臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第207號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上易字第207號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

被告

甲○○

被告

謝忠叁

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3705號中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9660號、第20138號、第22560號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、宋國維（現另案於臺灣臺中監獄執行中，原審尚未審結）平日使用0000-000000、0000-000000門號行動電話對外聯繫。甲○○綽號「蟑螂」，平日使用0000-000000、0000-000000及0000-000000等門號行動電話對外聯繫，前因竊盜案件（與宋國維等人共同盜採砂石），經臺灣臺中地方法院以95年易字第3918號判處有期徒刑6月確定，並於97年12月1日執行完畢；又於97年10月間因竊盜案件（與謝忠叁等人共同盜採砂石）經同院以98年度訴字第1451號判處有期徒刑6月確定（尚未執行）。潘貴財（經原審法院99年度簡字第17號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，緩刑2年，並向公庫支付新臺幣5萬元，現上訴中）綽號「大牛」，平日使用0000-000000號行動電話對外聯繫。謝忠叁綽號「老仔」，平時使用0000-000000號行動電話對外聯繫，前於97年10月間因竊盜案件（與甲○○等人共同盜採砂石），經同院以98年度訴字第1451號判處有期徒刑6月，緩刑2 年確定，現仍於緩刑期間。而乙○○平時則使用0000-000000號行動電話對外聯繫。

二、宋國維為謀竊取位於臺中縣神岡鄉○○○段後壁厝小段1112號之臺中縣政府公有土地（下稱系爭土地）之砂石，遂先夥同具有犯意聯絡之甲○○擔任盜採砂石現場之負責人兼把風，另外再由甲○○邀集具有犯意聯絡之乙○○於盜採現場擔任把風之人員。宋國維則另僱請具有犯意聯絡之潘貴財擔任挖土機司機、謝忠叁及綽號「阿秋（或阿周）」之真實姓名年籍不詳之成年男子等2人擔任載運砂石之砂石車司機，且由宋國維提供對講機，以利盜採人員於現場作為相互聯繫之用。宋國維及甲○○等人於找妥上開把風人員、挖土機司機及砂石車司機之後，宋國維、甲○○、謝忠叁、潘貴財、乙○○及綽號「阿秋（或阿周）」等人即基於結夥3人以上共同竊盜之接續犯意聯絡，自98年4月7日起至同年月14日凌晨2時許為警查獲為止，每日利用晚上7、8時起至翌日清晨4、5時止之時間，由甲○○與乙○○在系爭土地附近從事現場把風之工作，另由潘貴財駕駛挖土機於系爭土地盜挖砂石後，再交由負責載運砂石之謝忠叁及綽號「阿秋（或阿周）」等人載往附近之砂石場堆置。而謝忠叁等人每車次之載運砂石數量約為12至13米。嗣於98年4月14日凌晨2時許，警方前往系爭土地埋伏查緝時，把風之甲○○見狀隨即以對講機通報後，甲○○、乙○○、謝忠叁及綽號「阿秋（或阿周）」等人即趁黑逃離現場。而駕駛挖土機之司機潘貴財則因逃逸不及，而遭警方當場查獲，並扣得宋國維、甲○○等人所有供竊盜用之無線電對講機1組（含天線、耳機）、手電筒1支及計次碼表（計次次數為87）1個等物，總計盜採外運87車次，盜採之砂石數量約1044米以上。

二、案經臺中縣警察局豐原分局、臺中市警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人甲○○、謝忠叁於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告乙○○於偵查程序中為詰問，但於原審審理中已對證人甲○○、乙○○補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是渠等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。

（二）復按司法院大法官會議釋字第582號解釋前段謂：「最高法院31年上字第2423號及46年臺上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在未經人證之法定調查程序前，該陳述應不得採為不利於其他共同被告之證據。又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之證據？刑事訴訟法第156條第2項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。於92年2月6日公布修正刑事訴訟法時，將第156條第2項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他同被告犯罪事實之認定，自與刑事訴訟法第156條第2項之規定有違。惟查，本件被告甲○○、謝忠叁已於原審審理時，以證人之身分到庭，並在具結負擔偽證罪心理處罰之狀態下，由公訴檢察官、被告乙○○對其行交互詰問，則被告甲○○、謝忠叁在原審審理時所為證述，因已經過具結，且由其餘被告對其行使憲法保障之對質詰問權，本院因認其在原審審判中所為之供述應具有證據能力，得採為證據使用。

（三）刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所調取被告甲○○、乙○○、宋國維等人所使用之上開行動電話之通聯紀錄，本係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開電話門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。

（四）卷附之現場照片、蒐證照片等，因不具供述性，屬於非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

（五）按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告乙○○、謝忠叁於本院準備程序及審判期日，均未對本院下述其餘所引用認定被告乙○○、謝忠叁、甲○○犯罪事實之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及被告謝忠叁於原審及本院均坦承不諱；上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）則矢口否認有擔任現場把風之工作而與其他被告共同盜採砂石之犯行，辯稱：伊住在盜採砂石現場附近，家中經營便當店，因其他被告利用夜間採砂石，影響安寧，宋國維才表示願意向伊訂購便當，伊只是送便當給他們，沒有參與把風云云。經查：

（一）有關被告乙○○參與本案盜採砂石現場之把風工作之事實，業據被告乙○○自己於警詢時供稱：警察來查獲當時，包括我約6～7人一哄而散，因為這是違法的；我在現場負責把風工作，是綽號「蟑螂」的甲○○聯絡我的，而且說工資跟他領取就好，一天新臺幣（下同）2,000元，工作期間約5天，大約可以領取10,000元；他們將砂石載運到現場左側約200公尺的砂石場旁空地堆放；我負責把風之處，離土頭約100公尺，所以不清楚載運多少車次；我除負責把風外，因家裡開便當店，所以順便幫他們送便當及飲料；我是22時就要就位觀察狀況，至於結束時間，原則上是（翌日凌晨）4點前等語（見臺中市警察局中市警刑字第0980061851號卷第37頁至第40頁）。核與證人甲○○於原審審理時證稱：「（問：有無找乙○○到現場？）有，是宋國維叫我去找他的」、「（問：找乙○○到現場做何事？）就是找乙○○到現場拿對講機、幫忙把風」、「（問：把風的報酬？）一天2千元左右」、「我曾經見過他三、四次，但他不是每天去」、「我確實找他（指乙○○）幫忙，是宋國維給我的名單，而且他也確實出現在現場」等語相符（見原審卷第65頁背面至第67頁）。證人甲○○、謝忠叁於偵查中亦均證稱：乙○○是現場把風人員等語（見98年度他字第3432號卷第7頁、第8頁、98年度偵字第9660號卷第24頁、第25頁）。倘被告未參與現場把風，何以對於上開工資、把風地點及堆放砂石地點等情，如此瞭若指掌。

（二）又依卷附共同被告宋國維所使用之0000-000000號行動電話之通聯紀錄顯示，被告乙○○所使用之0000-000000號行動電話，於98年4月8日凌晨5時43分許，與共同被告宋國維所使用之上開行動電話，互有通聯，而當時宋國維行動電話所在之基地台位置，即位於臺中縣神岡鄉○○○段後壁厝小段附近（見98年度他字第3432號卷第86頁）。另依卷附共同被告甲○○所使用之0000-000000號行動電話之通聯紀錄顯示，被告乙○○所使用之0000-000000號行動電話，於98年4月8日凌晨0時37分許、4月8日凌晨5時42分、4月11日凌晨0時43分、4月11日晚間21時12分許，亦與共同被告甲○○所使用之上開行動電話，互有通聯，而當時甲○○行動電話所在之基地台位置，亦位於臺中縣神岡鄉○○○段後壁厝小段附近（見同上他字卷第42頁、第43頁）。再依卷附被告乙○○所持用之0000-000000號行動電話之雙向通聯紀錄，被告乙○○分別於盜採期間（即98年4月7日起至14日凌晨2時為警查獲止）之4月8日凌晨零時3分許、4月9日凌晨1時58分許及深夜11時44分許、4月10日凌晨零時20分許、4月11日凌晨零時43分及深夜22時26分許、4月13日晚上21時55分許、4月14日凌晨零時27分許及凌晨1時26分許、凌晨2時33分許等，均與共同被告甲○○所持用之0000-000000號行動電話有密切之聯繫，且被告乙○○之基地台位置亦位於盜採地點（見同上他字卷第97頁）。則苟被告乙○○真如其所辯僅係單純販售便當於被告宋國維或甲○○等人，被告乙○○何需於盜採期間、盜採地點與同樣負責把風之被告甲○○作如此密切之電話聯繫。

（三）證人即共同被告甲○○於原審審理時復證稱：他們工作時會在傍晚5點及深夜12時吃飯，但不會在凌晨4、5點叫便當等語（見原審卷第67頁）。而證人即共同被告謝忠叁亦證稱：晚上7、8點會吃一次便當，沒有吃過宵夜等語（見原審卷第75頁背面）。經核被告乙○○上開所使用之行動電話與共同被告甲○○、宋國維之通聯時間，有許多是在傍晚或深夜12時以外之時間所撥打。倘被告乙○○僅係與其他共同被告聯繫送便當之事，何需在送便當以外之時間，如此密集之通聯。

（四）被告乙○○固又辯稱：甲○○凌晨4、5點打電話是來聊天的等語（見原審卷第67頁背面），惟證人即共同被告甲○○則證稱：伊與被告乙○○只是認識，沒有特別交情，是宋國維為了採砂石的事介紹才認識等語（見原審卷第67頁）。茲被告甲○○與被告乙○○既無特別交情，衡情，自不可能於凌晨4、5點與被告乙○○打電話聊天。況且，被告乙○○先係供稱到現場是抓鯰魚（見98年度偵字第9660號卷第28頁），嗣又改稱是送便當，前後供述亦不一致，益徵被告乙○○所辯，應係卸責之詞，不足為採。

（五）至於證人即共同被告謝忠叁雖於原審審理時證稱：伊在工地沒有看過被告乙○○等語（見原審卷第75頁）。惟證人謝忠叁同時亦證稱：現場有多少人負責把風，伊不清楚，也不知道把風的人站在何處，現場的人並不是每個人都認識等語（見原審卷第76頁）。從而證人即共同被告謝忠叁證稱沒有在現場看過被告乙○○之證詞，亦不足為被告乙○○有利之認定。

（六）綜上所述，被告乙○○辯稱與共同被告甲○○、宋國維通電話，只是代送便當一情，顯與事實不符。被告乙○○縱有提供便當之事實，惟其亦確實參與現場把風工作等情，堪以認定。

（七）此外，復有挖土機1部（已由檢察官責付保管予同案被告潘貴財）、無線電對講機1組（含天線、耳機）、手電筒1支及計次碼表（計次次數為87）1個等物扣案可據；復有查獲盜採現場及扣案物等蒐證相片計11張、被告甲○○、謝忠叁及乙○○等人相互指認同案被告持用行動電話關係圖及指認同案被告潘貴財、宋國維、丙○○、乙○○及甲○○等人之刑事檔案相片各1份、被告謝忠叁及乙○○等人分別確認自行持用0000-000000、0000-000000等號行動電話基地台位置1份）在卷可稽，足認被告甲○○、謝忠叁2人自白犯罪與事實相符，是被告甲○○、乙○○、謝忠叁之犯行，事證明確，均堪認定。

三、核被告3人所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜罪。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本案被告甲○○係先與宋國維就盜採砂石之犯行商議後，再由被告甲○○負責聯繫被告乙○○；宋國維負責聯繫被告潘貴財及謝忠叁等人，實則被告乙○○、潘貴財、謝忠叁等人並無直接進行犯罪謀議；然觀諸前揭判例意旨，被告等人既屬間接聯絡竊盜犯罪，仍應論以共同正犯。是被告3人就上開犯行，與被告宋國維、潘貴財及綽號「阿秋（或阿周）」之真實姓名年籍不詳之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又95年7月1日起，刑法已刪除連續犯之規定，而修正刑法刪除第56條連續犯之理由四載明：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」。本件被告等人上開所犯之刑法第321條第1項第4款之罪，若將被告等人先後多次盜採砂石之行為分論併罰，恐有過度評價，違反罪責相當原則，且事實上亦無從計算正確次數，進而予以數罪併罰之可能。而按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。則本件被告等人自98年4月7日起至同年月14日凌晨2時許為警查獲為止，其間先後多次在同一地點盜採砂石之犯行，因其時間、空間密接，係基於單一竊取砂石決意之接續實施，僅侵害一個法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯，而為包括之一罪。查被告甲○○有犯罪事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第22頁），其前受有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審經審理結果，認為被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告甲○○與同案被告宋國維為本案主謀，分別邀集被告乙○○、謝忠叁、潘貴財等人為現場把風人員、砂石車司機、控土機司機共犯本案，其惡性較重，且其年輕力壯，不思以正當方法賺取財物，猶於前案與宋國維等人共同盜採砂石後，再為本案犯行，顯見不知悔改，已不宜寬縱；復觀諸本件遭盜採砂石數量達1044米以上，損害國家對國有財產之權益並非輕微，原審法院僅量處有期徒刑8月，顯然不足以達到懲罰犯罪之效果。檢察官上訴意旨認原審法院對被告甲○○之量刑過輕，並執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○竊取國有土地及河川地之土石方，攸關國家水土保持及水利建設之健全發展，且中央及各級地方政府亦一再透過電子或平面媒體，宣示愛護土地、保護河砂、杜絕外運之嚴正立場，以謀河道及河岸之完整，並確保沿岸居民之生活品質免於遭受不肖砂石業者恣意盜挖侵害，乃其猶無視於此，任意共同盜採砂石，破壞國土完整甚鉅，該等遭盜採砂石之土地，成為巨大窟窿，雨後積水，危害當地居民安全，犯罪所生侵害並非輕微；再參以其犯後坦承犯行，態度良好，及上開撤銷原判決之量刑所考量之事項等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。而按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款及第3項規定，得宣告沒收，係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年度台上字第3603號判決意旨參照）。本件扣案之挖土機1台，雖係被告潘貴財所有，且為供竊盜砂石所用，惟其價值不斐，如諭知沒收，相較於被告等人對於本案法益之侵害，實有逾相當性之原則，本院認尚無宣告沒收之必要。惟其餘扣案之無線電（含天線、耳機）1組、手電筒1支及計次碼表1個，係同案被告宋國維等人所有供本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。另扣案之行動電話SIM卡3片，雖係被告甲○○所有，惟尚難認與本件盜採砂石之犯行，有直接之關聯，爰不為沒收之宣告。

五、又原審經審理結果，認為被告乙○○、謝忠叁之上開犯行，事證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第4款、第38條第1項第2款等規定，並審酌其等參與竊取國有土地及河川地之土石方，破壞國土完整甚鉅，且危害當地居民安全，其等之主觀惡性均屬重大，犯罪所生侵害亦非輕微；再參以其等之犯罪動機、手段、目的、於本案盜採砂石之分工情形，及被告謝忠叁已有盜採砂石之前科，猶不知悔改，以及被告謝忠叁犯後坦承犯行，被告乙○○雖否認犯罪，惟係初犯等一切情狀，均量處被告乙○○、謝忠叁有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準，經核原審此部分認事用法，核屬正確，量刑亦無不當，檢察官上訴雖以被告謝忠叁已有盜採砂石前科，竟再為本案犯行，惡性非輕，及被告乙○○雖係初犯，然犯後飾詞狡卸，毫無悔意，實不宜寬縱，且審諸本件遭盜採砂石數量達1044米以上，損害國家對國有財產之權益並非輕微，而認原審對被告乙○○、謝忠叁之量刑過輕等語，惟查被告謝忠叁、乙○○均非本案主謀，分受同案被告宋國維、甲○○之邀集，分別擔任砂石車司機及現場把風人員，並獲取固定酬勞，其等所得利益不多，且觀被告謝忠叁僅受國小教育程度（見臺中市警察局中市警刑字第0980061851號卷第23頁被告謝忠叁警詢筆錄、本院卷第77頁被告謝忠叁全戶戶籍資料所載），所受學校教育有限，且其體型瘦小，並已年逾63歲，應屬在家含飴弄孫、享受清福之際，卻猶須駕駛砂石車在外地奔波操苦，難謂無可同情之處，且依其全戶戶資料觀之（見本院卷第74頁至第78頁），其家中尚有亦年逾花甲之妻及年僅2歲餘之幼孫，顯見其所稱家境欠佳，有孫待養等情，非無可信，又其犯後復始終坦承犯行，配合偵審程序，經本院再三斟酌上情後，仍認尚無對其宣告逾6月有期徒刑之必要；而被告乙○○前無不良素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第20頁），其僅受高職肄業教育程度（見本院卷第29頁被告乙○○個人基本資料所載），所受學校教育亦屬有限，茲因其一時失慮，致觸刑章，既非主犯，科刑亦不宜過重，原審因此量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，亦無不當，是檢察官上訴以原審對其等量刑過輕，及被告乙○○上訴猶執前詞否認犯行而均指摘原判決不當，均無理由，應併予駁回。

六、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。