臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

林俊佑

選任辯護人

張淑琪律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1855號中華民國114年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第38644號、第46221號、第58617號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本院審判範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係被告乙○○於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，而觀諸被告上訴狀並未明示就原判決之一部聲明上訴（見本院卷第11至13頁），其上訴範圍尚有未明，本院已於準備程序就此為闡明，以釐清上訴範圍，被告已明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第104頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第111頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。

貳、本院之判斷：

一、刑之加重、減輕：

㈠按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查，被告前因販賣毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以108年度訴字第2626號判決判處有期徒刑3年8月，再經本院以109年度上訴字第811號判決駁回上訴而確定，又因販賣毒品案件，經臺中地院以108年度訴字第2756號判決判處有期徒刑2年6月，再經本院以109年度上訴字第1176號判決上訴駁回而確定，上開2罪經本院以109年度聲字第2189號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定，其入監服刑後，已於112年11月18日執行完畢（下稱A案）。被告另因販賣毒品等案件，經臺中地院以107年度訴字第2394號判決判處有期徒刑3年7月、8月、4月，復經本院以108年度上訴字第2343號判決上訴駁回，再經最高法院以110年度台上字第1575號判決上訴駁回而確定（下稱第B案），並與上開A案經本院以110年度聲字第1552號裁定應執行有期徒刑7年10月，再經最高法院以110年度台抗字第1252號裁定駁回抗告而確定，被告入監服刑後，於113年6月25日假釋出監，假釋尚未期滿等情，有法院前案紀錄表在卷可佐，雖上開A、B案嗣經定應執行刑，惟A案之罪既已先於112年11月18日執行完畢，自不因嗣後與B案定其執行刑之裁定而受影響（最高法院106年度台非字第226號、107年度台非字第213號判決意旨參考），是被告係於A案之罪徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯。另就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官於起訴書、原審及本院審判中皆已主張並具體指出證明之方法，並經原審及本院踐行調查、辯論程序（見原審卷第10至11、87、95至97頁；本院卷第125頁），本院審酌被告所犯前案與本案之罪質相同，又被告於前案入監執行完畢後，理應產生警惕作用，期能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然約不到1年即再犯本案（於前案執行完畢5年內之前階段），足見被告有其特別惡性，前案之徒刑執行未能收得明顯之預防、教化之效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低法定刑，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

㈢被告著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣(臺灣高等法院110年度上訴字第2880號刑事判決意旨參照)。查，被告於偵查及歷次審判中均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第1320號判決意旨參照）。查，被告雖供出其毒品來源，惟本件並無因被告之供述而查獲毒品來源或上手等情，有臺中市政府警察局太平分局114年2月3日中市警太分偵字第1140003673號函所附職務報告（見原審卷第69至71頁）在卷可參，是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參照）。查，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而本案被告販賣毒品之次數僅有1次，且未得逞，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，惟衡酌毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，又近年來毒品犯罪查緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，而毒品咖啡包即為近年來快速崛起之新興毒品，有日益氾濫之趨勢，並以青少年為濫用大宗，且販毒者常以別出心裁或易使人降低戒心之外包裝掩飾毒品，以吸引青少年注意，誘發好奇心，及降低防備，進而吸食，戕害青少年及國民健康至鉅，間接侵蝕國本。再者，施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，甚至鋌而走險犯下各種財產或暴力犯罪，衍生諸多家庭與社會問題，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難。被告因貪圖不法利益，販賣毒品，其所為不唯戕害購毒者之身心健康，且助長毒品流通，危害社會治安，倘動輒遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達立法所欲遏阻販賣毒品犯罪及擴散之一般預防目的，不符我國禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。參以，被告係與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「KK」之成年人透過社群軟體微信廣播助手之功能，每日定時發送販賣毒品廣告，其散布力強大，嚴重威脅國民健康及社會治安。故本院綜合被告全部犯罪情狀以觀，認本件犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59條之規定減輕其刑。被告及辯護意旨均上訴請求依該規定減輕其刑，無可憑採（見本院卷第129至132頁）。

㈦被告所為之本案犯行，同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之，又被告同時有二種以上之刑之加重及減輕事由，應依法遞加及遞減之。

㈧綜上，原判決已載敘本案被告犯行符合累犯要件，依所犯情節裁量應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，及本案符合毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項加重、減輕其刑之規定，並分別依上開規定先遞加重後遞減輕其刑等旨，而本案犯罪情狀不符合刑法第59條情輕法重顯可憫恕之規定，已經本院認定如上，原判決未予以說明，於法並無不合。經核原判決關於刑之加重、減輕事由之論斷皆無違誤。

二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益販賣第三級毒品愷他命及含有二種以上第三級毒品之毒品即溶包，且近年毒品販售方式常偽以即溶包型式規避查緝，並因毒品即溶包之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率更加提高，戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告所為實屬不該；惟念被告本案販賣毒品之次數僅1次，且本案因為警查獲而未遂，犯罪情節尚非嚴重。另參酌被告迭於偵查及本院審理時就所犯罪名供認無隱，足見悔意之犯後態度。兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段，被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未逾越法定刑及處斷刑範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬法院裁量職權之適法行使，應予維持。甚且，被告前已有多次販賣毒品，經判處罪刑之前科（前揭構成累犯部分不予重複評價），竟不知警惕，再犯本案，彰顯被告遵守法規範意識薄弱，主觀惡性非微，故原判決量刑有期徒刑2年10月，相較於被告本案行為之不法內涵與罪責程度，已屬低度量刑，故被告上訴指摘量刑過重，請求撤銷原判決，再從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。