臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

張志瑋

選任辯護人

易帥君律師（法扶律師）

上訴人

即被告

張宸郁

選任辯護人

趙仕傑律師（法扶律師）

上訴人

即被告

于孟維

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上訴人

即被告

陳詠壬

選任辯護人

王捷拓律師

選任辯護人

陳旻源律師

選任辯護人

葉錦龍律師

上訴人

即被告

李鑵洵

選任辯護人

林苡茹律師（法扶律師）

上訴人

即被告

張睿龍

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2025號中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24246、32721、41955、47250、50188、50380號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、上訴人即被告庚○○部分：

壹、程序方面

一、本案證人洪宗毅、陳立軒、鄭崑延於警詢時之證述，對上訴人即被告庚○○而言，均非係在檢察官或法官訊問程序時所為證述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段，俱屬不得作為認定被告庚○○違反組織犯罪防制條例之證據，惟被告庚○○所涉其他非屬組織犯罪防制條例之罪等部分，則不受上開特別規定之限制，而皆仍得依刑事訴訟法相關規定決定其得否作為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。

二、除上開不得採為證明本案被告庚○○違反組織犯罪防制條例之證據外，檢察官、被告庚○○及其辯護人於本院，對於本判決後開所引具傳聞性質之證據資料，均不爭執其證據能力（本院卷一第307頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上揭罪事實，業據被告庚○○於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（但爭執所販賣者係第三級毒品而「混合二種以上毒品」之主觀構成要件），核與同案被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○所述情節相符（同案被告丁○○等5人於警詢時之證述，僅資證明本案被告庚○○所涉其他非屬組織犯罪防制條例之罪等部分），並有證人洪宗毅、陳立軒、鄭崑延於警詢、偵訊時之證述可參（詳見訴卷二第500至501頁，證人洪宗毅、陳立軒、鄭崑延於警詢時之證述，僅資證明本案被告庚○○所涉其他非屬組織犯罪防制條例之罪等部分），另有通聯紀錄、車輛詳細資料報表、公路監理電子閘門系統查詢資料、監視器及蒐證錄影畫面擷圖、通訊軟體對話紀錄及帳號擷圖、通訊數據上網歷程查詢資料、錄音譯文、原審搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄暨附件、自願受搜索同意書、現場及扣案物品照片、警員職務報告、贓物認領保管單、通聯調閱查詢單、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等件附卷可憑（詳見訴卷二第502至512頁），復有如附表二至三所示之物扣案可資佐證，已足認被告庚○○任意性自白均與事實相符。而衡以政府為杜絕毒品之氾濫，已嚴加查緝毒品流通多時，苟非有所利得，本案販毒集團應無供給各該毒品予洪宗毅、陳立軒、鄭崑延、前揭喬裝買家之警員之動機，足見被告庚○○具有營利之意圖。

㈡被告庚○○之辯護人雖於原審及本院為其辯護稱：依被告庚○○之智識程度及社會經驗，被告庚○○非專業化學領域人士，而本案如附表二編號2所示毒品飲料包所含4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，不排除係因製毒者於4-甲基甲基卡西酮之製程中使用之甲基胺含有微量不純物（即二甲基胺）或其他原料含有不純物而必然伴隨自動產生微量甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺之情況，上開3種成分之複雜化學合成式尚須專精有機化學合成領域之人方能預見，被告庚○○主觀上自無從預見本案毒品飲料包會因4-甲基甲基卡西酮之製程而同時含有上開3種成分，即不具有不確定故意等語。惟查：

⒈參諸毒品危害防制條例第9條第3項及其立法理由已經表明依毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定該規定，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，行為人本不須參與實行親自混合之製造行為，遑論須專精化學領域而明瞭製程所用物質組成之化學式，只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院111年度台上字第1154號、111年度台上字第2124號、112年度台上字第1415號等刑事判決意旨參照）。

⒉被告庚○○既經評估仍願參與本案販毒集團，分擔前揭出資、提供場地用於分裝管理毒品及回收販賣所得等工作而投入販賣毒品飲料包市場，對於該市場上俗稱毒品飲料包之內容通常非單一種類毒品而係在同一包裝內任意摻雜調合不同種類甚或級別之毒品與其他物質混合而成此一社會情況當已知悉，被告庚○○知悉客觀上有此等情事猶共同販賣之，即有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意無訛。是被告庚○○之辯護人此部分辯詞不足資為對被告庚○○有利之認定。至被告庚○○之辯護人聲請就4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之化學構成、合成4-甲基甲基卡西酮之過程中是否會因合成技術而同時產生微量甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺等事項分別函詢內政部警政署刑事警察局、法務部調查局、法務部法醫研究所（見訴卷二第32、57、123、175至181、251至252、499頁），則均核無必要。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告庚○○所為上開各犯行均已堪以認定，應予依法論科。

二、法律之適用

㈠論罪：

⒈被告庚○○係於參與本案販毒集團此一犯罪組織之行為繼續中，先後為上開販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之各犯行，因參與犯罪組織罪為繼續犯，該參與犯罪組織與其後多次販賣毒品之各行為皆有所重合，且因被告庚○○僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就本案中與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販賣第三級毒品犯行論以想像競合犯，而就其他販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之各犯行祗需單獨論罪科刑，無需另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價；而其參與本案詐欺集團後共同就犯罪事實欄一、㈡、⒈所為販賣第三級毒品行為均係其最先繫屬於法院之首次販賣毒品犯行，是分別應與其各自所犯參與犯罪組織罪論以想像競合（最高法院109年度台上字第3945號刑事判決意旨參照）。

⒉本案扣得如附表二編號2所示毒品飲料包、如附表三編號1所示毒品飲料包均經在同一包裝內檢出二種以上之毒品，其內容物皆係摻雜調合各該種類之毒品而無從再予區分之粉末且各該來源同一，則參諸毒品危害防制條例第9條第3項及其立法理由，販賣或著手於販賣上開各該毒品飲料包自均屬該規定所指販賣或著手於販賣混合二種以上毒品之犯罪類型，其混合二種以上毒品屬同一級別者，依各該級別所定法定刑並加重其刑，此屬分則之加重而為另一獨立之犯罪型態。故本案販毒集團販賣或著手於販賣如附表二編號2所示混合4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品飲料包，分別為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂。

⒊是核①被告庚○○就犯罪事實欄一、㈡、⒈所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；②被告庚○○就犯罪事實欄一、㈡、⒉至一、㈡、⒋所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；③被告庚○○就犯罪事實欄一、㈡、⒌所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

⒋被告庚○○與同案被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○及其他成員就如犯罪事實欄一、㈡、⒈至一、㈡、⒌所示犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告庚○○為供本案各犯行意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之輕度行為，各為販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂等行為所吸收，均不另論罪。被告庚○○係於參與本案販毒集團此一犯罪組織繼續中首次為如犯罪事實欄一、㈡、⒈所示犯行，從而與此等犯行有所重合，且其行為具有局部同一性，應認係以一行為犯上開各罪而為想像競合犯，依刑法第55條，從一重以販賣第三級毒品罪處斷；又被告庚○○係同時取得如附表二編號2所示毒品飲料包及如附表二編號3所示愷他命並著手於販賣之，是被告庚○○就犯罪事實欄一、㈡、⒌所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂、販賣第三級毒品未遂之犯行，其行為亦各具有局部同一性，應分別認係以一行為犯上開各罪而為想像競合犯，依刑法第55條，各從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。被告庚○○所為5次犯行，犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。公訴意旨雖未論及被告庚○○就犯罪事實欄一、㈡、⒌所為尚有販賣第三級毒品未遂罪之適用，惟此分別與被告庚○○各自所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂等部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則而為起訴效力所及，且經原審、本院於審理中告知其等可能涉犯此部分罪名（訴卷二第494至495頁、本院卷三第11頁），無礙其防禦權之行使，是應併予審理。

㈡刑之加重及減輕

⒈被告庚○○就所犯各該販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項，加重其刑；且參諸毒品危害防制條例第9條第3項及與該規定同時修正之毒品危害防制條例第2條、第9條第1項、第11條第5項、第6項，該修正係為因應新興精神活性物質毒品快速推陳出新、施用混合毒品之情形迭有增加且所造成危險性及致死率均高於施用單一種類者、首次施用毒品之年齡逐漸降低、青少年在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重、原查緝持有混合毒品之標準過高不利毒品之防制等情勢，大幅縮短有關機關對於新興毒品列管時程以減少列管前該等具有類似化學結構之物質無法律處罰之空窗期，並將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低，可知毒品危害防制條例第9條第3項之修正目的無非係為遏止新興及混合毒品之擴散，並保護國家未來命脈即青少年所為之政策性修法，而既係著重混合毒品帶來之危害性極高，蘊含危險犯之性質，是無論混合毒品究竟會造成如何之實害，均應加重處罰，且不因混合毒品比例高低而有適用上之差別（最高法院111年度台上字第5289號、112年度台上字第1415號等刑事判決意旨參照）。被告庚○○之辯護人猶以本案如附表二編號2所示毒品飲料包所含4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，顯係於同一製程中所生，且藥物特性均相似，均會產生類似安非他命之擬交感神經作用，包含心悸、血壓升高及精神症狀，而毒品危害防制條例第9條第3項之立法僅針對數種毒品之物理調和行為，處罰目標在於數種藥性不同之毒品混合所生危險性，若是化學技術下必然產生之數種同質毒品，其危險性未強於單一毒品之危險性，無危險性增加之虞，不符立法者所預定危險，即認被告庚○○所為不在毒品危害防制條例第9條第3項立法加重處罰之範圍、應符合立法者預定之危險才應加重其刑（訴卷二第71至74、117至123、219至223、251至252、538至539頁），對於毒品危害防制條例第9條第3項之適用要件已有誤解，自非可採。被告庚○○之辯護人另聲請就4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之藥理對人體產生影響等事項分別函詢內政部警政署刑事警察局、法務部調查局、法務部法醫研究所（訴卷二第32、57、123、175至181、251至252、499頁、本院卷一第313、314頁），同均核無必要。

⒉被告庚○○就所犯犯罪事實一、㈡、⒌之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，為未遂犯，該情節較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項，減輕其刑。

⒊是否依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑：

⑴按「民國109年1月15 日修正公布，同年0月00日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4 條至第8條之罪有無自白而定」（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決意旨參照）。

⑵被告庚○○就所犯各該販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，於偵查及原審、本院審判中均自白販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，但爭執所販賣者係第三級毒品而「混合二種以上毒品」。然因其對於所犯基礎罪名即毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；同條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪部分已經自白，揆諸上述最高法院判決意旨，仍應認為符合自白減刑規定，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

⒋從而，被告庚○○①就所犯各該販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等罪，依法先加後減之，②就所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依法先加後遞減之。

⒌另被告庚○○行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項後段於112年5月24日修正公布，於000年0月00日生效，而依修正前之規定，犯組織犯罪防制條例第3條之罪「偵查及審判中均自白者」減輕其刑，修正後則係犯同條例第3條、第6條之1之罪須於「偵查及歷次審判中均自白者」減輕其刑，二者減刑之要件固有不同；惟被告庚○○就所犯參與犯罪組織罪，於偵查及原審審判中均予自白，故無論適用修正前或修正後規定，對其並無有利或不利之影響，而無比較新舊法適用之問題，原均應依裁判時之修正後組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑；另被告庚○○就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，原均應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等減輕其刑。而本案上開各該部分各係從一重論以販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，為予適度評價，爰均於本判決後述依刑法第57條科刑時一併衡酌上開各該部分之減輕其刑事由。

⒍又被告庚○○與丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○共同組成本案販毒集團而為販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等各該犯行，助長毒品流通及氾濫，對於社會治安俱有相當影響，被告庚○○更居於前揭出資、向他人聯繫購買整批毒品及提供場地以供其他成員分裝管理而販賣毒品之重要地位，而販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等罪之法定刑本無從與販賣第一級毒品罪之法定刑相提並論，被告庚○○就所犯各該販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等罪復均得適用上開各刑之減輕規定減輕或遞減輕其刑，其處斷刑之最低度刑均已大幅降低，更無情輕法重之憾，是衡以上開各情，依一般國民社會感情，應尚難認其犯各該販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等罪之情狀有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，即予宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自均無從適用刑法第59條酌減其刑。

三、維持原審判決之理由：

㈠原判決認被告庚○○犯罪事證明確，適用相關規定，並以其行為人責任為基礎，審酌其刑法第57條各款所列情狀，量處如其主文第4項所示之刑，及諭知沒收或不沒收（沒收部分詳後論述），並定其應執行之形，已詳細說明其理由（原判決第19頁第20行至第20頁第19行）。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。

㈡被告庚○○於113年10月16日繳交犯罪所得1，420元，有本院收受刑事犯罪不法所得通知、收據在卷（第317至318頁），其執此上訴，指摘量刑因子與原審判決時已有不同，應再從輕量刑云云。惟查，本件被告庚○○與同案被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○共同組成本案販毒集團而為販賣毒品，被告庚○○更居於前揭出資、向他人聯繫購買整批毒品及提供場地，以供其他成員分裝管理而販賣毒品之重要地位，其涉案情節、犯罪所造成危害重大，縱在本院自動繳交犯罪所得，量刑參考價值甚微，認不影響原審之量刑結果。被告庚○○上開上訴意旨，並非可取。

㈢被告庚○○上訴意旨另主張：本案遭查扣之咖啡包内含之「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基 -N-N-二甲基卡西酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」等成分極有可能係化學製程中自動產生，非人額外添加，且各成分屬藥性相似，未增加危險性，不符合毒品危害防制條例第9 條第3 項原欲加重處罰之立法目的，不應依該條項規定加重其刑；被告庚○○犯罪後坦承犯行，行為時僅24歲，有正當工作、收入，縱原依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑後，量處最低刑度之3年7月，仍有過苛之嫌，請依刑法第59條遞 減輕被告之刑云云。然查，被告庚○○部分犯罪行為，已符合毒品危害防制條例第9條第3項規定「混合二種以上毒品」之要件，且其犯罪情狀與刑法第59條規定情輕法重情形不合，前已敘及。被告庚○○仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

四、保安處分被告庚○○行為後，組織犯罪防制條例第3條第3項已於112年5月24日刪除公布，而該規定前即經司法院大法官釋字第812號解釋宣告該規定自該解釋公布之日即110年12月10日起失其效力，故無比較新舊法適用之問題，是本案亦無從依該規定對被告庚○○宣告強制工作。

五、沒收

㈠扣案如附表二編號2至3所示毒品飲料包、愷他命，均係被告庚○○為如犯罪事實欄一、㈡、⒌所示犯行遭查扣之違禁物。而存放各該毒品之包裝袋與各該毒品難以完全析離，復無予以析離之實益及必要，應一併將之視為違禁物。是上開違禁物之驗餘部分及各該包裝袋分別應依刑法第38條第1項，經原審就被告庚○○之各該犯行所諭知主文項下予以宣告沒收；至因鑑驗取用部分，既已用罄，則毋庸予以宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號13至14所示手機，係被告庚○○所有供為本案各犯罪聯繫所用，業據被告庚○○於警詢、偵訊、原審自承在卷，並有通訊軟體對話紀錄在卷可參（警卷一第317至324頁）。上開物品屬於何人所得處分既屬明確，且依卷存事證無從證明其他共犯對於被告庚○○各自所得處分之上開各該物品具有共同處分權，是上開各該物品應各依毒品危害防制條例第19條第1項，分別經原審就被告庚○○之各該犯行所諭知主文項下予以宣告沒收，而無庸在無所有權或無處分權之共同正犯主文項下諭知沒收（最高法院108年度台上字第1001號刑事判決意旨參照）。

㈢被告庚○○為如犯罪事實欄一、㈡、⒈至一、㈡、⒋所示犯行分別取得720元、300元、200元、200元之報酬（合計1,420元），均據被告庚○○於警詢、偵訊及原審審理時自承在卷。而此部分犯罪所得業經庚○○於本院繳交扣案，而原判決已於庚○○之各該犯行所諭知主文項下予以宣告沒收，均併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原審宣判時，該款項尚未扣案，但原判決諭知沒收該款項之法律效果相同，本院認該款項之繳交扣案，於原判決所諭知相關沒收結果無影響，無庸撤銷原判決關於此部分之沒收諭知，附此說明）。

乙、上訴人即被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○部分：

壹、本院審理範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。查原審判決後，僅上訴人即被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○（下稱被告丁○○等5人）全部提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告丁○○等5人全部提起上訴後，被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○4人於113年10月30日陳明：本案僅針對量刑部分上訴等語，並當庭一部撤回量刑以外之上訴；被告丁○○於114年1月21日準備程序陳述：本案僅針對量刑部分上訴等語，並當庭一部撤回量刑以外之上訴等語，有準備程序筆錄、撤回上訴聲請書可參（本院卷二第10、11、15至21、221、224頁)，依前述說明，本院僅就原審判決之宣告刑及定應執行刑妥適與否進行審理，其他部分，非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名、罪數、刑之加重、減輕事由，除本判決後開有特別論述者外，均詳如原判決所載：

一、被告丁○○、戊○○有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告丁○○、戊○○雖曾於警詢、偵訊及原審訊問程序時供承：丁○○本案毒品來源係向「阿倫」取得；112年8月24日19時許，配合警方實施誘捕偵查，張志偉負責打電話聯繫上手，在由戊○○出面與對方接洽，對方到達臺中市○○區○○○○路000號後，在由警方喬裝上車與對方完成毒品交易等語（警44162卷第42至43、326頁、他卷第182頁、訴卷一第100頁），且偵查機關嗣已因被告丁○○、戊○○配合警員追查毒品交易，而查獲游壬滎所涉如原判決所載販賣毒品犯行，固據公訴意旨於起訴書證據並所犯法條欄及臺中市政府警察局太平分局113年11月25日中市警太分偵字第1130040273號函及所檢附職務報告載明（本院卷三第91至93頁）。惟被告丁○○、戊○○係配合警員追查本案以後之毒品交易，因而查獲游壬滎所涉112年8月24日毒品交易犯行，從而被告丁○○、戊○○本案販賣毒品之犯罪時間如前述在時序上（最後1次係112年5月17日）均較早於游壬滎供應毒品之時間，被告丁○○、戊○○所為堪認僅屬對游壬滎所涉其他犯罪之告發，而尚難認係就被告丁○○所涉本案犯罪供出毒品來源，被告丁○○2人所供出者與本案不具有直接關聯，是被告丁○○2人就所犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂等各罪均尚不得適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第632號、107年度台上字第3219號等刑事判決意旨參照）。

二、被告丙○○應依累犯規定加重其刑：按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無何必然之關連(最高法院111年度台上字第3100號刑事判決意旨參照)。查，被告丙○○前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經原審法院以110年度簡字第640號判決判處有期徒刑3月確定，於110年9月28日易科罰金執行完畢乙節，業據公訴意旨主張，並為被告丙○○所不爭執，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，堪認檢察官就被告構成累犯之事實及加重量刑事項，已盡主張舉證及說明責任。本院審酌被告丙○○前案所犯雖係違反兒童及少年性剝削防制條例案件，與本案涉及販賣毒品彈等犯行相較，在罪質上雖容有差異，惟同屬故意犯罪，且被告丙○○於受上開徒刑之執行完畢，未滿2年即於短時間故意再犯本案有期徒刑以上之販賣毒品重罪數次，可見其對刑罰反應力薄弱，並呈現出對於法律規範之漠視、敵對態度，主觀上有特別惡性，又本案並無因累犯之加重最低本刑，致被告丙○○所受刑罰超過其所應負擔罪責，被告人身自由因而遭受過苛侵害之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、被告丙○○無依毒品危害防制條例第17條第1項規定免除其刑之必要：被告丙○○在本案符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項而遞減輕其刑，業經原判決說明甚詳（原判決第15頁第19行至第21頁第9行）。而且被告丙○○本件販賣毒品並非個人、零星販賣毒品，係其與同案被告丁○○、戊○○、甲○○、庚○○、己○○合組販毒之犯罪組織，其惡性顯然較重，及其指述所能防止、杜絕毒品氾濫之程度等情狀後，本院認尚不足以免除其刑。

四、有無刑法第59條規定之適用：被告丁○○等5人固請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、生活狀況等，原則上僅屬刑法第57條所規定，得於法定刑內為科刑輕重之標準。本院衡酌被告丁○○等5人行為時均為成年人，四肢健全，有工作經驗及能力（參被告5人自述工作經驗，本院卷三第30頁），並非為生活所迫或其他不得已之原因，竟仍出於牟利之意圖而販賣第三級毒品（或混合二種以上毒品），犯罪動機客觀上並無值得同情之處，且其等本案犯行，或依毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由予以減輕，或併依同條例第1項規定遞減輕其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，是依本案犯罪情節，未見有何特殊之原因或環境足以引起一般人同情，與刑法第59條適用要件不符，被告丁○○等5人上述請求，尚難採取。

叁、上訴理由之論斷：

一、被告等上訴意旨略以：

㈠被告丁○○等5人：被告丁○○係幫朋友牽線向福德購買毒品，涉案情節輕微，而被告丁○○等5人參與販賣毒品時間不長，交易金額1 萬多元（其中被告甲○○僅參與1次），金額、數量不多，縱使被告丁○○等5人均依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定減刑（被告丙○○、己○○並依同條例第17條第1項供出上手因而查獲之規定減刑），仍有情輕法重情形，犯罪情狀堪予憫恕，請依刑法59條規定，酌減其刑云云。

㈡被告丁○○、戊○○：根據臺中市政府警察局太平分局函覆內容，被告戊○○8 月24日逮捕當天，與丁○○一同配合警方去誘捕同案上手游壬滎，成功逮捕游壬滎，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。

㈢被告丙○○：

⒈被告丙○○前雖因妨害性自主案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑3 月確定，於 110年 9 月28日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上固符合刑法第47條第1項之累犯要件。惟其所犯前罪與本案罪質、犯罪類型、行為態樣均有不同，倘依累犯規定加重其刑，容有罪刑不相當之情事，難認就本案仍有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨，應無加重其刑之必要。

⒉被告李罐洵供出4名毒品來源，並因而查獲販毒組織，對於破獲販毒組織之貢獻程度顯然高於其他被告，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定免除其刑。

二、駁回上訴之理由：

㈠量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。

㈡原判決已說明：被告丁○○等5人如何不符合刑法第59條酌減其刑規定之理由（原判決第18頁第17行至第19頁第18行），並以被告丁○○等5人之責任為基礎，審酌其被告犯罪一切情狀，量處如原判決主文欄第3項（被告甲○○部分），及其附表一編號1至6主文欄所示之刑（被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○部分）。經核原審就此部分於量刑時已詳予審酌刑法第57條所列各款規定，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當。

㈢被告丁○○等5人主張其等有情輕法重情形，應依刑法第59條規定酌減其刑；被告丁○○、戊○○主張其等有供出毒品上手，應依品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑；被告丙○○主張其有期徒刑已經執行完畢之前案，與本案罪名不同、罪質迥異，無依累犯規定加重其刑之必要，且其供出4名毒品來源，並因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定免除其刑云云，指摘原判決量刑不當，均非可採，前已敘明。從而，本院認被告丁○○等5人之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。