪組織等罪，尚非毫無悔意，犯後又均於本院自動繳回全部犯罪所得，原判決未及審酌及此，並考量被告午○○、辰○○所為犯行之惡性與最低處斷刑之權衡結果，是否有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即各予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，並依刑法第59條之規定遞減其刑，而有未洽之處，其等上訴為有理由，自應由本院將原判決關於被告午○○、辰○○科刑部分予以撤銷改判。

三、本院就被告午○○、辰○○科刑部分：

㈠爰審酌被告午○○、辰○○貪圖不法利益，與被告宇○○、戊○○、Ｈ○○、黃○○及原審同案被告己○○、Ｆ○○等共犯共同利用上開機制設計之高額利潤，誘使民眾踴躍出資，所為對我國金融秩序侵害甚鉅，均應予以非難，並審酌被告午○○、辰○○於本院已坦承犯非法經營銀行業務及參與犯罪組織等罪，犯後於本院審理時又均已自動繳回全部犯罪所得，尚非毫無悔意，其等均未與告訴人達成和解或予以賠償等情，參以被告辰○○、午○○之素行、智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀（見原審卷六第238至239頁），暨當事人及被害人對於科刑之意見，分別量處如主文欄第六項、第七項所示之刑，以示懲儆。

㈡被告午○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；而被告辰○○雖曾於98年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院98年度簡字第520號判決判處有期徒刑2月確定，於98年5月26日易科罰金執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告午○○、辰○○分別與刑法第74條第1款、第2款所規定得諭知緩刑之情形相符，且其等犯後均非無悔意，並均已自動繳回全部犯罪所得，其等此後亦別無其他犯罪紀錄，本院認其等經此刑事偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再犯之虞，上開所宣告之刑均應以暫不執行為適當，惟為督促被告午○○、辰○○日後確能記取教訓，並有正確之法治觀念，本院認尚有賦予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第1項第1款或第2款、第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款等規定，諭知被告午○○、辰○○各應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文第六項、第七項所示義務勞務，暨接受法治教育，並均應於緩刑期間內付保護管束；倘其等違反本院諭知之負擔而情節重大，足認此次宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。

四、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第56041號移送併辦意旨書，以被告辰○○對告訴人林玥熹所犯非法經營銀行業務及三人以上以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財等犯行與本案應為事實上及法律上之同一案件，為本案效力所及，請求本院併案審理。惟被告辰○○於本院審理時已以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，本案被告辰○○僅就「原判決之刑」提起一部上訴，檢察官則未上訴，是原判決關於犯罪事實等量刑以外部分，均不在本院審理範圍，本院已無從再就犯罪事實予以審究，前述移送併辦部分即無從併予審理，應退由檢察官另為適法處理（該移送併辦部分關於被告辰○○違反銀行法犯行業經原判決附表四編號645號將告訴人林玥熹列為投資人，並予以審判；至於三人以上以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財犯行部分，原判決認被告辰○○並無詐欺取財之犯意，自不該當三人以上以網際網路等傳播工具對公眾散布而詐欺取財罪，故就其被訴加重詐欺取財罪嫌部分均不另為無罪諭知確定）。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官郭明嵐移送併辦，檢察官戌○○到庭執行職務。