臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

林金生

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

指定辯護人

本院公設辯護人林欣誼

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1363號中華民國112年12月19日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第14049號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍及具有殺傷力之制式、非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟為供己賞玩之用，同時基於非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國110年年底某日，向真實姓名年籍不詳之男子購買如附表編號1至5所示之槍枝、子彈(有無殺傷力詳如附表備註欄所示)，並由該男子將上開槍、彈放置於甲○○所有停放在臺中市潭子區之機車置物箱，以此方式交付甲○○收受，甲○○因而取得上開槍、彈，而自斯時起，未經許可持有如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍1把、如附表編號2至5所示具有殺傷力之制式子彈共計33顆、非制式子彈共計23顆。嗣經警於112年2月21日10時33分許，持搜索票至臺中市○○區○○路00號11樓之1對丙○○執行搜索之際，甲○○於員警單純主觀懷疑而尚未發覺犯罪前，主動向警方供承自己持有上開槍、彈行為，警方經甲○○同意，於同日10時56分許，在其向丙○○借住之居所(即上址某房間)搜索，當場扣得附表編號1至5所示槍、彈，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348第1、2項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第2項)對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。其立法理由載明：「本項(按：即第2項)但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。」本案經第一審判決後，被告甲○○不服提起上訴，檢察官則並未上訴，被告於本院審理時表明係就原判決有罪部分上訴(本院卷第151頁)，故本院審理範圍僅限於原判決有罪部分，至於原判決不另諭知無罪部分，已經確定，不在本院審理範圍內。

二、證據能力部分：

㈠按鑑定為法定證據方法之一，由審判長、受命法官或檢察官選任具有特別知識經驗者就鑑定事項(待證事實)陳述其鑑定之經過及其結果之言詞或書面報告意見，以協助法院發現真實。刑事訴訟法關於鑑定之部分條文於112年12月15日修正公布，其中第206條、第208條等條文於113年5月15日施行。於此之前，鑑定人經具結後出具之書面鑑定報告係屬同法第159條第1項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。縱於新法施行以後，依修正後同法第206條第3項至第5項規定，法院或檢察官囑託自然人為鑑定人所提出之書面報告，內容包含同條第3項之法定應記載事項，且於審判中經實施鑑定之人到庭以言詞說明並陳述該書面報告之作成為真正者，亦具有證據能力。如係囑託依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關，或經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定，依修正後同法第208條第3項第2款、第3款之規定，同具有證據能力。故無論修正前或修正後，刑事訴訟法對於鑑定人或鑑定機關實施鑑定之方法，並無限制，僅須敘明其實施鑑定經過之程序與步驟，包括鑑定所依據之事實或資料，及其使用得出鑑定結果之原理或方法，即足當之。實務上，司法警察機關調查中之案件，或因數量龐大、時效急迫等現實需求，而有進行例行性鑑定之必要，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等項，基於檢察一體原則，該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於此類案件，得即時送請該等事先選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。此種由檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止；而由司法警察官、司法警察送由檢察官所概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，如已敘明實施鑑定經過之程序、步驟，及得出鑑定結果之原理或方法，而合於一般要件，應同具有證據能力。至於此種鑑定報告內容之證明力如何，則由法院本於確信自由判斷(最高法院113年度台上字第1550號判決要旨)。本案卷附內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)112年5月10日刑鑑字第1120026226號鑑定書(偵卷第123至126頁)，係查獲被告持有槍、彈之司法警察機關

，核屬證明力之問題，與證據能力無關；被告及辯護人以刑事警察局對本案槍枝部分僅以檢視法、性能檢驗法進行鑑定，非以實際試射為鑑驗方法，而認上開鑑定書無證據能力等語，要屬無據。

㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」除前揭刑事警察局鑑定書外，本判決所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，業經檢察官同意作為證據使用(本院卷第88頁)，被告及辯護人則知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。

㈢本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前開犯罪事實業經被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱(偵卷第48至50、52、107至108頁，原審卷第80、160至161頁)，並有證人即執行搜索員警鍾○○於原審審理時之具結證述(原審卷第151至156頁)，臺灣臺中地方法院112年聲搜字第129號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣案物照片、現場照片(偵卷第61至69、75至78、87至91頁)，以及扣案如附表編號1至5所示槍枝、子彈可資佐證；且扣案如附表編號1至5所示槍、彈經警方及原審法院先後囑託刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認均具有殺傷力(詳如附表編號1至5鑑定結果欄所示)，有刑事警察局112年5月10日刑鑑字第1120026226號鑑定書、112年9月11日刑理字第1126009931號函可參(偵卷第123至126頁，原審卷第111頁)，足見被告之自白與事實相符而可採信。

㈡按關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」或「試射法」，均屬適法之鑑定方法，非以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際觀察並操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，如非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈或未裝填同時遭查獲之子彈予以射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取(最高法院112年度台上字第5359號判決要旨)。本件扣案如附表編號1所示槍枝，經送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，且經原審函詢刑事警察局上開槍枝是否具有殺傷力之鑑定方法，據覆：「…二、旨揭槍枝業經本局以國內、外槍彈鑑定專業領域共同認定『性能檢驗法』鑑定完畢，且測試過程中亦經裝填具底火之適用彈殼測試槍枝擊發功能，可擊發彈殼底火，認具殺傷力，無需再以具高危險性之『動能測試法』進行實際試射」，有該局112年8月30日刑理字第1126014920號函可憑(原審卷第97頁)，足認上開鑑定採用「檢視法」及「性能檢驗法」實際觀察及檢驗扣案槍枝之機械性能，並裝填具底火之適用彈殼測試槍枝擊發功能，研判該槍枝可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之鑑定結果，符合專業鑑定之要求，且無何未盡確實或欠缺完備之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定，該鑑定結果自屬可採。被告及辯護人聲請本院再將扣案槍枝送請法務部調查局以「動能測試法」鑑定是否具有殺傷力，本院認為無此必要。

㈢參以被告有持有槍、彈經法院論罪科刑之前案紀錄(本院卷第50至52頁臺灣高等法院被告前案紀錄表)，且於原審審理時供稱：我是在網路上以新臺幣(下同)7、8萬元至8、9萬元一次購買本案槍彈，但對方是陸續交付給我；我平時喜歡把玩、收藏槍枝，經驗大約有7、8年，我平時把玩、收藏的槍枝如果是塑膠，我平時把玩、收藏的槍枝如果是塑膠殼的玩具槍1支要2、3萬元，如果是塑鋼材質的玩具槍也要上開價格；我之前曾經購買過具有殺傷力的槍枝，就是99年間被判刑的那一次；真正具有殺傷力的槍枝與一般普通玩家在玩的類似的玩具槍，價格差距大約2、3萬元；我前次購買具有殺傷力的真槍價格約4、5萬元等語(原審卷第161頁)。審酌被告於持有本案槍、彈時，年約39歲，為有相當生活經驗之成年人，且把玩、收藏槍枝之經驗約有7、8年，並知悉具有殺傷力之槍枝與不具殺傷力之玩具槍存有一定價差，而被告本次購入之槍、彈明顯高於前次購買具有殺傷力之真槍價格，若被告不清楚本案所購入槍、彈之殺傷力，何以願意花費8萬元左右之高價購入？足見被告熟悉槍枝性能，其知悉自己所持有附表編號1至5之槍、彈具有殺傷力甚明。

㈣被告雖於本院審理時翻異前詞而否認持有槍、彈犯行，辯稱：扣案槍、彈不是我的，是丙○○的，丙○○是我認識比較久的朋友，我當初的想法是如果沒有幫他，他進去關還有2個小孩要怎麼辦，丙○○沒有拜託我頂罪，那時是我自己想要幫他；其實丙○○於000年0月00日下午有跟一個綽號「美國」的男子聯絡，據我所知「美國」是經營土地開發公司的年輕人，我不知道真實姓名，丙○○跟「美國」聯絡後，就開他老婆的車子去「美國」開的土地開發公司門口，地點在文山二街，我當時在車上，我只是坐在副駕駛座，我沒有下車，然後他帶了一個背包出來，背包放在副駕駛座的腳踏板上，背包裡面就有本案的槍枝，之後回到至善路28號11樓之1丙○○家，我那段期間有時候住在他家，他把背包拿回家後放在客廳，我怕他小孩打開背包看到裡面的東西，所以他18日拿回來當天晚上，我就把背包拿到我住的房間裡面放；搜索那天我回來的時候，丙○○跟警察在聊天，我一走進來，警察問我住這個房間嗎？我知道警察的意思，我就進去把槍、彈拿出來等語。惟查，證人丙○○於本院審理時證稱：「(問：在搜索的大概前三天，112年2月18日那一天，你有跟一個綽號叫做『美國』的男生聯絡嗎？一個做土地開發公司的？)沒有。」「(問：被告甲○○說你在112年2月18日那一天有到文山二街那邊的開發有限公司，你有揹了一個背包出來，背包裡面是放搜索當天搜到的長槍跟子彈？)沒有，不可能。」「(問：本案當天搜索到的長槍跟子彈，這些東西是你買的嗎？)不是。」「(問：是你的嗎？)不是。」「(問：跟你有關係嗎？)跟我沒有關係。」「(問：警察來搜索你的住處之前，你知不知道甲○○的房間有槍彈？)我不知道。」「(問：他的房間裡面，除了家具以外的東西都是他的？)對。」「(問：甲○○提到綽號『美國』的人你認識嗎？)這個人我不認識。」等語(本院卷第167至168、174至175頁)，自難認被告片面指述扣案槍、彈為丙○○所有一情為真實。且扣案槍、彈係藏放在被告借住之房間內，由被告自行取出交予警方查扣，卷附員警職務報告記載甚明(原審卷第75至76頁)，被告對此亦不爭執。被告並於原審審理時詳述其購買扣案槍、彈之經過及用途：我是在網路上以7、8萬元至8、9萬元一次購買本案槍彈，但對方是陸續交付給我，我收到本案槍彈時間約是在110年年底，對方放在臺中市潭子區放到我以前騎乘的機車置物箱，我有告訴對方我騎乘的機車及位置；我不知道賣槍給我的對方真實姓名為何，對方是一名男子，聲音聽起來不像未成年人；我購買本案槍彈用途是因為我喜歡蒐集、收藏而已，不是要拿來防身之用；我沒有使用過扣案槍彈；我原本在網路上是跟對方買小支的手槍，是對方推薦介紹，我才買本案扣案的槍枝，我沒有詢問對方有關槍枝的性能，對方跟我說扣案槍彈全部加起來賣我約8萬多元，我就答應並且直接購買，我是將款項存到對方指定的帳戶，我當時沒有想那麼多，且我之前在90年間也是有類似本案槍砲的案件，也是購買槍枝；我當時都沒有詢問對方關於槍枝的性能，我認為以7、8萬元購買槍枝是很便宜的等語(原審卷第160至161頁)。足見扣案槍、彈確係被告所持有無誤，其於本院審理時所辯為卸責之詞，不值採信。

㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑及駁回上訴之理由：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具殺傷力之非制式衝鋒槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告同時非法持有如附表編號1至5所示槍枝、子彈之行為，係行為之繼續而非狀態之繼續，至持有槍、彈行為終了時，應僅論以繼續犯一罪。

㈡按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手槍，或同為子彈者)，縱令同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高法院107年度台上字第3004號判決要旨)。查被告持有如附表編號2至5所示具殺傷力之子彈，係侵害一法益，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。又被告自110年年底某日起至112年2月21日10時56分許為警查獲時止，同時、同地持有如附表編號1所示非制式衝鋒槍及編號2至5所示子彈之行為，係以一持有行為同時觸犯二罪名(未經許可持有具殺傷力之非制式衝鋒槍罪、未經許可持有子彈罪)，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有具殺傷力之非制式衝鋒槍罪處斷。

㈢刑之加重、減輕事由：

⒈累犯加重：查被告①前因肇事逃逸案件，經臺灣臺中地方法院106年度交訴字第4號判決判處有期徒刑6月確定，又因竊盜、贓物案件，經同法院106年度易字第3484號判決各判處有期徒刑1年4月、4月確定，嗣經同法院107年度聲字第5525號裁定應執行有期徒刑2年確定(下稱甲案)；②復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院107年度訴字第102號判決判處有期徒刑8月確定(下稱乙案)；③再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院108年度審訴字第471號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院108年度上訴字第2559號、最高法院109年度台上字第910號判決駁回上訴確定(下稱丙案)；上開甲、乙、丙案接續執行，於110年2月2日因縮短刑期假釋出監，至110年5月20日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。被告受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並經檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，予以主張並具體指出證明方法(見原審及本院審判筆錄)。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告於前案接續執行完畢後7個月左右即再犯本案，本案之罪質、犯罪情節、法益危害程度均較前案嚴重，顯見被告未能因前案執行完畢而產生警惕作用，對於刑罰反應力薄弱，以致又犯本案，如適用累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，故應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上訴意旨請求不依累犯規定加重，本院認無足採。

⒉自首報繳減輕：

①被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項業於113年1月3日修正公布施行，並於同年月0日生效。該項條文修正前規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」修正後則規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，『得』減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」比較新舊法結果，修正後規定係將自首、自白者減輕或免除其刑之規定，修正為「得」減輕或免除其刑，由法官依個案情節衡酌，而非必予減輕，對於被告並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定(原判決雖未及比較新舊法而直接適用當時現行法即修正前之規定，但因結果相同，故不構成撤銷改判原因)。又修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，為刑法第62條但書所稱有關自首之特別規定，應優先適用。

②本案查獲過程，係警方於112年2月21日10時33分許持搜索票，至臺中市○○區○○路00號11樓之1對丙○○執行搜索，於該址門口埋伏時，見丙○○欲外出之際，向其表明警察身分，要求配合調查，丙○○向警方陳稱被告房間內放有槍、彈，嗣待被告於同日10時40分許返回上址後，供述其房間內確實放有槍、彈，再由警方經被告同意搜索其房間，始扣得附表編號1至5所示槍、彈等情，業經證人即查獲員警鐘○○於原審審理時證述明確(原審卷第151至156頁)，並有原審法院112年聲搜字第129號搜索票、自願受搜索同意書、員警職務報告可參(偵卷第61、63頁，原審卷第75至76頁)。依證人鐘○○於原審證稱：在丙○○告訴警方屋內有疑似槍枝之違禁物，並由警方通知被告返回上址前，並沒有情資可以證明屋內有上開違禁物，警方是單純聽到丙○○在樓下陳稱被告房間內放有槍枝，對於丙○○為何知悉此事並沒有多做詢問等語(原審卷第153至154頁)。準此，警方係因丙○○涉犯另案而至上址執行搜索，經丙○○陳稱被告房間內放有槍、彈，警方待被告返回並徵得其同意後搜索房間，始發現如附表編號1至5所示槍、彈，惟在被告主動坦承持有並交付該等槍、彈前，難認警方僅憑丙○○之單一陳述，即得合理懷疑被告非法持有槍、彈，而發覺被告涉有該犯罪嫌疑。堪認被告係於員警發覺其非法持有槍、彈犯行前，主動向員警自首而接受裁判，並向警方報繳其持有之槍、彈，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑；又斟酌被告犯罪情節，認依上開規定減輕其刑已足評價，不宜寬貸至免除其刑。並與前述累犯加重部分，依法先加後減之。

⒊刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌槍枝、子彈之危險性甚高，為政府嚴格管制之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由、財產等安全之目的，被告明知持有具有殺傷力之非制式衝鋒槍、子彈，為國家嚴予查緝之犯罪行為，卻仍透過網際網路購入附表編號1至5所示槍、彈而持有，其犯罪未見有何特殊之原因、環境與情狀，且所持有非制式衝鋒槍之火力不容小覷、所持有具殺傷力子彈之數量多達56顆，難認有情輕法重、縱科以加重及減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，客觀上亦不足以引起一般同情，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈣原審以被告前開犯行事證明確，而以行為人之責任為基礎，審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈具有高度危險，非經主管機關許可不得擅自持有，又近來國內非法槍枝、子彈氾濫，不法之徒動輒擁槍自重，輕則以之恐嚇勒索，重則持之傷人，對社會治安危害甚鉅，且持有如附表編號1至5所示槍枝及子彈時間約3月，其中持有如附表編號1所示非制式衝鋒槍為高度危險性之槍枝，殺傷力大，對他人生命、身體潛在危險甚鉅，惟考量被告坦承犯行之犯後態度，並衡酌被告犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況(詳見原審卷第163頁)等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金10萬元，並就罰金刑部分諭知以1000元折算1日之易服勞役折算標準。且就沒收部分敘明：①扣案如附表編號1所示槍枝(含彈匣3個)，經鑑定後認係具有殺傷力之非制式衝鋒槍，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。②扣案如附表編號2至5所示子彈，經鑑定結果均具有殺傷力，惟此部分子彈經試射後，不再具有殺傷力，已非違禁物，故不予宣告沒收。扣案如附表編號6所示子彈，經鑑定不具殺傷力，非屬違禁物，又與本案犯罪無關，自無從併予宣告沒收。③扣案如附表編號7所示手機為被告所有，然被告於偵查及原審審理時供稱：手機是我自己在用，與本案無關等語，復無證據證明該手機與本案犯罪有關，故不予宣告沒收。經核原判決對被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明認定有罪所憑之證據及理由，其認事用法及相關沒收理由俱無違誤，且其科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，要無輕重失衡之情形，應予維持。被告上訴意旨否認持有槍彈、質疑扣案槍枝之殺傷力、主張不依累犯規定加重，所持理由均不足採，業據本院說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

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