臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第504號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第504號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李仲景 律師

上訴人

即被告

丁○○

上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3326號，中華民國99年1月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第3799號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因贓物案件，經台灣台中地方法院以96年度簡字第158號判處有期徒刑2月確定，嗣經減刑為有期徒刑1月確定，業於民國（下同）97年3月26日易科罰金執行完畢。詎丁○○仍不知悛悔警惕，其於98年1月中旬某日，見位於非屬保安林、為臺中縣農會所有之四角林場內（距離四角林場入口約5百公尺處，係坐落在亦屬臺中縣農會所有之臺中縣東勢鎮○○段中嵙小段第593之105地號、地目林之土地；下稱前開林地）之森林主產物即：生立之櫸木1棵（長度10公尺、頭直徑3公尺、尾直徑0.88公尺，山價為新臺幣《下同》43,041元，下稱前開櫸木），竟與真實姓名年籍不詳、自稱「詹俊彥」之成年男子（下稱「詹俊彥」）及真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子（下稱「小胖」），共同意圖為自己不法所有，並基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於同年月22日上午某時，由丁○○駕駛車號3659-LD號自用小客車（下稱前開3659號小客車）並攜帶其所有之鏈鋸1具（未扣案），及由「小胖」駕駛另一車號不詳之白色自用小客車（鈴木廠牌、吉普車樣式，下稱前開白色小客車）搭載「詹俊彥」，其等3人結夥至前開林地，並經「詹俊彥」聯繫介紹、由丁○○所僱佣不知情之真實姓名不詳之成年男子亦駕駛車號不詳之拖板車載運丁○○所有之挖土機1臺（下稱前開挖土機）至前開林地，前開成年男子卸下前開挖土機並離去後，丁○○旋即於同日10時某分，以使用前開鏈鋸並以前開挖土機開挖之方式盜伐前開櫸木，前開櫸木傾倒後，甲○○經丁○○以門號不詳之行動電話聯繫並駕駛車號386-RY號之大貨車（下稱前開大貨車），於同日約12時許抵達前開林地後，甲○○已悉丁○○、「小胖」、「詹俊彥」等人盜伐前開櫸木之計劃，仍應丁○○之請求，而與丁○○、「小胖」、「詹俊彥」共同意圖為自己不法所有，並基於竊取森林主產物之犯意聯絡，為搬運前開櫸木之贓物，同意以3千元之代價，使用前開大貨車將前開櫸木載離前開林地，期間四角林場之員工吳阿勇經該林場之其他員工告知有大型車輛及挖土機進入四角林場，吳阿勇遂騎乘機車至前開林地附近，發現前開林地處確有大貨車及挖土機，吳阿勇旋騎乘機車返回四角林場之辦公室並向鄧玉鳳告知上情；另方面丁○○、甲○○、「小胖」、「詹俊彥」因見吳阿勇騎乘機車出現在前開林地附近，丁○○經「小胖」及「詹俊彥」協助將前開櫸木以繩子綑綁後，「小胖」旋即駕駛前開白色小客車搭載「詹俊彥」至前開林地附近之必經道路把風，丁○○則以前開挖土機將前開櫸木吊掛至前開大貨車之車斗內置放，以此方式將前開櫸木置於其實力支配下而得手。嗣甲○○、丁○○為警查獲之過程如下：

㈠鄧玉鳳前揭經吳阿勇之告知後，吳阿勇即騎乘機車搭載鄧玉鳳欲至前開林地察看，途中遇見在前開林地附近道路把風之「小胖」、「詹俊彥」，「小胖」向鄧玉鳳佯稱前開林地係在施作道路，鄧玉鳳雖覺有異，然因無法確認實際情形為何，吳阿勇遂再騎乘機車搭載鄧玉鳳返回四角林場之辦公室；另方面「小胖」、「詹俊彥」見事跡敗露，「詹俊彥」先在前開把風處以門號不詳之行動電話聯繫並通報丁○○後，丁○○即將業已置放在前開大貨車車斗內之前開櫸木，再以前開挖土機吊掛前開櫸木至路邊放置，「小胖」、「詹俊彥」並返回前開林地與丁○○會合。

㈡鄧玉鳳返回辦公室並以電話與四角林場之場長乙○○聯繫後，始悉四角林場並無施作道路之情事，乙○○並指示鄧玉鳳前往前開林地制止，吳阿勇遂再騎乘機車搭載鄧玉鳳直接至前開林地，鄧玉鳳抵達前開林地之際，丁○○猶操作前開挖土機佯裝係施作道路之外觀，鄧玉鳳即向「小胖」等人表示四角林場並無施作道路之工程，在場之「小胖」、甲○○、「詹俊彥」中之一人一方面附和鄧玉鳳並稱係將施作道路之地點弄錯，另方面則示意丁○○停止操作前開挖土機，鄧玉鳳見丁○○等人停工後，即先行搭乘吳阿勇之機車返回辦公室。

㈢吳阿勇、鄧玉鳳離開前開林地現場後，另一不詳時間經丁○○電話聯繫並駕駛車號052-RG號拖板車之不知情之黃泯治（另經檢察官為不起訴處分），至前開林地載運前開挖土機離去，丁○○則駕駛前開3659號小客車、甲○○駕駛前開大貨車、「小胖」駕駛前開白色小客車搭載「詹俊彥」分別逃逸，期間經警據報而於同日13時5 分許，在四角林場附近道路，分別查獲駕駛前開052 號拖板車並載運前開挖土機之黃泯治、駕駛前開3659號小客車之丁○○及駕駛前開大貨車之甲○○，「小胖」則駕駛前開白色小客車搭載「詹俊彥」趁隙逃逸，經警扣得前開挖土機、前開大貨車，嗣並經警在前開林地附近山坡下尋獲前開櫸木（已發還），因而查悉上情。

二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告或同案被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共同被告丁○○，於原審以證人身分就本件所涉犯行具結作證（見原審卷第60至66頁），並予被告甲○○詰問及表示意見之機會，使其充分行使詰（質）問權，已足以保障其訴訟權益，是以證人丁○○於原審之證述自得作為論析犯罪之證據。

㈡按檢察官、被告甲○○、丁○○對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於原審準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告丁○○（下稱被告）於警詢、檢察官訊問、原審及本院均坦承不諱；上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審亦坦白承認上犯行，但於本院則辯稱：伊是在不知情的情況下去運送東西的，而且東西沒有載運出來就被警察攔下來云云。經查：

㈠上揭事實，經證人乙○○、吳阿勇、黃泯治均於警詢時證述及證人吳阿勇、鄧玉鳳均於原審結證綦詳，且被告丁○○亦以證人身分於原審結證明確。此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單、贓物認領保管單（前開櫸木部分）、現況地籍套繪圖、土地登記謄本、偵查中檢察官至發現場履勘之履勘現場筆錄各1件、責付保管書2紙（前開挖土機、前開大貨車部分）、現場相片16張，及臺中縣農會98年10月15日中農林字第0980700007號覆原審函、行政院農業委員會林務局東勢林區管理處98年10月28日勢政字第0983211130號覆原審函各1件附卷可證（見原審卷18、20頁）。足認被告2人於原審之自白確與事實相符。

㈡被告甲○○於本院辯稱其不知情云云，惟被告丁○○以證人身分於原審證稱：「（到底怎麼回事請你據實陳述？）是進來櫸木現場的時候，甲○○發現苗頭不對，他不肯載我，我拜託他，他後來有答應。」、「（甲○○發現苗頭不對，他都不肯載，你拜託他他才答應的，他不是應該已經知道載這木頭可能已經是違法的？）就是我拜託之後，他就答應了，他知道這東西是違法的。」等語（見原審卷第63頁）；又被告甲○○於本院供稱：「（你的辯護人說你所犯的至多是共同竊取、搬運未遂，你有無承認你涉犯森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物未遂罪嫌？）若是未遂罪，我承認。」、「（為何你有在地院認罪？）因為我承認後來我有答應幫丁○○的請求幫他載運。」等語（見本院卷99 年4月6日之審判筆錄第9、10頁），足徵被告甲○○至現場後，即已知悉其所載運之前開櫸木係屬違法竊取，經被告丁○○請託後即同意載運前開櫸木，是被告甲○○於本院辯稱其不知情，乃為事後卸責之詞，顯不可採。

㈢又被告甲○○之辯護人於本院辯護稱：該株櫸木尚未被載離告訴人之四角林農場，被告更未曾發動過貨車引擎而將櫸木移動距離之行為，能否謂櫸木已在被告實力支配之範圍內，殊屬可疑，被告行為應係載運未遂，始符事理等語，惟按既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決參照），本件被告甲○○於警詢時供稱：「（你為何木頭裝到一半又卸下車？）因為台中縣農會四角林林場的工作人員與現場指揮那個人說這東西是東勢農會的木頭，……因此我便把木頭卸下車不敢載，我便先離開。」等語（見警局卷第3頁）；又被告丁○○於原審亦供稱：「（你們當天到底有沒有把櫸木放到甲○○所駕駛的車號386-RY號大貨車上？）有暫時放上去。」、「（後來為何要把櫸木拿下來？）在詹俊彥打電話給我之前櫸木已經放到甲○○的車上，後來詹俊彥打電話跟我說有人發現，我們才在將櫸木從甲○○車上卸下來。」等語（見原審卷第65頁），足見被告等2人顯已將前開櫸木挖出，並將其放置至前開大貨車內，而置於自己實力支配之下，渠等雖尚未離開現場即遭人查覺，但仍應均認定係竊取森林主產物既遂行為。綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭犯行，均堪認定，應依法論科。

三、按森林，係指林地及其群生竹、木之總稱；依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第3條定有明文。故是否為森林，應就林地整體觀察，凡林地及群生竹木，皆為森林（最高法院76年度臺上字第925號、88年度臺上字第2123號判決要旨參照）。又所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款亦有明文。本案被告丁○○、甲○○在臺中縣農會所有之前開林地，盜伐生立之前開櫸木，自屬竊取森林法所稱之主產物。是核被告2人所為，均係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪（下稱加重竊取森林主產物罪）。本件被告2人遂行前揭加重竊取森林主產物犯行過程中，被告丁○○雖攜帶可鋸斷樹木、足供兇器使用之前開鏈鋸1具作為本案之犯罪工具，藉以竊取森林主產物，依森林法50條之規定，本應論以刑法加重竊盜罪，惟森林法第52條規定為同法第50條之特別規定，本案應優先適用森林法第52條規定論罪。又森林法第50條第1項第4款後段所定僱使他人犯之者，係指僅有僱使他人行為，而非直接實施犯罪行為者而言，如僱使他人而與其夥同竊伐森林立木，則其僱使他人行為已為實施行為所吸收，即應依結夥二人以上竊取森林主副產物罪相繩，而不能僅以僱使他人犯罪論（最高法院47年臺上字第1580號、47年臺上字第1116號判例參照）。被告丁○○既結夥二人以上在前開林地現場而共同遂行本案犯行，其僱使他人之行為已為在場實行之行為所吸收，亦不另論罪。又被告甲○○、丁○○、「詹俊彥」、「小胖」間，就前揭加重竊取森林主產物犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告丁○○有事實欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告甲○○之辯護人於本院辯護稱：被告甲○○經人告知載運時不知係違法砍伐之櫸木，及至四角林農場現場，被告發覺狀況有疑時，亦曾多次向被告丁○○表達不願意載運之意，無奈當時年關將屆，被告甲○○頓萌或可為家庭多掙些許收入之心念，復在被告丁○○苦苦拜託下，始礙於情面勉強答應，被告甲○○行為於法雖有未合，於情顯屬可憫，應適用刑法第59條酌減其刑云云，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，其主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第4414號判決參照）。本件被告甲○○雖在本案非居於主謀地位，情節相對較輕，惟此僅屬刑法第57條各款所定應於法定刑內審酌量刑之事項；又被告甲○○於知悉其所載運之櫸木係屬違法竊取而來，卻仍答應載運木頭，其情節顯無有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之情形存在，難認有對被告甲○○宣告法定最低刑度猶嫌過重之情狀，因此被告甲○○本案之所為，並不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用。

四、原審認被告等罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴按森林法第52條第1項法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」。是諭知該條罪刑，自應於判決事實欄內認定被告所竊取森林主、副產物之價格，並於理由內說明如何併科罰金，始足為主文所諭知併科罰金金額之依據（最高法院96年度臺上字第6052號判決參照）。本件原判決於事實欄僅記載「森林主產物即：生立之櫸木1棵（長度10公尺、頭直徑3公尺、尾直徑0.88公尺）」，對於該竊得之櫸木山價究為多少，並未於事實欄內為明白記載，致主文之諭知及理由之說明均失其依據，即有未當。⑵原判決雖認定前開櫸木之山價扣除集、運材費後合計山價為43,041元，惟於判決理由內並未予說明併科贓額幾倍之罰金，逕於主文諭知併科罰金8萬7千元，亦有判決不載理由之違誤。被告甲○○以其於行為時係不知情而提起上訴，被告丁○○提起上訴指摘原判決量刑過重，本院認為原判決量刑尚稱允當，其等上訴俱無理由。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○年輕力盛，不思以正當途徑獲取財物，為貪圖不法利益，不惜動員眾多人力及動力車輛、機具以遂行本案犯行，被告甲○○則為貪圖小利即應丁○○之請求而共同為本案犯行，犯罪動機、目的均非良善，法治觀念薄弱，犯罪手段亦非平和，且危害社會治安及森林資源之保育，再兼衡酌被告丁○○犯後均直承犯行，及本案竊取森林主產物之數量、價值非鉅，暨被告丁○○就本案顯居於主謀角色、可責性較被告甲○○為高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○之部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。再者，森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上、5倍以下為其額度，為法律規定應併科之刑罰。又所謂「贓額」係指行為人於竊取時之森林主、副產物之山價而言，並非以交易價格之市價為準（最高法院81年度臺上字第1758號、96年度臺上字第6851號判決參照）。被告等本案行為時之前開櫸木之山價（即不計算人事費、管理費、資金利率、利潤率及設施費等間接費用，又因本案之前開櫸木係屬盜伐木，且業於現場完成造材，其生產費用伐木造材項目全不計列，僅計算集、運材費用）為43,041元，有行政院農業委員會林務局東勢林區管理處98年12月30日勢作字第0983110644號覆原審函併附國有林產物處分價金查定書附卷可憑，就被告2人均併科贓額2倍之罰金（即8萬6,082元），罰金部分併依刑法第42條第3項前段之規定，均諭知易服勞役之折算標準。又按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，得宣告沒收，固係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年度臺上字第3603號判決參照）。前開挖土機及前開大貨車，雖分別為被告丁○○、甲○○所有且供本案犯罪所用之物，然其價值均屬不斐，如諭知沒收，相較於渠等2人就本案竊取前開櫸木之法益侵害，實有逾相當性之原則，本院認均無宣告沒收之必要；又前開鏈鋸1具，雖係被告丁○○所有、供本案犯罪所用之物，惟未據扣案，且樣式無從特定，亦無證據證明係屬違禁物，亦不宣告沒收。又按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26判例參照）。本件被告甲○○前有公共危險罪之前科紀錄，素行非佳，本院審酌全案情節，認被告甲○○於本院審理時，為圖推卸刑責，一再辯稱其不知情，顯見其毫無悔改之意，故本院因認不宜為緩刑之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3 項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。