臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2482號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2482號

上訴人

即被告

林靖芳

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2810號中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第3157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林靖芳前曾於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治。嗣因停止戒治付保護管束，又經裁定撤銷停止戒治，再施以強制戒治，至92年4月27日戒治期滿執行完畢，並為臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第118、119、120號為不起訴處分確定。惟其於上開強制戒治執行完畢釋放後，於5年內即93年間即再犯施用第一、二級毒品等罪，而經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第1414號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；同年間又犯施用第一、二級毒品等罪，由臺灣南投地方法院以93年度訴字第637號、93年度投刑簡字第644號各判處有期徒刑7月、5月確定；同年間再犯竊盜罪，為臺灣南投地方法院以93年度投刑簡字第687號判處有期徒刑6月確定；上開各罪並經臺灣南投地方法院以94年度聲字第254號定應執行有期徒刑2年6月確定。然林靖芳再於94年間因犯施用第一、二級毒品等罪，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第135號各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年確定；同年間復犯偽造文書罪，另為臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2088號判處有期徒刑3月確定；上開所犯3罪，後由臺灣臺中地方法院以95年度聲字第1814號定應執行有期徒刑1年3月確定。嗣上述於93及94年間所犯之罪，經接續執行，於96年2月12日因縮短刑期假釋出監，但林靖芳在假釋期間內，復於96年8月間犯施用第一級毒品罪，由臺灣南投地方法院以97年度訴字第130號判處有期徒刑10月確定，上開假釋並被撤銷，且前述於93及94年間所犯各罪經裁定減刑，再與96年8月間所犯之施用第一級毒品罪接續執行後，於98年1月31日始縮刑期滿而執行完畢。

二、詎林靖芳仍未遠離毒品，復基於施用第一級毒品之犯意，於99年3月3日晚間約10時許，在其位於南投縣南投市○○路之租住處，將第一級毒品海洛因少許置入針筒內摻水後，以注射之方式，施用海洛因1次；又另行起意，於當日某時，亦在該址，將第二級毒品甲基安非他命少許置於吸食器內，再引火燒烤吸食器下方，待甲基安非他命霧化成氣體後，以吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因林靖芳係南投縣政府警察局南投分局列管之毒品人口，經警方通知於99年3月4日上午9時許到場接受採尿送檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始查獲上情。

三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查本件在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為之陳述經援引為證據者（包括書面陳述），因檢察官、上訴人即被告林靖芳（下稱被告）於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，均有證據能力。

二、實體部分：

㈠前揭被告林靖芳施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命等犯罪事實，業據其於檢察事務官詢問、原審及本院審理時均自白認罪在卷（見第3157號偵查卷第19頁、原審卷第27頁反面至28頁、本院卷第193頁反面）。復查：

⒈被告乃南投縣政府警察局南投分局列管之毒品人口，經警方通知於99年3月4日上午9時許到場接受採尿送檢驗後，確呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應等事實，有南投縣政府警察局南投分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表及詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告共3紙附卷可稽（見第670號偵查卷第25至27頁）。由是足見前述被告於偵查及審判中歷次所為認罪之自白，確與事實相符，亦可採為證據。

⒉又前開犯罪事實欄之所載被告曾於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，至92年4月27日戒治期滿執行完畢，惟其於5年以內，即於93及94年間已多次再犯施用第一、二級毒品罪等事實，除為被告所不爭執外，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑。

⒊綜上所述，本件事證明確，被告係經強制戒治執行完畢釋放後，5內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，故前揭施用第

一、二級毒品等犯行，均已足可認定。

㈡核被告林靖芳所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同法條第2項之施用第二級毒品等罪。被告各次為施用而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論並罰。復查被告有如前揭犯罪事實欄之所載前案紀錄，經判處徒刑確定，並已執行完畢等事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1份在卷可按，其受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，皆加重其刑。原審法院以被告前開施用第一、二毒品等犯行明確，乃適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，就其所犯2罪分別量處有期徒刑1年及6月，並定應執行有期徒刑1年2月，核其採證認事及用法，並未違反一般經法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥當，尚無違背罪刑相當原則、比例原則，定應執行刑部分也合於內部性界限及外部性界限，並無權力濫用或違反法律目的之情形可指，故應予維持。

㈢被告雖提起上訴，理由略以其已於原審供出所施用毒品之來源係彭仁杰，但原審卻未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，顯有違誤云云。惟查：

⒈被告所稱毒品來源之彭仁杰，其真實之身分及年籍詳如本院卷第34頁之「個人基本資料查詢結果」所示，此業據被告於本院審理時肯認無誤（見本院卷第60頁反面）。而被告於原審供述彭仁杰之後，經該院函請南投縣政府警察局南投分局調查（見原審卷第34頁），嗣為臺灣南投地方法院檢察署以100年度偵字第212號案進行偵辦，此亦有該署100年1月20日投檢茂淑100偵212字第1344號函在卷足憑（見本院卷第136頁）。復參本院所查得關於上述彭仁杰最新之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院卷第163至165頁），彭仁杰最近經檢察官偵辦違反毒品危害防制條例之案件並經提起公訴者，確實只有臺灣南投地方法院100年度偵字第212號案無誤。然依上開起訴書犯罪事實欄之所載，被告向彭仁杰取得毒品之情節為：「彭仁杰於98年9月間某日，在南投縣埔里鎮某汽車旅館內，無償轉讓第一級毒品海洛因0.3公克予林靖芳，供林靖芳施用；彭仁杰又於99年2月10日某時，因林靖芳介紹何川田向彭仁杰購買毒品，因而在南投縣國姓鄉北山村某處，無償轉讓第一級毒品海洛因0.3公克予林靖芳，供林靖芳施用；復於於99年2月13日農曆過年前某日，在南投縣國姓鄉北山村某處，無償轉讓第一級毒品海洛因0.3公克予林靖芳，供林靖芳施用」（見本院卷第176至177頁）。則首先可予確定者，乃本件被告所犯施用第二級毒品之部分，因彭仁杰並無任何販賣或轉讓甲基安非他命給被告而經起訴之犯行，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，而無可就此部分減輕其刑。至彭仁杰雖經查獲於：①98年9月間某日、②99年2月10日某時及③99年2月13日農曆過年前某日，先後共轉讓海洛因給被告3次；然被告業於本院審理時供承於上開①之時間所取得海洛因已當場施用完畢，又於②之時間所取得部分，亦於取得當天施用完畢，另於③之時間所取得者，若非取得當天即施用完畢，亦不超過24小時即施用完等語（見本院卷第181頁反面）；且徵諸一般經驗法則，彭仁杰上開各次所轉讓給被告施用之海洛因數量均不多，被告應無可能留至本件於99年3月3日晚間約10時許始予施用，是被告向本院供述上開3次均已於取得之當日或不逾24小時即施用完畢等語，應屬實可採；換言之，上開彭仁杰所轉讓給被告共3次之海洛因，殊非被告於本件所施用海洛因之來源。從而，本件實無可認被告於99年3月3日晚間10時許，在租住處所施用之海洛因，亦係來自彭仁杰；遑論彭仁杰除被起訴上開①至③等3件轉讓海洛因給被告等犯行外，並未再經查獲其他販賣或轉讓海洛因給被告之事實。準此以解，有關被告於本件所犯施用第一級毒品罪部分，仍與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從減輕其刑。

⒉此外，被告於本院最後行言詞辯論時又辯稱：於99年3月間那段期間，房東都有見過她去找彭仁杰，另也可傳喚案外人何川田，以證明其於本件所施用之毒品確係來自彭仁杰云云（見本院卷第193頁反面）。惟按「毒品危害防制條例第十七條所謂『供出毒品來源，因而破獲者』，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認」（最高法院98年度台上字第1765號判決意旨參照）；查被告上開聲請再調查其所稱之房東及案外人何川田等部分，因已無從期待偵查機關可在本院辯論終結前因而破獲，故不予調查，附此敘明。

⒊承上所述，被告上訴指其於本件所犯2罪，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應減輕其刑云云，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。