臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2499號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2499號

上訴人

即被告

王桂鴻

指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2181號中華民國99年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12655號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王桂鴻前曾於：（一）民國86年10月3日，因傷害案件，經臺灣新竹地方法院以86年度易字第1267號判處有期徒刑7月確定；（二）又於87年7月8日、88年5月26日，因毀損、傷害致死案件，由臺灣高等法院臺中分院分別以87年度上訴字第1188號、87年度上更一字第470號案件分別判處有期徒刑6月、有期徒刑14年，褫奪公權6年確定；（三）再於86年8月20日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以86年度訴字第606號判處有期徒刑2年，上訴後，於86年12月3日因撤回上訴而告確定，嗣由臺灣高等法院以97年度聲減字第101號，就上開（一）所示之傷害及（二）所示之毀損之宣告刑各予以減刑，並裁定與前開其餘不應減刑之（二）所示之傷害致死罪及（三）所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪所處之刑，應執行有期徒刑16年2月，褫奪公權6年確定，上揭有期徒刑部分之刑期經入監執行後，於98年2月24日假釋出監並付保護管束（假釋期滿日期為101年4月28日）。詎仍不知警惕，明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、子彈，非經主管機關許可，不得非法寄藏、持有，竟基於未經許可，寄藏槍枝、子彈之犯意（寄藏之初，無供以犯罪之意），於99年3月間某日，在臺中市中國醫藥學院附設醫院病房內，因受真實姓名、年籍均不詳之已成年友人陳志銘（已於99年4月間死亡）之託，代為保管陳志銘所交付具有殺傷力之捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈14 顆，並先持往大肚山區藏放，再帶回其位於新竹市○區○○路418巷7弄7號住處放置，期間並曾攜帶前開手槍、子彈南下臺中市。迨於99年5月25日晚上11時許，王桂鴻攜帶上開制式手槍、子彈前往不知情之友人王兆毅（已由檢察官為不起訴之處分）之兄王文洋（亦不知情）所經營位在臺中市○○路之香水會館酒吧消費，得知王文洋因與林泰宇存有債務糾紛，將約在臺中市○○區○○路3段111號風尚人文咖啡館門口見面商談債務之事，王兆毅擔心王文洋之安危欲予尾隨，王桂鴻遂搭乘王兆毅駕駛之車牌號碼2757-ZE號自小客車同往，另王兆毅之三名友人顏旻群、蔡瑞銘、顏誠霖則各開一部車前往。翌（26）日零時許，在該風尚人文咖啡館門口，林泰宇一方共有三部車七人到場（林哲弘駕駛車牌號碼2929-SC號自小客車搭載林泰宇、詹畬珽，林泓賓單獨駕駛車牌號碼5252-WB號自小客車，楊謹丞駕駛車牌號碼2225-NB號自小客車搭載張烝豪、葉珀禕），同日零時13分許，王文洋獨自駕車抵達，王兆毅與王桂鴻亦隨後同車到達。詎王桂鴻下車後見林泰宇一方有數部車在場，其中車牌號碼2225-NB號自小客車欲駛離原位置、後方乘客將車窗搖下，誤認對方持有槍械，其因上開乘客將車窗搖下，已明知該車內有駕駛（楊謹丞）、乘客（張烝豪、葉珀禕）數人，並可預見如持殺傷力強大之制式手槍朝該車內射擊，將可能擊中車內之人員，而導致射擊他人致死亡之結果，竟仍基於縱因開槍而生車內人員死亡之結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，持上開具殺傷力之制式手槍，近距離朝該自小客車射擊子彈3發（其射擊之子彈3顆之彈道方向分別如下：1、由車輛右前方往左後方射擊，由引擎室右前側面板金射入引擎；2、由車輛右側以接近正射之角度射擊，由右前門板金射入；3、由車輛右後方往左前方射擊，由車輛右後方車門板金射入貫穿門板。毀損車輛部分，未據告訴），其中上開2所示之子彈1發貫穿右前車門板金，並擊中乘坐在副駕駛座之乘客張烝豪之左小腿，使張烝豪受有左側小腿槍傷之傷害，經楊謹丞駕車速將其送往中山醫學大學附設醫院大慶分院急救，始倖免於難，至楊謹丞、葉珀禕2人則均未遭射中而未遂。旋由員警據報於同日凌晨零時20分許至4時許，在上開案發現場即臺中市○○路○段111號附近慢車道之道路邊緣線上發現已擊發之口徑9mm制式彈殼1顆，及在車牌號碼2225-NB號自小客車內採獲彈頭2顆，經拆解左前門板於其內發現口徑9 ㎜制式金屬包衣碎片1片及鉛心碎片1片等物。嗣王桂鴻於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開寄藏手槍、子彈及殺人未遂之犯罪之前，託請不知情之姓名、年籍不詳之友人以電話向警方自首，並於同日下午11時30分許，在與警方約定見面之地點即臺中市南屯區○○○路口，主動將上開制式手槍1枝及子彈11顆取交警方扣案而報繳其全部寄藏持有之槍彈，並向員警供承其有未經許可，寄藏手槍、子彈之犯行，且坦認其即為在上開槍擊現場持槍射擊之人而自首，並自動接受裁判。

二、案經王桂鴻向臺中市警察局第六分局自首，並由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向

察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向

上字第949號判決意旨參見）。本件證人顏旻群、蔡瑞銘、顏誠霖、王文祥、王兆毅等人於檢察官偵訊時具結所為之陳述，本院審酌前開證人於檢察官偵訊時，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其辯護人於本院均未具體提出、主張任何可供證明前揭證人於檢察官偵訊時具結所為之陳述，究有如何「顯有不可信之客觀情況」之事證，以供本院得以調查審認，足認上開證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，得為證據，而有證據能力。

（二）又卷附之照片（含監視器錄影畫面之翻拍照片），均屬機械性紀錄特徵，即認識對象者為照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入特定設備內，並還原於照相紙及播放設備上，故照相中及監視器錄影光碟畫面與光碟翻拍相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面與翻拍照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告及其辯護人對於本案卷內之照片，均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854 號判決意旨參見）。

（三）扣案之捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈11顆等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而訴訟當事人對於警員查扣之過程亦均未表示異議，未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

（四）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之制式半自動手槍及子彈等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。

（五）卷附之中山醫學大學附設醫院出具之診斷證明書，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟訴訟當事人及被告之辯護人迄本院言詞辯論終結前並未聲明異議，復經本院審酌上開診斷證明書乃醫院醫師本於專業知識所作成，復具有相當之中立性，又查無其他顯有不可信之情況，且與本案被告所為殺人未遂之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認應有證據能力。

（六）按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，以下所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第32頁反面），且經本院於審理一造辯論時依法提示，由檢察官、及被告之辯護人表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無非法或不當之情形，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

二、被告王桂鴻於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭。被告於本院準備程序就上揭未經許可，寄藏手槍、子彈之事實坦承不諱，而被告於本院準備程序固坦認有於99年5月26日凌晨0時13分許，在臺中市○○區○○路3段111號風尚人文咖啡館前，持上開受託寄藏之手槍、子彈射擊3發，其中1發擊中被害人張烝豪，使被害人張烝豪受有左側小腿槍傷之傷害等事實，然矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時對方車輛左側後座乘客將車窗搖下，伊誤認對方有槍，才開槍嚇阻，伊只是要嚇嚇對方而已，且係朝車輛下方開槍，並無殺人之犯意云云。惟查：

（一）有關未經許可，寄藏手槍、子彈部分：

１、被告基於未經許可，寄藏槍枝、子彈之犯意（寄藏之初，無供以犯罪之意），於99年3月間某日，在臺中市中國醫藥學院附設醫院病房內，因受真實姓名、年籍均不詳之已成年友人陳志銘（已於99年4月間死亡）之託，代為保管陳志銘所交付具有殺傷力之捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈14顆，並先持往大肚山區藏放，再帶回其位於新竹市○區○○路418巷7弄7號住處放置，期間並曾攜帶前開手槍、子彈南下臺中市等情，已迭據被告於警詢、偵查、原審及本院供承無訛（見中分六警偵字第0990017369號卷第13、14頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12655號卷第56頁、原審卷第11頁、第29頁反面、第69頁、本院卷第32、33頁）。

２、又被告交付與警方扣案之手槍1支、子彈11顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑子彈11顆，均係口徑9㎜制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認均具殺傷力，另送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），研判係口徑9㎜制式半自動手槍，為捷克CZ廠75型，槍身上字樣為090233，滑套及槍管上字樣為090721，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等情，有該局99年6月21日刑鑑字第0990074534號鑑定書在卷可稽（見99年度偵字第12655號卷第105至第108頁），並有上開具殺傷力之制式半自動手槍1枝、子彈11顆（其中4顆於鑑定時經試射）扣案可佐，被告上開自白堪認與事實相符而為可信，被告未經許可，寄藏手槍、子彈之犯行足以認定。

（二）關於殺人未遂部分：

１、查王文洋因與林泰宇存有債務糾紛，雙方相約於99年5月26日零時許，在臺中市○○區○○路3段111號之風尚人文咖啡館門口見面商談，王文洋一方共有王文洋（單獨駕駛自小客車）、王兆毅、被告（共乘2757-ZE號自小客車）、顏旻群、蔡瑞銘、顏誠霖（各駕駛自小客車）先後抵達現場；林泰宇一方則有林泰宇、詹畬珽、林哲弘（共乘2929-SC號自小客車）、林泓賓（單獨駕駛5252-WB號自小客車）、楊謹丞、張烝豪、葉珀禕（共乘2225-NB號自小客車）到場，被告並持前開制式手槍朝2225-NB號自小客車射擊3發子彈，其中1發子彈貫穿2225-NB號自小客車右前車門板金，擊中副駕駛座乘客張烝豪之左小腿，使張烝豪受有左側小腿槍傷之傷害等情，為被告於本院所是認，且有證人楊謹丞、葉珀禕、林泓賓、詹畬珽、林哲弘、林泰宇於警詢（見中分六警偵字第0990017369號卷第46至第61頁、第71至第83頁）、證人王文洋、顏旻群、蔡瑞銘、顏誠霖於警詢（見同上警卷第第29至第45頁）、證人王兆毅、王文洋、顏旻群、蔡瑞銘、顏誠霖於偵查中（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12655號卷第30至53頁）及證人即被害人張烝豪於警詢（見中分六警偵字第0990017369號卷第26至第28頁）、原審審理時（見原審卷第63頁反面至第66頁反面）之證述，並有中山醫學大學附設醫院診斷證明書1份（見原審卷第20頁）在卷可稽。而證人詹畬珽、林哲弘於警詢雖曾指認王兆毅為開槍之人云云，然為證人王兆毅於警、偵訊堅決否認，且證人林泰宇於警詢證述其於案發前曾與綽號大頭之王兆毅見面洽談債務糾紛之事，卻未指認王兆毅為開槍之人，又被告自首堅稱其確係開槍者，本院復查無被告有何不實自首之動機與積極事證，綜上事證，堪認證人詹畬珽、林哲弘前揭於警詢之指證，容屬有誤。

２、又經警方於案發後之99年5月26日凌晨零時20分許起至凌晨4時0分許，勘查槍擊現場即臺中市○○路○段111號風尚人文咖啡館前及其周邊道路，於前開槍擊現場慢車道之道路邊線上發現已擊發之口徑9㎜（9X19㎜）制式彈殼1顆，又經勘察被害人張烝豪乘坐之車牌號碼2225-NB號自小客車，共可重建3處彈道，彈道1：彈道方向研判由車輛右前方往左後方射擊，由引擎室右前側面板金射入引擎室，經以探針檢測結果未貫穿防火牆；彈道2：彈道方向研判由車輛右側以接近正射之角度射擊，由右前門板金射入，其彈道路徑為右前駕駛座門板→右前座座椅→被害人張烝豪左小腿→左前門板喇叭內，經拆解左前門板於其內發現口徑9㎜制式金屬包衣碎片1片及鉛心碎片1片；彈道3：彈道方向由車輛右後方往左前方射擊，由車輛右後方車門板金射入貫穿門板後，於車內地板上造成跳彈，且於右前駕駛座地板上發現彈頭，該彈頭研判係口徑9㎜制式金屬包依彈頭（含鉛心，其上具6條右旋來復線），上述彈道2並造成乘坐於右前座之被害人張烝豪左小腿槍傷，經檢視上開槍擊現場遺留之彈殼1顆及車牌號碼2225-NB號自小客車車內彈頭2顆，研判均為口徑9㎜之制式彈頭、彈殼，彈頭上均具6條右旋來復線，刻痕深度均勻，來復線邊緣清晰，另彈殼經擊發後未產生嚴重變形，據此研判應係由制式槍枝擊發之可能性大等情，有臺中市警察局現場勘察報告（含採證相片共計37幀）在卷可考（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12655號卷第66至87頁）。

３、按刑法第13條第1項規定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念（最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨參照）。又殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然行為人加害下受情形、所用兇器為何、被害人受傷部位及傷勢輕重等情，雖不能執為認定殺人犯意有無之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形，佐以其所執兇器、致傷結果等予以綜合觀察論斷。

４、本件被告犯案時所持用之扣案制式手槍暨其內裝填之口徑9MM之制式子彈，威力強大，可輕易取人性命，以被告行為時已年過30歲之年齡（有被告之年籍資料在卷可考）、智識程度、前曾違犯槍砲彈藥刀械管制條例案件之生活經驗（參見本院卷第17頁之臺灣高法等院被告前案紀錄表），當知之甚詳。參以被告在原審審理時先後供稱伊開槍時距離2225-NB號自小客車約10公尺等語（見原審卷第29頁反面），及伊等到達後，停在王文洋車子後面，對方停在伊等後方的車子三輛就開車燈要轉出來，開到伊等旁邊，被害人乘坐那輛車的後座車窗搖下來，伊以為他有攜帶武器，所以就開槍，雙方距離約4、5公尺等語（見原審卷第67頁），暨證人即被害人張烝豪在原審審理時證稱「（問：到了風尚發生何事？）我不知道，我沒有下車，楊謹丞開車到文心路的路邊停車，我們三人都沒有下車，之後對方的車就從我們的後面開過來，我在車上看到楊謹丞的朋友從別部車子下車，跟對方談。」、「（問：你如何發現受傷？）後來一排車子從我後面來，有人跑出來喊說不要跑，我們就開車要離開，要離開時，就有人對著車子開槍，我才受傷。」、「（問：你坐那個位置，何處受傷？）我坐在副駕駛座，我左小腿受傷。」、「（問：你當時聽到幾聲槍響？）三聲。」、「（問：你受傷的槍是從何處來？）從我的右邊，當時我的右腳抬起來，放在車子副駕駛座前方置物櫃下的杯駕上，左腿平伸，因為我聽到槍聲身體才躲下去，怕槍從車窗玻璃穿過，因為怕槍從車窗玻璃穿過，我的頭部高度已經低於車窗玻璃下方。」、「（問：你可以確定，你受的傷不是第一聲槍所造成？）可以確定。」、「（問：事後你有無檢視楊謹丞那部車子有幾個彈孔？）有三個，警察有檢視有三個洞，槍孔都在車子的右邊，一個在前面引擎，一個在副駕駛座的門，一個在車子的後半部。」、「（問：後來你的傷口處理情形？）有縫合，縫三針，穿透左小腿，沒有住院。」等語（見原審卷第65至66頁），足徵被告當時係近距離持槍朝欲駛離之車牌號碼2225-NB號自小客車，接連射擊3發子彈，並非朝地面射擊，且被告於開槍射擊前既已見上開自小客車後座乘客搖下車窗，則被告於開槍時對於該車牌號碼2225-NB號自小客車內，除有駕駛外，另有其他乘客在車內，自亦明知。依上開被告犯案之事發全部過程觀之，被害人張烝豪遭擊中之部位雖係左小腿，然被告為一智識成熟之成年人，明知其寄藏持有之捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈14顆，殺傷力甚為強大，亦可預知一般在車內之駕駛人及乘客，因在車內採取坐姿，其頭、胸、腹部等身體重要部位均集中接近在車內座位空間，且車內人員於聽聞槍聲後更易出於本能而朝腳部下方處躲藏，竟仍近距離持前開殺傷力強大之制式手槍朝自小客車車身往內射擊，被告對於其所擊發之制式子彈3顆，極可能射中車內乘客而發生死亡之結果，自無不可預見之理，乃被告竟仍持前開裝有制式子彈之制式手槍1枝，於短距離內朝由楊謹丞駕駛、車內另有乘客張烝豪、葉珀禕乘座之自小客車車身連開3槍射擊，足認被告對於因此而生擊中車內駕駛或乘客而導致其等死亡之結果，與其本意並不相違背，且其中一發子彈，確已擊中被害人張烝豪之左小腿，被告具有不確定之殺人故意甚明。是被告辯稱：伊係朝下方射擊，並無殺人之未必故意云云，實無可採；又被告另以其僅係要嚇嚇對方云云而為置辯之部分，衡情一般持槍對空鳴槍，已足以達到阻嚇對方之效果，被告捨此未為，而係採取持殺傷力強大之制式手槍逕朝在射程範圍內之上開自小客車平行射擊，足認被告辯稱其只是要威嚇對方，並無殺人之故意云云，顯係事後卸責之詞，委無可採。此外，復有監視器錄影畫面翻拍照片5幀在卷可稽（見中分六警偵字第0990017369號卷第108至110頁），並有上開具殺傷力之制式半自動手槍1枝、子彈11顆（其中4顆於鑑定時經試射）扣案可佐，被告上揭殺人未遂犯行，亦足認定。

（三）按刑法所定之自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如行為人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑之條件。至於所表明之內容祇須足使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要，縱犯罪之人對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力。另自首之動機為何，並無限制，犯罪之人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關（最高法院99年度臺上字第7333號刑事判決意旨參照）。本件被告案發後係於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開寄藏手槍、子彈及殺人未遂之犯罪之前，託請不知情之不詳友人以電話向警方自首，並於99年5月26日下午11時30分許，在與警方約定見面之地點即臺中市南屯區○○○路口，主動將上開制式手槍1枝及子彈11顆取交警方扣案而報繳其全部寄藏持有之槍彈，並向員警供承有前開寄藏手槍、子彈之犯行，且坦認其即為在上開槍擊現場持槍射擊之人而自首，並自動接受裁判而自首，且自動接受裁判等情，業據警方於被告之警詢筆錄1份載明（見中分六警偵字第0990017369號卷第10至16頁）。雖被告事後就其上開持槍射擊之行為辯稱其主觀上並無殺人之故意云云，惟依上開說明，被告既確係於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未查悉於槍擊現場持槍射擊子彈者之真實身分之前，主動告知警方於前開現場持槍射擊之人為其本人而自首供承犯罪之客觀情節，縱被告就其主觀犯意有所辯解，仍無礙於此部分自首之成立，被告所為殺人未遂犯行，有刑法第62條自首規定之適用。又被告向警方自首未經許可，寄藏手槍、子彈犯行時，已報繳其全部持有之槍、彈一節，亦據被告於本院準備程序供明（見本院卷第33頁），且本院復查無被告所報繳者非其持有全部槍砲、彈藥之不利事證，於無積極證據足以推翻被告上開供述之情況下，堪認被告於本院準備程序供稱扣案之槍彈係其因寄藏而全部所持有之槍、彈等語為可採。被告就未經許可，寄藏手槍、子彈之犯行自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，同時符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，惟因槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段之規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度臺上字第615號刑事判決意旨參照），附為敘明。綜上所陳，本件事證明確，被告前揭犯行均洵足認定。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪（起訴書犯罪事實欄已載明被告未經許可寄藏手槍、子彈之事實，惟起訴書論罪法條誤載被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，尚有未洽，併予敘明）、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告以一寄藏之意思而同時持有制式半自動手槍1枝及制式子彈14顆，其持有之行為，係其寄藏行為之當然結果，不再論以未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪。被告以一寄藏行為同時觸犯未經許可寄藏手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。又被告持上開制式手槍對被害人張烝豪、楊謹丞、葉珀禕擊發子彈3 顆，就各個被害人而言，被告係於密切接近之時、地，就殺人未遂之同一犯罪構成事實，本於單一犯意而接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，均屬接續犯，應各僅論以一殺人未遂罪；且被告以一行為同時殺害被害人張烝豪、楊謹丞、葉珀禕3人而未遂，亦係以一行為觸犯3個殺人未遂罪之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重（指被害人張烝豪部分）之殺人未遂罪處斷（起訴書犯罪事實欄已載明被告係持槍對被害人楊謹丞張烝豪、葉珀禕3人共乘之車牌號碼2255-NB號自小客車開槍射擊而殺人未遂之事實，惟起訴書理由欄漏未就被告上開以一行為殺害被害人張烝豪、楊謹丞、葉珀禕3人未遂之行為，論以想像競合犯，並依刑法第55條之規定從一重處斷，尚有未合）。按寄藏槍、彈罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，至行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後始另起意犯他罪，二罪間應予數罪併罰（最高法院95年度臺上字第1318號刑事判決意旨、最高法院88年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）；被告寄藏前開手槍、子彈時，並無供以犯罪之意一節，已據被告於本院準備程序陳明（見本院卷第33頁），被告於寄藏手槍後，另行起意犯上開殺人未遂罪，依前說明，被告所為未經許可寄藏手槍及殺人未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已著手於殺人之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再本件被告案發後係於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開寄藏手槍、子彈及殺人未遂之犯罪之前，託請不知情之姓名、年籍不詳之友人以電話向警方自首，並於99年5月26日下午11時30分許，在與警方約定見面之地點即臺中市南屯區○○○路口，主動將上開制式手槍1枝及子彈11顆取交警方扣案而報繳其全部寄藏持有之槍彈，並向員警供承有前開寄藏手槍、子彈之犯行，且坦認其即為在上開槍擊現場持槍射擊之人而自首，並自動接受裁判而自首，且自動接受裁判等情，已於上開理由欄二、（三）中敘明，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，就被告所為未經許可寄藏手槍之罪，減輕其刑（本院酌以被告係於持所寄藏之槍彈供以犯殺人未遂罪後，始行自首及報繳上開全部槍砲、彈藥等情，認以依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定對被告減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附予敘明），及就被告所犯殺人未遂罪，依刑法第62條前段之規定，遞減輕其刑。

（二）原審認被告王桂鴻分別涉犯未經許可寄藏制式手槍罪及殺人未遂罪，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。然查：１、被告就未經許可，寄藏手槍、子彈之犯行（應依想像競合犯從一較重之未經許可寄藏手槍罪處斷）自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，同時符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，惟因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，為刑法第62條但書之特別規定，自應優先適用，已於上開理由欄

二、（三）敘明。原審判決就被告上開未經許可寄藏手槍罪，誤為適用刑法第62條前段之規定減輕其刑，有所違誤。２、起訴書犯罪事實欄已載明被告係持上開手槍同時對被害人楊謹丞、張烝豪、葉珀禕3人共乘之車牌號碼2255-NB號自小客車開槍射擊子彈3顆而殺人未遂之事實，故被告係以一持槍射擊子彈3顆之接續行為（對同一被害人而言，各屬接續一罪），同時對車內之被害人楊謹丞、張烝豪、葉珀禕3人著手為殺人之行為而未遂，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一情節較重（指被害人張烝豪部分）之殺人未遂罪處斷。原審判決之犯罪事實欄固亦認定被告係持槍朝由被害人楊謹丞駕駛、其內乘坐被害人張烝豪、葉珀禕2人之車牌號碼2255-NB號自小客車開槍射擊等事實，然疏未就被告上開以一行為對被害人楊謹丞、張烝豪、葉珀禕3人同時犯殺人未遂之3罪部分，依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從一重處斷，有所未當。３、再原審判決主文欄關於定應執行刑之部分，於就被告所犯未經許可寄藏手槍、殺人未遂二罪所處有期徒刑定應執行之刑後，漏未諭知未經許可寄藏手槍罪之併科罰金刑及易服勞役之折算標準，亦有未合。被告提出之刑事上訴狀載