臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2368號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2368號

上訴人

即被告

戊○○

即被告

現另案在台灣台中監獄執行中

選任辯護人

許名宗 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第314號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第794號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度投刑簡字第616號判處有期徒刑5月，如易科罰金，以300元折算1日，於91年12月4日判決確定，並於92年1月6日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，業經毒品危害防制條例分別列為第一級、第二級毒品管制，不得販賣，先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，分別基於販賣海洛因以營利之概括犯意，及基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先後於下列時間為販賣行為：

㈠95年1月初至同年2月13日上午間之某日時止，分別在南投縣名間鄉火車站附近、南投縣名間鄉新街村某處及位於南投縣南投市臺灣南投看守所對面之「OK便利商店」外等處，由丙○○以其家中門號0000000000號電話、或向友人借用門號不詳之電話、使用公共電話之方式，撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話及另支門號不詳之行動電話，聯繫購買毒品事宜後，再由戊○○依約交付毒品，先後共計10次販賣第一級毒品海洛因予丙○○，每次價量至少為新臺幣（下同）1千元，共計至少得款10,000元。

㈡95年1月間某日，在不詳處所，販賣價值1500元之第一級毒品海洛因予甲○○1次，甲○○並未當場付款，嗣於95年2月13日上午11時之前，在南投縣南投市○○里○○路○段258巷8號1樓甲○○住處，由甲○○交付該1500元，戊○○得款1500元；又於95年2月12日14時15分許，甲○○以其所有門號0000000000號行動電話，撥打戊○○所持用之門號0000000000 號行動電話聯繫購買毒品事宜，同日下午其等通話後之某時分，戊○○駕駛車號不詳之黑色自用小客車，在南投縣南投市○○里○○路○段258巷8號l樓甲○○住處巷口，戊○○未下車，而在駕駛之車號不詳黑色自用小客車內交付價值500 元之第一級毒品海洛因予甲○○，得款500元。

㈢95年1月間，在南投縣名間鄉名間火車站附近及在南投縣名間鄉新街村之「OK便利商店」前等處，由乙○○以公共電話及丙○○家中之門號0000000000號電話，撥打戊○○所持用之門號不詳之行動電話聯繫購買毒品事宜後，再由戊○○依約交付毒品，先後2次販賣第一級毒品海洛因予乙○○，每次數量為價值1千元之海洛因，計得款2千元。

㈣95 年1月28日（即農曆除夕當天），在南投縣南投市臺灣南投看守所對面之「OK便利商店」外，由乙○○以丙○○家中之門號0000000000號電話，撥打戊○○所持用之門號不詳之行動電話聯繫購買毒品事宜後，再由戊○○依約交付毒品，而販賣數量為價值4千元之第二級毒品甲基安非他命予丙○○1次，得款4千元。

㈤嗣於95年2月13日上午11時許（起訴書誤載為12日下午2時許），戊○○前往南投縣南投市○○路○段258巷8號1樓甲○○住處，向甲○○收取販賣毒品之交易金額1500元後，在得款後尚未離去時，為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因11小包（合計驗後淨重1.12公克、空包裝總重3.24公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋3小包、第二級毒品甲基安非他命1小包（驗後重0.214公克）、夾鍊空袋共99個、現金4500元（其中包含甲○○所給付購買毒品之1500元）、NOKIA行動電話1支（內含門號0000000000號晶片卡1張）（起訴書誤載為0000000000號），始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人甲○○、簡志任於警詢中，及證人甲○○、簡志任、丙○○、乙○○於檢察官偵訊時所為之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟原審審理時，已依法定程序傳喚證人甲○○、簡志任、丙○○、乙○○到場，本院審理時，亦傳喚證人證人甲○○、丙○○、乙○○到場，均命其等具結陳述，均使被告有與證人對質及詰問之機會，已確保被告之對質詰問權，且被告就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，上開證人於審判外之陳述，有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱扣案之毒品是伊自己要施用的，1500元是簡志任在查獲前向伊借的，空夾鍊袋是伊買來分裝要供自己使用云云。經查：

㈠被告於95年2月13日上午11時許（起訴書誤載為12日下午2時許），前往南投縣南投市○○路○段258巷8號1樓甲○○住處，為警當場查扣其所有之第一級毒品海洛因11小包（合計驗後淨重1.12公克、空包裝總重3.24公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋3小包、第二級毒品甲基安非他命1小包（驗後重0.214公克）、夾鍊空袋99個、現金4500元、行動電話1支（內含門號0000000000號晶片卡1張）等情，為被告戊○○供承不諱，並經證人甲○○、簡志任於警詢中證述明確；又扣案之白粉共計11包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，每包白粉均含第一級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重1.12公克，空包裝共重3.24公克，有法務部調查局95年4月26日調科壹字第970003018號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷宗第13頁），再者扣案之白色或無色透明結晶及結晶性粉末1小包，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，結果確含甲基安非他命成分，驗後重量為0.214公克，有該局95年6月14日管檢字第0950005842號鑑定書1紙在卷可憑（見原審卷宗第79頁），此部分事實堪信為真。

㈡上開扣案之現金4500元，其中之1500元，係戊○○於95年1月間某日，在不詳處所，販賣價值1500元之第一級毒品海洛因予甲○○1次，甲○○並未當場付款，而由戊○○於95年2月13日上午11時之前，前往甲○○住處，向甲○○收取販賣毒品之交易金額；又證人甲○○於95年2月12日14時15分許，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打戊○○所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，同日下午其等通話後之某時分，戊○○駕駛車號不詳之黑色自用小客車，在南投縣南投市○○里○○路○段258巷8號l樓甲○○住處巷口，戊○○未下車，而在駕駛之車號不詳黑色自用小客車內交付價值500元之第一級毒品海洛因予甲○○，戊○○得款500元等情，業據證人甲○○、簡志任分別於95年2月13日警詢中證述綦詳（見警詢卷宗第14、15、23、24頁）。核證人甲○○、簡志任與被告間均無怨隙，不致故為不利被告之陳述，且其2人與被告同時在甲○○住處被查獲後，旋於警詢中分別為上開陳述，而其2人所述關於被告於何時販賣毒品予甲○○暨於當日向甲○○收取販毒之價款等情，內容互核相符，雖證人甲○○、簡志任事後於偵查及審理時翻異前詞，改稱被告並未販賣毒品，該1500元不是販賣毒品之價款云云，惟證人甲○○、簡志任於警詢中之陳述，是在記憶猶新的情況下直接作成，與事實較相近，且當時被告未在場，直接面對警員詢問所為陳述較為坦然，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形，而依其2人於原審證述之內容觀之，關於該1500元之借用人及交付時間、地點、方式均有矛盾，例如證人甲○○證稱該1500元係伊向被告借來支付簡志任乘坐計程車之車資，當日係由簡志任直接交付給被告云云，惟簡志任卻證稱：「甲○○把錢放在床上，然後我才知道甲○○所付車資1500元是先向被告拿的」，「（問：為何知道甲○○是向被告借錢？）答：我感覺的。甲○○把錢交予戊○○的時候，我就問甲○○說那天的車資是你先跟戊○○借的，他回答說是」云云（見原審審判筆錄），而被告戊○○於偵查中則供稱「1500元是我同學簡志任上個月初5那天跟我借的，昨天他還我的」（見偵查卷宗第14頁），足認證人甲○○、簡志任2人事後於偵查及審理中之陳述，顯係附和、迴護被告之詞，尚難採為有利於被告之認定。再參以遠傳電信股份有限公司通聯記錄顯示，證人甲○○所有門號0000000000 號行動電話與門號0000000000號行動電話，確於95年2月12 日14時15分58秒至14時16分5秒，有通聯情形（見卷附之雙向通聯紀錄資料查詢回覆卷㈡第119頁），雖門號0000000000號行動電話係第3人廖文審申請使用（見通聯紀錄資料查詢回覆卷㈠第2頁），惟被告自承「門號0000000000號行動電話係廖文審所有，惟NOKIA手機1支是我所有」，「（問：0000000000號電話是你的嗎？）是」（見警詢卷宗第3頁、偵查卷宗第14頁，偵查筆錄誤載為0000000000號），足信證人甲○○、簡志任於警詢中之陳述與事實相符，被告戊○○確有此部分販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，先後2次販賣所得共計2000元。至證人簡志任雖於警詢中另證稱於95年2月12日下午，在甲○○住處巷口，戊○○未下車時，亦在駕駛之車號不詳黑色自用小客車內交付價值500元之第一級毒品海洛因予簡志任云云，惟證人簡志任彼時並未被查獲有何施用第一級毒品海洛因之犯行，其既無施用行為，焉需購買毒品？證人簡志任此部分陳述，尚難執為不利於被告之認定，附此敘明。

㈢被告於上揭時間、地點，利用其所有門號不詳之行動電話及其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，由丙○○、乙○○2人，或以丙○○家中門號0000000000號電話、或以公共電話、或向朋友借用不詳門號之電話，撥打戊○○所有門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，再由被告依約交付毒品，先後10次販賣第一級毒品海洛因予丙○○、先後2次販賣第一級毒品海洛因予乙○○，並販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○1次，被告分別得款至少10,000元、2,000元、4,000元等情，業據證人丙○○、乙○○證述明確，詳析如下：

⑴證人丙○○於偵查中證稱：「從95年農曆年之前1個月左右即95年1月初左右開始，前後向他（指被告戊○○，下同）買過很多次，大概有10次，一直到他被捉之前1、2天，我還有找他」，「是透過他去跟別人買，錢有時候是直接交給他，後來他就直接叫我跟他朋友拿」等語（見偵查卷宗第61頁）。

⑵證人丙○○於原審審理中證稱：「（問：海洛因何來？）向被告買的」，「（問：買過幾次？）在95年1月底到戊○○被抓，大約買了10次，每次購買1至2千元，大部分是在名間鄉新街村OK便利商店處交易毒品」，「（問：你在偵訊稱，你不是直接跟被告買毒品，而是被告向朋友買？）當時被告跟他朋友都在車上，我直接將錢交給被告；被告將毒品交給我，到底毒品誰的，我不知道」，「（問：10次都是此狀況？）有1、2次是這種狀況，其他都是直接跟被告買毒品」，「（問：遠傳電信通聯第27頁倒數第2行之通聯記錄是否你買毒品的通聯電話？）是。我用家裡的電話」，「（問：你都直接向被告買海洛因？）是」，「（問：偵訊時，為何一開始說你都透過被告向別人買毒品？）當時我覺得說實話會對被告很嚴重，實際上我是向被告買沒錯」，「（問：你向被告購買毒品，都是用何方式聯絡？）我都用我家電話或借朋友的電話，還有公用電話3種方式與被告聯絡」等語（見原審95年7月12日審判筆錄）。

⑶證人丙○○於原審審理中證稱：「（問：有在南投市看守所附近OK便利商店與乙○○一起向被告買過1次安非他命？）我有跟被告買過1次安非他命，因為那是我朋友要買的，所以我跟我朋友一起到看守所旁邊的OK便利商店向被告買過1次安非他命」，「（問：那次安非他命買多少錢？）大約新台幣4千元左右」等語（見原審95年7月12日審判筆錄）。又證人乙○○於於原審審理中亦證稱：「（問：在偵訊中你說有向被告買過1次安非他命，是在95年除夕那天，約在南投看守所旁的OK便利商店交貨？）有。那次是跟丙○○一起去買的」等語（見原審95年7月12日審判筆錄）。

⑷證人乙○○於偵查中證稱：「我一開始是要跟那個朋友買，但找不到那個朋友，後來我想起我有把他的電話抄起來，我打電話去，結果是戊○○接的，我直接跟他說我要買什麼東西，然後約在哪裡，結果戊○○就拿海洛因來了」，「每次都買1千元」，「（問：這2、3次都是95年1月間？）是」，「（檢察官問：都約在哪裡？）答：不一定，有時約在名間鄉火車站附近，沒有固定地點，還有約在名間鄉新街那裡的一家OK便利商店，還有一次約在南投看守所旁的OK便利商店，其他就是他帶我去找他的朋友，約在體育館那裡」等語（見偵查卷宗第58頁）。

⑸證人乙○○於原審審理中證稱：「（問：你有跟被告買過毒品？）有。他拿海洛因給我，我交錢給他」，「（問：何時的事？）約95年1、2月左右」，「（問：何處買賣海洛因？）南投市○○路的OK便利商店」，「（問：何人約在該處見面？）被告約我，我總共向他買了2次，都約在該次見面，每次購買1仟元」，「（問：是丙○○還是簡志任告訴你，可以向被告買毒品？）我曾陪丙○○去向被告買毒品，所以我才知道可以向被告購買毒品」，「我透過丙○○認識被告」，「我直接都用公用電話或用丙○○他家的電話0000000000號」，「（問：你用丙○○家裡電話，向被告購買毒品，丙○○知否？）知道」等語（見原審95年7月12日審判筆錄）。

⑹核證人丙○○、乙○○與被告間並無怨隙，不致故為不利被告之陳述，且其2人就如何與被告聯絡購買毒品一事供述一致，況依卷附之遠傳電信股份有限公司通聯記錄顯示，證人丙○○家中之0000000000號電話與被告所持用之門號0000000000 號行動電話，確於95年2月間，有多次通聯情形（見卷附之雙向通聯紀錄資料查詢回覆卷宗㈠第26、50、51、67頁），且其等就向被告購買毒品之時間、地點、次數、價格等均陳述歷歷，雖其之陳述部分內容前後不符，或相互間有所歧異，惟證人對案件之陳述，除係案發時刻意記憶，否則記憶本就不易完整，其先後陳述不符，或因記憶不完整或係遺忘所致；是對於購毒者關於買受毒品之時間、地點及次數等細節，要難苛求其完整記憶，而始終為相同內容之陳述，證人就其曾向被告買受毒品海洛因及甲基安非他命之證述，均前後一貫，且購買毒品之主要情節均供述一致，並有通聯紀錄可佐，足認其2人之證詞均具憑信性，堪信證人丙○○、乙○○確有向被告購買第一級毒品海洛因，丙○○共計購買10次，每次至少1000元，被告戊○○至少得款8000元；乙○○共計購買2次，每次1000元，被告戊○○得款2000元；丙○○另向被告購買第二級毒品甲基安非他命1次，被告得款4000元。

㈣至證人丙○○於偵查中另稱：「（問：你還記得他的電話幾號嗎?）他（指被告戊○○）電話很多支，所以我要看電話簿才知道，我只記得一開始有一支0000-000000，另外二支不記得了」等語（見偵查卷宗第62頁）；於原審審理中，證人丙○○證稱「不太確定是0926或0927，要看電話簿才知道」（見原審卷宗第146頁），證人乙○○證稱「（問：是否記得被告電話號碼？）不記得」，「（問：是0000000000？）好像有」（見原審卷宗第143頁），核證人丙○○、乙○○就被告戊○○是否持用0000000000號電話之陳述，並不確定，且該門號電話係第3人許廣彥所申請持用，此有原審法院電信資訊連結作業系統表在卷可稽（見該卷第2頁），自難據指被告戊○○有持用該0000000000號電話或以該電話連繫販賣毒品事宜，證人丙○○、乙○○此部分陳述，尚難採為不利於被告之認定。

㈤被告雖辯稱乙○○、丙○○搶其財物，要求伊幫忙脫免強盜罪，否則就要咬伊販毒，並請求傳喚證人簡志任，因其有聽到丙○○等人要伊替他們脫強盜那條罪云云。惟查乙○○因不滿戊○○所販賣之第一級毒品海洛因純度不足，與丙○○及楊家豪、張宏毅等人，於95年1月19日凌晨0時許，由丙○○以購買毒品為由，以公共電話連絡戊○○，相約至南投縣名間鄉○○○○道見面，丙○○等4人共乘牌照號碼QX-1347號廂型車到場等待，俟戊○○駕駛牌照號碼3538-HZ號自用小客車到場後，丙○○及乙○○即進入戊○○所駕之小客車，丙○○進入右前座並將該車熄火，乙○○則至後座並試用戊○○所交付之海洛因，過約5分鐘左右，楊家豪則另自行打開小客車駕駛座之車門，向戊○○僭稱其係南投縣政府警察局竹山分局刑事組偵查員欲將戊○○押回竹山分局後，並令戊○○下車，戊○○隨即下車，並將鑰匙交給楊家豪並至後座，由乙○○控制其行動自由，隨即楊家豪駕駛小客車附載丙○○、乙○○、戊○○朝南投縣竹山鎮方向行駛，張宏逸駕駛廂型車尾隨在後，途中乙○○毆打戊○○（未成傷），並喝令戊○○交出身上所有現金，而以控制行動且毆打之強暴方式，至使戊○○不能抗拒，將其所帶之7100元交付等情，業據臺灣南投地方法院以95年度訴字第237號乙○○、丙○○、張宏逸強盜等案件調查明確，並以乙○○連續犯攜帶兇器、結夥強盜罪，判處有期徒刑9年，丙○○犯結夥強盜罪，累犯，判處有期徒刑7年6月，乙○○部分未據上訴而確定，丙○○雖上訴，但並未爭執原第一審判決此部分之認事用法，此有臺灣南投地方法院以95年度訴字第237號判決及本院95年度上訴字第1955號判決正本影本可稽；又乙○○、丙○○於上開強盜案件警詢、偵查及法院審理中始終坦承上開強盜戊○○財物之事實，於本院審理中，證人丙○○復證稱「（問：95年1月19日的時候你跟被告有沒有發生不愉快的事情？）那天有毒品買賣糾紛」，「（問：你有無強盜他們的財物？）有，那是毒品買賣引起的」，「（問：強盜案判刑確定嗎？）確定，判7年6 月，上訴鈞院維持原判」，「（問：審理強盜案期間你有無要求被告幫你的強盜案脫罪？）沒有」，「（問：算一算你說被告賣你毒品的時間是在你們強盜他財物之後，他被你們強盜財物，為何還敢賣毒品給你？）那個強盜案是因為毒品的糾紛，算是誤會，後來我們還是一樣跟他買毒品」等語（見本院卷宗第75頁正面）；證人乙○○證稱「（問：你是否跟丙○○一起共同強盜被告的財物？）有，那也是毒品的糾紛。我們找他買海洛因，他拿不好品質的給我，我正藥癮發作，打下去還流鼻水，才會搶他的毒品」，「（問：你被判多久？）9年」，「（問：強盜案審理期間有無要被告幫你們脫罪？）沒有。我們做錯了就要接受制裁，他賣藥不敢承認很惡質」（見本院卷宗第75頁背面）。核證人乙○○、丙○○於上開強盜案件警詢、偵查及法院審理中既始終坦承有強盜戊○○財物之事實，其2人豈有要求被告幫忙脫免強盜罪之必要？且證人丙○○、乙○○2人確均有施用毒品之犯行，而上開強盜案件係因證人2人向被告買賣毒品之糾紛所引起，雙方間於強盜案發生後確仍有交誼連繫，亦有上揭通聯紀錄可稽，足認證人丙○○所述「那個強盜案是因為毒品的糾紛，算是誤會，後來我們還是一樣跟他買毒品」一節非虛，被告之辯解應為卸責之詞，不可採信，其請求傳喚證人簡志任，因待證事實已臻明瞭，無再調查之必要，附此敘明。

㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因及甲基安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件由上開證人證詞，被告既分別有交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與丙○○、乙○○、甲○○等人及收取金錢之犯行，惟因被告矢口否認犯行，使本院無從確認販賣可得之利潤。惟被告與證人丙○○、乙○○、甲○○等人既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，足證被告出售毒品海洛因及甲基安非他命，顯有圖利之意圖。

㈦此外復有附表壹所示之物品扣案可稽；而以被告持有之第一級毒品海洛因均分裝為11包之小包裝、第二級毒品甲基安非他命亦分裝為1包之小包裝之事實觀之，被告持有大量未經使用之空夾鍊袋，其目的顯然係分裝毒品，供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之用。本件事證明確，被告犯行堪予認定。

三、查刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7 月1日施行，而如附表貳、叄所示之條文業經修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，惟比較之結果，新舊法處罰之輕重相同者，及刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議參照）。查此次刑法第47條內容，固有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，即無刑法第2條第1項規定之適用，皆應依裁判時法即新法論處，其餘第33條、第56條、51條第5款、第64條、第65條、第38條，亦有修正，其比較理由及結果均詳如附表貳、叄所示，先予敘明。

四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定列管之第一級毒品、第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品既遂之犯行，時間密接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以1罪，而販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。被告先後10次販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，其中7次販賣之犯行，及於95年2月12日下午販賣第一級毒品海洛因予甲○○、於95年1月間先後2次販賣第一級毒品海洛因予乙○○等犯行均未據起訴，惟與起訴成罪部分有裁判上不可分關係，為起訴效力所及，自應併予審究。被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度投刑簡字第616號判處有期徒刑5月，如易科罰金，以300元折算1日，於91年12月4日判決確定，並於92年1月6日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定就本罪中之併科罰金部分加重其刑，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重其刑。又被告販賣第一級毒品，次數不多，得款金額不高，而販賣第二級毒品僅1次，得款金額僅4000元，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。被告上開刑之加減，依刑法第71條第1項之規定就併科罰金部分先加後減，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。

五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查①原審判決援引證人甲○○於警詢中之供述證據及證人丙○○、乙○○、簡志任於偵查中之供述證據（見原審判決第3、4、5、7、9頁），資為認定被告有本件原判決事實欄所記載犯罪事實之基礎，雖非無所本，惟依92年2月6日經總統公布修正，同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項規定，該供述證據係審判外之陳述，原審審理時自應適用上開規定，始為適法，而原審判決就上開證人於審判外之陳述，如何認為有證據能力均未說明；②原審判決理由中認定甲○○、丙○○、乙○○係以電話與被告聯絡購買第一級毒品海洛因一節，並於主文中就扣案之0000000000號行動電話宣告沒收，惟於事實中卻未載明被告以何電話聯絡？該電話是否屬被告所有，且是否係供販賣毒品所用之物？原審未予究明；③刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行，而其中第64 條、第65條已經修正，依刑法第2條第1項規定，以適用修正前之刑法第64條第2項、第65條第2項規定對被告較為有利，原審疏未審酌；④被告於95年2月12日下午，駕駛車號不詳之黑色自用小客車，在南投縣南投市○○里○○路○段258巷8號l樓甲○○住處巷口，戊○○未下車，而在駕駛之車號不詳黑色自用小客車內交付價值500元之第一級毒品海洛因予甲○○，被告得款500元之事實，原審未予論究；⑤被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○之次數為10次，原審認為係8次，而被告販賣第一級毒品所得之財物至少共計14,000元，原審卻認定為共計11,500元；⑥扣案之夾鍊空袋均尚未使用，係被告準備分裝毒品之用，係供犯罪預備之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，原審卻依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，以上均有未洽。被告仍執前詞否認犯行而提起上訴，雖非可採，原審判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告自身染有施用第一級毒品之惡行，明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性且戒除不易，仍無視於國家防制毒品危害之禁令販賣毒品予他人，對社會安全產生之危害非輕，及販賣之次數、程度，暨被告犯後態度不佳，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準並定其應執行刑，以示懲儆。

六、被告所有之扣案如附表壹所示之物，其中編號1所示係第一級毒品海洛因，編號2所示含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋3小包，因該殘渣與包裝袋已無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收並銷燬之；編號3所示空包裝袋11個及編號8所示空包裝袋1個，分別為被告包裹、固定第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，防其裸露、潮濕，易於攜帶所用之物，而編號4所示電話係供被告聯絡販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；編號5所示夾鍊空袋均尚未使用，係被告準備分裝毒品之用，係供犯罪預備之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。又附表編號6所示係被告販賣第一級毒品海洛因所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，其餘販賣第一級毒品海洛因所得9500元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得4000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至扣案之門號0000000000號行動電話內之SIM卡，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該SIM卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得該SIM卡使用權，且此SIM卡係第3人廖文審申請使用，已見前述，並非被告所有，自不在宣告沒收範圍內，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、刑法第11條前段、修正前第56條、刑法第59條、修正前刑法第64條第2項、第65條第2項、第51條第5款、第38第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。