臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第1493號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上易字第1493號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　國民

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度易字第151號中華民國96年5月24日第1審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第436號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾於民國（以下同）93年間，因犯竊盜及公共危險2罪，經臺灣苗栗地方法院於93年11月4日以93年度易字第582號分別判處有期徒刑10月、9月，定應執行刑有期徒刑1年6月，93年12月9日確定，於93年12月9日入監執行，95年3月13日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為95年3月21日，羈押折抵79日，累進縮刑8日），詎仍未知悔改。復意圖為自己不法之所有，與成年之陳維松（另案由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查中）基於共同之犯意聯絡與行為分擔，於96年1月10日上午9時30分許，騎乘車牌號碼MYH-072號機車搭載陳維松，至苗栗縣頭份鎮○○里○○路○段412巷22號，侵入該址之他人住宅後，共同下手竊取屋主丙○○所有之MOTOROLA廠牌行動電話1具、行動電話電池2個、拾元硬幣9個、伍元硬幣2個、拾元舊紙鈔8張、統一超商儲值卡1張、黃金手鍊1條（重約3台錢）、電話卡1張、大門遙控器1個得手，適為丙○○下樓查看當場發現陳維松，陳維松遂將所竊得之贓物丟予乙○○後，趁隙逃逸，乙○○則躲藏於客廳桌下，後為警據報到場當場發現而逮捕查獲。

二、案經丙○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丙○○於警詢中之證述（96年度偵字第436號偵查卷第29～31頁）之屬被告以外之人於審判外之陳述，被告於原審法院審理中、暨於本院言詞辯論期日經合法傳訊未到庭對上揭證述之屬被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該證言作成之情況，並無證據顯示有何違背程序規定情事，自應具有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。是本件苗栗縣警察局頭份分局職務上製作之扣押筆錄、扣押物品收據\無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表各1件、查獲現場相片4張、贓物認領保管單1件（同上偵查卷第18～22、27～28、32頁）等文書證據，並無顯不可信情事，均應具有證據能力。

貳、實體理由部分：

一、被告乙○○經合法傳喚未到庭。查上開事實，業據被告於警詢（同上偵查卷第7～11頁）、偵查（同上偵查卷第35～37頁）、原審法院審理中自白不諱，核與證人丙○○於警詢中之證述（同上偵查卷第29～31頁）之情節相符，且有苗栗縣警察局頭份分局職務上製作之扣押筆錄、扣押物品收據\無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表各1件、查獲現場相片4張、贓物認領保管單1件（同上偵查卷第18～22、27～28、32頁）等文書證據附卷可資佐證，顯見被告上開自白情節非虛，而與事實相符，堪為採認。是本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

二、核被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜、同法第306條第1項之無故侵入他人住宅等2罪；又被告所犯上開犯行，與成年之陳維松彼此間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。再刑法第55條之想像競合犯及牽連犯，與同法第56條之連續犯，均係基於一行為或數行為，原構成兩個以上相同或不同之獨立可罰之罪，本可分別論處其罪刑，但因基於訴訟經濟與罪刑均衡等原則之刑事政策考量，方由法律明定，僅從其中最重之罪處斷，或僅以一罪論，亦即僅在處罰上，視為一罪之價值而已，其所不處罰之其他較輕之罪，在法理上仍然存在，此即學理上所謂裁判上一罪或處斷上一罪，最高法院90年度臺上字第7835號裁判意旨參照；本件被告為入內下手竊取屋主即被害人丙○○所有之財物，而無故侵入被害人丙○○上開住處，故而其所犯與刑法第320條第1項竊盜、同法第306條第1項無故侵入住宅2罪之構成要件相當，雖本可分別論處其罪刑，惟基於訴訟經濟與罪刑均衡原則之刑事政策，於處斷上視為一罪為已足，從而本件被告所犯上開2罪，自應依據刑法第55條想像競合之規定從一重之竊盜罪論斷，公訴人起訴書所指被告所犯上開2罪，應分論併罰等語，尚無足取。再被告前曾於93年間，因犯竊盜及公共危險2罪，經臺灣苗栗地方法院於93年11月4日以93年度易字第582號分別判處有期徒刑10月、9月，定應執行刑有期徒刑1年6月，93年12月9日確定，於93年12月9日入監執行，95年3月13日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為95年3月21日，羈押折抵79日，累進縮刑8日），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前有多次前科紀錄，猶未知儆惕，再行犯罪，惡性菲淺，亦顯見上開前科犯行之罪刑宣告，尚未能對其生有教化之效，原應予以重懲嚴罰，惟念其於犯後坦承犯行，態度尚佳，且本件犯罪所得不多，更已由被害人領回等一切情狀，量處有期徒刑9月，資以懲儆。末查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院三讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，爰減輕其刑為有期徒刑4月15日，並諭知易科罰金之折算標準。

三、原審以被告犯竊盜、無故侵入住宅等2罪，事證明確，並依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第320條第1項、第306條第1項、第47條第1項、第51條第1項第5款，刑法施行法第1條之1之規定予以論罪，復審酌被告前有竊盜前科紀錄，未知悔改，再次犯本案竊盜罪，可見其具有不畏刑罰嚴峻之心態，且其破壞他人對財產權支配之行為，實無可取，但衡酌其坦承犯行，犯後態度尚佳，深表悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、3月，並定應執行刑有期徒刑9月等語固非無見；惟查：㈠、本件被告所犯上開竊盜、無故侵入住宅2罪，應依想像競合犯處斷論以竊盜之1罪，原審誤認為分論併罰、㈡、又本件被告於行為後，中華民國96年罪犯減刑條例已經公布施行，本犯罪合於該減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，依法應予以減輕，原審未及審酌，均有未洽。被告以量刑過重為由提起上訴，固無理由，惟原審判決既有上開未及審酌與疏誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第306條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。