臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第8號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　 96年度上易字第8號

上訴人

台灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第2747號中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第 14234號），提起上訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署移送本院併案審理（95年度偵字第 22750號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前有多次犯竊盜、妨害自由罪等案件前科紀錄，素行不佳，其中於民國（下同）93年間所犯妨害自由罪，經原審法院判處有期徒刑4月確定，並於94年1月28日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，為下列竊盜犯行：㈠於94年11月14日凌晨 2時許，在臺中市○區○○街29號前，見戊○○所有，停放該處之牌照號碼Y2—9491號自小客車之車門未鎖上，乃打開車門進入車內竊取戊○○所有，置於後座之公事包乙只（內置有國民身分證、印章、鑰匙）得手。㈡再於94年12月21日凌晨 2時許，至臺中縣大雅鄉○○村○○路 304號之10丙○○、劉芬芳夫妻住宅，徒手破壞鋁質欄干式住宅大門附設之紗網，伸手入內打開該大門之鎖扣，開啟大門侵入該住宅內，竊取劉芬芳所有，置於客廳茶几下方之皮包內現金新臺幣（下同）二千餘元及酒櫃上之撲滿7個（內共有數十元)，得手後隨即離去。㈢又於95年3月15日凌晨3時30分許，至臺中市○區○○街113號1樓甲○○、張雅寧夫妻住宅，亦以上揭㈡所示之手法，毀壞住宅大門，侵入該住宅，竊取甲○○所有置於 1樓客廳櫃子之現金3,000元、美金400元、NOKIA廠牌之行動電話1具及張雅寧所有之匯豐銀行信用卡及中國國際商業銀行金融卡各 1張，得手後隨即離去。

二、丁○○於95年3月15日凌晨3時30分許竊得上揭張雅寧所有之中國國際商業銀行金融卡 1張後，為達到以金融卡詐領張雅寧帳戶內存款之目的，旋基於為自己不法所有之意圖，於當日凌晨4時許，持該金融卡至臺中市○○路與大全街路口「7－11便利商店」內，利用中國信託商業銀行設置於該處之自動提款機，於4時52分12秒及4時53分56秒，接續二次將金融卡插入自動提款機內，輸入金融卡密碼，分別提領20,000元（加計手續費6元）、18,000元（加計手續費6元），而以該不正方法盜領張雅寧在中國國際商業銀行台中分行帳戶內之存款合計 3萬8千元（2次提款共加計手續費共12元）得逞。

三、嗣經被害人戊○○、丙○○、甲○○先後報警偵辦，經警方分別採集印在戊○○所有自小客車右前車門上、丙○○屋內葉彩娥名義之借書卡上、甲○○屋內一樓辦公桌抽屜上之指紋各 1枚，鑑驗結果，均與內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）檔存之丁○○指紋卡之右拇指紋相符，而查獲。

四、案經臺中市警察局第一分局、臺中縣警察局豐原分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查，而移送本院併案審理。

理由

一、按司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案證人即被害人戊○○、丙○○、甲○○於警詢時之陳述及證人即被害人劉芬芳、甲○○於檢察官偵查中之陳述，雖均屬傳聞證據，而未再於法院審理中為陳述，但其等就本案所為陳述之上開警詢筆錄及偵查筆錄內容，業經當事人於法院審判判程序同意作為證據，依上開規定，應均具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告丁○○（以下簡稱被告）對於上開事實坦承不諱，經查被告於上揭時、地，竊取戊○○所有，置於汽車內之公事包乙只（內置有國民身分證、印章、鑰匙），復連續二次皆以徒手破壞鋁質之欄干式住宅大門附設紗網，伸手進入門內打開鎖扣，再開門進入屋內之方式，先侵入丙○○、劉芬芳住宅內，竊取劉芬芳所有之現金二千餘元及撲滿7個（內共有數十個元)，再侵入甲○○、張雅寧住宅內，竊取甲○○所有之現金3,000元、美金400元、NOKIA 廠牌之行動電話 1具及張雅寧所有之匯豐銀行信用卡及中國國際商業銀行金融卡各 1張得逞，而持所竊之張雅寧所有金融卡，於當日凌晨 4時52分12秒及53分56秒，接續插入自動提款機內，輸入密碼，各提領 2萬元、1萬8千元等事實，除經被告於本院審理時自白外，並據證人即被害人戊○○、丙○○、甲○○於警詢時及證人即被害人劉芬芳、甲○○於檢察官偵查中證述在卷。再被告行竊時各印在戊○○所有自小客車右前車門上、丙○○屋內葉彩娥名義之借書卡上、甲○○屋內一樓辦公桌抽屜上之指紋各 1枚，經警方分別採集鑑驗結果，確均與刑事警察局檔存之丁○○指紋卡之右拇指紋相符，有該局95年1月2日刑紋字第0940196603號鑑驗書、95年 4月13日刑紋字第0950052541號鑑驗書、95年4月24日刑紋字第0950048610號鑑驗書計3份附卷可憑（各見臺中市警察局第二分局中分二偵字第0950015361號刑案偵查卷宗第 3-7頁、台中市警察局第一分局中分一偵字第0950031471號刑案偵查卷宗第7-11頁、臺中縣警察局豐原警察分局豐警刑字第0950004458號刑案偵查卷宗第 10-11頁）。又被告持張雅寧所有之金融卡接續二次共盜領38,000元（加計手續費12元）之事實，復有卷附中國國際商業銀行95年 8月15日（95）國中業發字第 265號函附客戶存款資料明細表、自動提款機監視器攝錄畫面翻拍影像照片 2張可證（各見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第14234號偵查卷宗第16-17頁、第26頁）。此外，復有被告行竊時破壞丙○○夫妻與甲○○夫妻住宅紗門及屋內被翻動後之現場情形，暨戊○○汽車經入內翻動行竊之情形照片數幀在卷可佐（各見臺中縣警察局豐原警察分局豐警刑字第0950004458號刑案偵查卷宗第 14-18頁、台中市警察局第一分局中分一偵字第0950031471號刑案偵查卷宗第4-8頁、臺中市警察局第二分局中分二偵字第 0950015361號刑案偵查卷宗第14頁）。另檢察官起訴書雖認定：被告係分別於「94年12月21日凌晨某時」與「95年3月15日凌晨3時許」侵入丙○○與甲○○住宅內之竊取財物，及於「95年 3月15日凌晨4時10分許」持被害人張雅寧金融卡，接續2次盜領金額各20000元、18000元等情，而檢察官併案意旨則載稱：被告於94年11月13日21時許至翌日 8時30分許間之某時，破壞被害人戊○○汽車車門鎖入內行竊公事包 1只云云。然查被告上揭各次實施竊盜之時間，已據被告於原審及本院審理時供明如上述，而其持金融卡盜領被害人帳戶內存款之時間，復有上開中國國際商業銀行函覆原審檢察署之客戶存款資料明細表可稽。至於檢察官併案意旨載稱：被告係破壞車門鎖入內行竊云云，固據被害人戊○○於警詢時陳稱：其自用小客車門鎖有遭破壞等語，惟訊據被告於本院審理時供述：被害人汽車之車門未上鎖，伊直接打開車門入內等語在卷，參之臺中市警察局第二分局員警於案發後至現場勘察結果，發現被害人車輛之車窗玻璃、車門鎖均未遭破壞等情，有警製現場勘驗報告在卷可參（臺中市警察局第二分局中分二偵字第0950 015361號刑案偵查卷宗第9頁）。是檢察官因被告於偵查中否認犯行，而逕依被害人之指訴，推定上開被告著手犯罪行為之時間（持金融卡盜領之時間，已據原審公訴人於審理時更正原起訴書所載之犯罪時間），及認定被告有破壞汽車門鎖乙節，均難認有據，不能採取。揆之事證情況，堪認被告自白與事實相符，其犯行事證明確，足以認定。

三、按刑法第 321條第1項第2款所謂「毀越」門扇、牆垣，依司法院26年院字第 610號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進。行為人毀壞門扇伸手入內行竊，固可構成毀越之態樣，但如毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為則該當於「毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院22年上字第454號判例要旨參照)。再所謂門扇係指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。查被告係破壞被害人丙○○夫妻與甲○○夫妻住宅隔絕內外之鋁質欄干式大門附設紗網，而伸手進入門內打開鎖扣，再開門侵入住宅內竊取財物，核其行為態樣應屬於「毀壞」，而非「毀越」，要屬無疑。

四、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第 09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第 2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條本身雖經修正，但既屬適用法律之準據法，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新、舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8次刑庭會議決議可資參照）。茲就本案涉及刑法修正施行前、後相關規定之事項，說明如次：㈠被告行為後，刑法第56條連續犯及第55條後段之牽連犯之規定，於被告行為後，業已刪除失其效力，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，自應依新修正刑法第 2條第 1項規定，比較新、舊法結果，而適用較有利於被告之法律。經核被告上開各犯行如依新修正之刑法，自應依數罪併罰，再定其應執行之刑，而依修正前之刑法第55條後段牽連犯與第56條連續犯之規定，則可將各該次竊盜犯行論以一較重之連續加重竊盜罪，再將所論之加重竊盜罪與另犯之利用自動付款設備詐欺罪，依牽連犯之規定，從較重之加重竊盜罪處斷，顯見以被告行為時法律即舊法對被告較為為有利。㈡但行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，固為刑法第2條第1項明文規定，如行為後刑法條文之修正，並無有利或不利之情形，即應適用裁判時法，但如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸以此理由撤銷改判（最高法院95年11月 7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後，刑法第47條累犯之規定，亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其 5年以內再犯之罪以故意犯為限，始構成累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其 5年以內再犯之罪，以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告行為後，原刑法第47條累犯之規定，雖經修正，但無論適用修正前、後關於累犯之規定，對被告並無有利或不利之情形，依上開最高法院95年11月 7日第21次刑事庭會議決議意旨，應適用裁判時之法律即現行刑法第47條條第1項之規定。

五、核被告上開如犯罪事實欄一㈠所示之行為，係犯刑法第 320條之竊盜罪；如事實欄一㈡、㈢所示之行為，係犯同法第321條第1項第1款、第2款之毀壞門扇，於夜間侵入住宅竊盜罪。如犯罪事實欄二所示之行為，係犯同法第 339條之2第1項之利用自動付款設備詐欺罪。被告於夜間潛入被害人甲○○、張雅寧夫妻住宅內，接續竊取甲○○與張雅寧各所有之財物，雖所竊取者屬兩人之財物，但係侵害一個監督權，並不生一行為而觸犯數罪名問題（最高法院62年台上字第 407號判例意旨參照）。又被告分別侵入被害人丙○○夫妻住宅與甲○○夫妻住宅，於各該住宅內接續竊取多樣物品之行為，及持被害人張雅寧之金融帳戶於同一時、地接續二次盜領存款之行為，各係出於同一犯意，接續為之，係屬接續犯。被告前開1次普通竊盜及2次加重竊盜犯行，時間緊接，復觸犯基本犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一較重之毀壞門扇，於夜間侵入住宅竊盜罪。被告所犯上開連續加重竊盜與利用自動付款設備詐欺罪間，有方法與目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段之牽連犯規定，應從較重之連續加重竊盜罪處斷，並依修正前刑法第56條之規定，加重其刑。被告如犯罪事實欄一㈠所示之竊盜犯行，雖不在檢察官原起訴範圍，惟已據檢察官檢具事證移送併審，經核該部分與檢察官已起訴，經認定成立加重竊盜罪之犯行，具有連續犯之關係，屬於裁判上一罪，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院應併予審理。又查被告於93年間因犯妨害自由罪，經原審法院判處有期徒刑4月確定，於94年1月28日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於有期徒刑執行執行完畢後，5 年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑。

六、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告係毀壞被害人丙○○夫妻住宅與甲○○夫妻住宅門扇，而伸手開啟大門，再走入屋內行竊，其情形不同於毀壞門扇伸手入內逕行竊或毀壞後未開啟大門，直接自毀壞處踰（穿）越入屋內竊盜，犯行僅該當於「毀壞」門扇竊盜，已如前述，原審參照司法院七十六年九月十二日（七六）廳刑一字第一六六九號臺灣高等法院暨所屬法院法律問題座談研究意見而認定被告之行為態樣相當於「毀越」門扇，容有未當。㈡上揭被告竊取被害人戊○○車內公事包之犯行，與檢察官已起訴之被告加重竊盜事實，具有裁判上一罪之關係，原審未及併予審判，自有未洽。從而，被告上訴請求從輕量刑，雖不可採，但公訴人以被告尚有原審未及審判之犯罪事實提起上訴，請求併案審理，即屬有理由，原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有多次前科，素行不佳，且年輕力富，體無殘缺，竟因缺錢花用，而屢次行竊，並進而持所竊之被害人金融卡利用自動付款設備詐領被害人帳戶存款，其犯行不僅侵害他人財產法益，抑且嚴重破壞社會秩序，危害治安甚鉅，並其犯罪之手段、犯後迄今仍未賠償各被害人損失、犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段、刑法第2條第1項前段、第321條第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第47條第1項、修正前刑法第56條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。