臺灣高等法院 臺中分院101年度重上更㈠字第5號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度重上更㈠字第5號

上訴人

陳秀瓊

訴訟代理人

蔡素惠律師

複代理人

周牧寧

訴訟代理人

林開福律師

複代理人

張琴華

訴訟代理人

張慶宗律師

複代理人

何孟育律師

被上訴人

吳中庸

訴訟代理人

林春榮律師

複代理人

楊大德律師

訴訟代理人

陳漢洲律師

　　　　　　陳嘉宏律師

上列當事人間請求確認合夥關係存在事件，上訴人對於中華民國98年3月10日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第276號第一審判決提起上訴，經最高法院次發回更審，本院於102年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即原告主張：

㈠、上訴人於民國（下同）77年5月間起即多次與訴外人洪榮宗洽談購買其所有之坐落台中市西屯區○○段第0000號地目旱、面積8,609平方公尺，第526-2號地目建、面積750平方公尺，第526-3號地目旱、面積24,770平方公尺應有部分各192分之60（下稱系爭土地，見原審卷㈡5至18頁），因每坪售價達新臺幣（下同）5,000元，總價款達16,130,000元，上訴人資金不夠，乃要求被上訴人甲○○合資共同購買。嗣兩造於77年6月3日合夥出資向洪榮宗購買系爭土地應有部分各192分60，土地總價款為16,130,000元，為互相牽制，並約定系爭526-1號土地係以被上訴人為買受人，系爭526-2及526-3號土地以上訴人為買受人，二份不動產買賣契約書（系爭買受人為被上訴人之不動產買賣契約書簡稱為甲契約書《見原審卷㈠8至10頁原證1》、系爭買受人為上訴人之不動產買賣契約書簡稱為乙契約書《見原審卷㈠13至19頁原證2》）均載明買賣總價款16,130,000元，給付方式：簽約當時支付定金1,700,000元（現金800,000元及面額900,000元六信支票乙紙），其後分三期，第一期款係77年7月3日支付5,000,000元（簽約後提早至77年6月17日交付2,000,000元及3,000,000元合庫支票各乙紙）、第二期款係77年9月3日支付5,000,000元、第三期款（尾款）係77年12月17日支付4,430,000元。其中上訴人就系爭土地總出資額高達9,330,000元，被上訴人實際確僅出資2,800,000元（定金票款900,000元及尾款1,900,000元），其餘4,000,000元係找葉威志（葉銘記）、施世澤、蔡尚宏敬及陳娥（上訴人之胞姐）各隱名所出資（該4人各出資1,000,000元）上訴人業已提出相當之資金來源證明兩造確實共同出資購買系爭土地，詳細資金來源參見上證四：資金來源對照表㈡即本件附表（見本審卷㈠89之3、89之4、89之5、89之6頁）。系爭土地購買後一直由上訴人之父即訴外人陳文湖種植甘蔗及蕃薯，陳文湖於83年過世後，由上訴人之胞弟即訴外人陳金進繼續在系爭土地種植甘蔗及蕃薯，至86年2月間始出租予訴外人蔡粧種植甘蔗及蕃薯，迄今仍在出租耕作中（見原審卷㈠237之1、238、238之1、239頁土地租賃契約書）。

㈡、兩造於77年6月3日合夥出資向洪榮宗購買系爭土地應有部分各192分60，因上訴人出資較多且具自耕能力（見原審卷㈠25頁上訴人自耕能力證明）始登記在上訴人名下（見原審卷㈡5至18頁系爭土地登記簿謄本）。購買當時系爭土地尚未經徵收及重測，而重測前系爭土地係台中市○○區○○○段00000○00000○00000地號，其中系爭526-3因部分土地經徵收逕為分割出增加526-6及526-7地號（526-6經徵收為30米道路用地），87年5月16日重測後，水堀頭段526-1號土地改為台中市○○段○000號土地，○○段526-2號土地改為台中市○○段○000號土地，○○段526-3號土地改為台中市○○段○000號土地，○○段526-7號土地改為台中市○○段○000號土地，徵收後土地面積雖有減少，惟應有部分比例不變仍為192分60（系爭土地徵收、重測及變更地號之情形，見原審卷㈡5至26頁土地登記簿謄本、土地登記謄本）。而被上訴人前以上訴人僅係借名登記名義人為由，訴請將系爭台中市○○區○○段○000○000○000○000地號等4筆土地，應有部分各均為67,200分之24,287所有權移轉登記與被上訴人，經原審91年度重訴字第435號判決、本院93年度重上字第29號判決、最高法院95年度台上字第1962號判決、本院95年度重上更㈠字第35號判決、最高法院97年度台上字第553號裁定，被上訴人勝訴確定在案（見原審卷㈡109至146頁歷審判決），目前系爭第690、691、692、624地號等4筆土地所有權已移轉登記被上訴人名下應有部分為67,200分之24,287（見原審卷㈡28至35頁土地第二類登記謄本），包括被上訴人另向訴外人洪豐彥購買19,200分之1,282，及兩造合夥所購買系爭第690、691、692、624地號等4筆土地應有部分192分之60（即67,200分之21,000），扣除陳娥56分之1（192分之3.429），上訴人僅就系爭第690、691、692、624地號等4筆土地應有部分192分之56.571範圍內主張有類似合夥之無名契約關係存在。

㈢、被上訴人前以上訴人僅係借名登記名義人，借名契約業經終止為由，向法院訴請被上訴人應將系爭第690、691、692、624地號等4筆土地於扣除陳娥參與出資可分得之應有部分192分之3.429後，其餘部分即應有部分192分之56.571移轉登記為其名義，因該事件於本院95年度重上更㈠字第35號審理過程中，上訴人遍尋乙契約書未著而未及提出為證，致本院95年度重上更㈠字第35號判決上訴人敗訴（下稱前案確定判決），嗣經最高法院97年度台上字第553號裁定駁回上訴人之上訴而告敗訴確定。嗣上訴人乃積極極拜託出賣人洪榮宗尋找，於97年5月20日洪榮宗在其遺產執行人王永裕陪同下於97年5月20日在台中市○○路0段000號老家床下所尋得乙契約書影本，洪榮宗於97年5月21日將乙契約書影本交予上訴人，乙契約書確實係於77年6月3日即已簽訂，乙契約書影本確非嗣後以Ａ契約書虛偽製作所變造。乙契約書影本足可證明兩造間就系爭土地扣除陳娥應有部分56分之l（即192分之3.429）後，於應有部分各192分之56.571即67,200分之19,800範圍內確實有類似合夥之無名契約關係存在。上訴人除就前案確定判決提起再審之訴，經本院97年度重再更㈠字第2號判決上訴人勝訴外（見本院98年度重上字第57號《下稱本院前審》卷221至231頁），按尚未確定，經最高法院發回更審，嗣經本院100年度重再更㈡字第1號改判上訴人敗訴，現於最高法院審理中，尚未確定），且遭被上訴人否認乙契約關係等情，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，求為確認兩造就系爭第690、691、692、624地號等4筆土地在應有部分各均192分之56.57l範圍內，有類似合夥之無名契約關係存在。

㈣、證人陳隆秋（於台中市政府都市計劃課擔任技士）於原審97年11月18日到庭結證稱：甲、乙契約書係以鋼筆用複寫紙所書寫，契約書有二個版本，應該是先後繕寫，一份買受人是甲○○、一份買受人是乙○○，各有一份複寫版本，經當事人親自簽名蓋章，二份契約複寫的部分位置與字體相同等語（見原審卷㈠209正面至210頁背面）；證人陳隆秋於前案97年度重再更㈠字第2號土地所有權移轉登記事件98年9月24日到庭結證稱：526-1買受人為甲○○、526-2、526-3買受人為乙○○應該是第一份複寫備份，把不同的重點空下來，給後者使用，應該是用四張複寫紙寫，在原審97年11月18日作證時，因係20幾年前的事，沒有注意到字跡的問題，後來回家慢慢思考，甲契約書與乙契約書之字體距離、間隔、位置依目測結果應該是類似，二份都是我的筆跡，都是用鋼筆寫的等語（詳見本審卷㈠170至175頁上證5）。依上說明，可見77年6月3日簽約當時確有二份契約版本，一份買受人為甲○○（甲契約），一份買受人為乙○○（乙契約），甲契約書地號僅記載526-1號；乙契約書地號則記載52-2及526-3，乙契約書影本乃係洪榮宗在其遺產執行人王永裕陪同下於97年5月20日在台中市○○路0段000號老家床下所尋得，確絕非以甲契約書所變造！

㈤、乙契約書原本係遭被上訴人奪取：被上訴人曾於90年11月3日晚間11時30分許，夥同其子女及員工共10人，藉詞清點盤算，強行進入上訴人位於台中市○區○○路000號之銀樓，將店內展示櫃、抽屜及保險箱內之珠寶、存摺、印章、文件資料等全部取走，所有物品以行李箱裝運，共計16袋，此有被上訴人親筆簽名之書面可證（見本審卷㈠136頁上證1）。被上訴人上開行為雖經台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第15542號以不具不法所有意圖為由而為不起訴處分，然被上訴人自上訴人之銀樓取走16袋物品，乃係不爭之事實。該物品中包含上訴人與其姊妹之私人物品，亦包含上訴人之客戶所訂製之珠寶，上訴人嗣後因無法對客戶交待，百般要求被上訴人返還，被上訴人始命其女兒於90年11月7日取出上訴人客戶之訂製品及部分上訴人之私人物品返還上訴人，此有被上訴人之女吳慧美、吳雯惠所出具之證明書可證（見本審卷㈠137頁上證2）。此外，上訴人之契約等重要文件，亦均被被上訴人奪走，故而被上訴人於前案所有權移轉登記事件中，方得以提出上訴人親筆簽名之書證資料原本。該資料原本於本院100年度重再更㈡字第1號101年3月14日當庭開啟本院93年度重上字第29號卷一之密封袋，於該卷第206頁密封袋取出甲方陳文湖（上訴人之父）、乙方蔡陳玉於80年12月16日訂立之協議書原本，該協議書甲方由乙○○代簽；於第207頁密封袋取出出租人陳霞、乙○○與承租人黃中興於80年3月11日所訂立之房屋租賃契約原本；於第208頁密封袋取出甲方林裕平與乙方乙○○於77年12月14日所訂立之承租權與經營權讓渡書原本，此有本院100年度重再更㈡字第1號101年3月14日準備程序筆錄可證（見本審卷㈡68、69頁上證3）。上開3份文書資料，乃上訴人重要之契約，被上訴人何以得於兩造訴訟中提出該契約原本？由此足證被上訴人於90年11月3日之奪取行動中，確實將上訴人包含系爭乙契約原本在內之契約原本搜刮一空。

㈥、被上訴人前以上訴人僅係借名登記名義人提起所有權移轉登記訴訟，原審91年度重訴字第435號判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，本院93年度重上字第29號改判上訴人勝訴，被上訴人再提起上訴，經最高法院廢棄發回更審，95年度重上更㈠字第35號判決被上訴人勝訴，上訴人再提起上訴，經最高法院於97年3月21日以97年度台上字第553號裁定駁回上訴而告確定。在前案訴訟過程中，上訴人遍尋不著該以上訴人為買受人之526-2及526-3地號乙契約書，惟證人洪榮宗已於前案本院93年度重上字第29號93年10月4日庭訊時到庭結證稱：「系爭土地應有部分是乙○○向我購買，她母親陳霞做中人（仲介），是乙○○與我談成的，77年6月初才到我家寫契約，當時有乙○○、陳霞、代書及另一名不認識的人（甲○○）到我家，訂金是支票及現金，第二期款是二張支票，第三期款是支票及現金，都是乙○○拿給我的，尾款也是乙○○親自拿支票及現金給我，不知道為何契約書上買受人是甲○○，買賣是乙○○與我談的，錢也是她拿給我的，價金分幾期款是用談決定的，前三期款（含訂金）是乙○○拿到我家給我的，尾款是她拿到我家，我請她順便開車載我到沙鹿我宗親的公司交給我姪子，我姪子再幫我存到銀行」等語，證人蔡尚宏敬（原名蔡啟鴻、蔡更青）於同日庭訊時更進一步明確結證稱：「我是甲○○的親弟弟，我自小被收養，當初股東有甲○○、我、葉襄理（葉銘記）及甲○○那邊我未見過面的親戚（施世澤），乙○○也是股東，我、葉襄理及甲○○的親戚（施世澤）都是小股只有一股，一股是100萬元，合夥契約書有記載，在台中市成功路上億銀樓書寫，乙○○有多少股不知道，但她的股份比我大，我與她都有自耕能力，當時有聽說她大約七、八股，當初有十六股，另外有一、五股是乾股，是甲○○告訴我乙○○股份比我大，所以登記乙○○名下，是甲○○在電話中告訴我的，是甲○○告訴我乙○○有七、八股，他是我哥哥我相信他講的」等語（見本院93年度重上字第29號93年10月4日準備程序筆錄）。查，證人蔡尚宏敬與被上訴人原係親兄弟所為證言竟對上訴人有利，自堪採信，證人蔡尚宏敬明確證稱係被上訴人告知上訴人就買受系爭土地應有部分有七、八股，因股份遠多於證人蔡尚宏敬，始將系爭土地（應有部分）登記上訴人名下，顯見兩造確有合夥關係，上訴人絕非單純未出資之人頭！

㈦、上訴人總出資額確高達9,330,000元，被上訴人實際確僅籌措2,800,000元（定金票款900,000元及尾款1,900,000元），其餘4,000,000元係找葉威志（葉銘記）、施世澤、蔡尚宏敬及陳娥各隱名所出資，上訴人業已提出相當之資金來源證明確實兩造共同出資購買系爭土地，兩造合資購買系爭土地之目的係為賺取土地增值之差價，此有證人蔡尚宏敬曾到庭證稱：「…甲○○告訴我都會公園尚未定案，一定會成立，我們趁低價時購買…將來處理時以十七．五股來分。」等語（見本院93年度重上字第29號判決18頁14至16行），足見兩造與蔡尚宏敬等人共同出資購買系爭土地時，即約定將來出售牟利，並定有利益分配之標準，縱認此與共同經營事業之合夥契約尚無完全一致，然堪認類似於合夥之無名契約，從而，兩造就系爭第690地號等4筆土地應有部分各192分之56.571（即67,200分之19,800）範圍內，實有類似於合夥之無名契約之存在。

㈧、上訴人提出之原證二之乙契約書影本及證明書（見原審卷㈠11至18頁）確屬真正：

⒈在前案判決確定後，上訴人請洪榮宗務必尋找供其作為證據，洪榮宗在王永裕協助下在其舊住處多方找尋始尋獲乙契約書影本（此有97年度重再更㈠字第2號99年12月25日筆錄可稽），因洪榮宗高齡已逾90歲，上訴人為保存證據，特請洪榮宗、巫秀卿（77年負責書寫該不動產買賣契約書及承辦過戶手續之代書）、洪榮宗之媳婦林玉儐共同見證該份不動產買賣契約書確屬真正並製作證明書請民間公證人認證，最高法院此次發回更審質疑乙契約書影本之真正，惟台灣台中地方法院檢察署98年度偵字第11715號確定不起訴處分書已明確認定：「被告（乙○○）等製作甲契約書時間於22年前，當時印刷技術及品質均不若現今，此觀甲契約書原本之邊緣及印刷字體摻有邊線不整、複筆線、虛實線不明、粗細不均且字距間仍有印刷污點等情昭明」、「甲契約書與乙契約書影本之製作方式無論以複寫或複印方式字距理當大致相同。又邊線、殘點礙於當時複印技術，本存在於每頁市售契約書中，即印刷原本中均已存在，無論被告（乙○○）或告發人甲○○等當時分2次書寫或1次書寫後以複印或複寫方式，均有上開邊線不整及殘點存在相同位置，難以前開字距邊線殘點位置等處相符，判斷該（乙）契約非真正。又即使如乙契約書影本果如法務部調查局99年3月11日調科貳字第00000000000號鑑定結果，係甲契約書影本為基礎經塗改內容不相同處後，再度由被告乙○○證人洪榮宗等人重複影印製作而成乙契約書正本（本院按應係影本之誤）等語（見本院前審卷92頁），惟其乙契約書之真正，業經證人即原契約書當事人洪榮宗到庭證述將土地賣予被告乙○○，是乙契約書（影本）是否引據甲契約書影本所製作而成，僅係該（乙）契約書影本製作之過程，不因複印或複寫甲契約書而來而影響其真正。」，確認上訴人並無偽造文書犯行（見本審卷㈠58、59頁），被上訴人聲請再議，仍遭台灣高等法院台中分院檢察署99年9月28日99年度上聲議字第1562號處分書駁回，理由明確認定係二份不同不動產買賣契約書，並非偽造或變造（見本審卷㈠65、66頁）：

⑴○○段526-1號不動產買賣契約書（甲○○為買受人）本文（第三頁第一行）就洪宗榮之蓋章位置較低；水堀頭段526-2及526-3地號不動產買賣契約書（以乙○○為買受人）本文洪宗榮蓋章位置較高。

⑵二份不動產買賣契約書附記一之洪榮宗簽名，『宗』字明顯不同。且○○段526-1號不動產買賣契約書附記一洪宗榮蓋章位置較高、上方第二個洪榮宗蓋章位置較高；○○段526-2及526-3地號不動產買賣契約書附記一洪宗榮蓋章位置較低、上方第二個洪榮宗蓋章位置較低。

⑶二份不動產買賣契約書附記二之洪榮宗簽名，『宗』字明顯不同。且○○段526-1號不動產買賣契約書附記二洪宗榮係蓋章；○○段526-2及526-3地號不動產買賣契約書附記二洪宗榮係按指印。

⑷○○段526-1號不動產買賣契約書附記三洪宗榮蓋章位置較高、上方第二個洪榮宗蓋章位置較高；○○段526-2及526-3地號不動產買賣契約書附記三洪宗榮蓋章位置較低、上方第二個洪榮宗蓋章位置較低。顯見該以上訴人為買受人之乙契約書影本確屬真正！

⒉況當事人間證明所提出之私文書為真正之方法，法律上並未規定僅限於提出原本一途，若由當初製作文書之相關人等到庭結證其為真正，並無不可。至於審理事實之法院衡情認定上開相關人等之證言是否可採，則為其取捨證據、認定事實之職權行使，若其取捨證據、認定事實並不違背經驗及論理法則，即無違背法令可言。（參照最高法院81年台抗字第160號判例及100年度台上字第991號裁判要旨）。如上所述，洪榮宗在王永裕協助下在其舊住處多方找尋始尋獲該份乙契約書影本（此有本院97年度重再更㈠字第2號99年12月25日筆錄可稽），因洪榮宗高齡已逾90歲，上訴人為保存證據，特請洪榮宗、巫秀卿（77年負責書寫該不動產買賣契約書及承辦過戶手續之代書）、洪榮宗之媳婦林玉儐共同見證該份乙契約書確屬真正並製作證明書請民間公證人認證，此文書當屬真正無疑，不應其無買賣契約之原本即否認其真正。

㈨、本件並無爭點效之適用：兩造間前案判決被上訴人甲○○勝訴確定，上訴人乙○○應將系爭土地移轉與被上訴人，惟上訴人於前案確定後，再主張由系爭土地出賣人洪榮宗處取得乙契約書影本以證其並非前案所謂單純借名或是信託受任人，而係與被上訴人立於類似合夥之合資無名契約關係。上訴人既提出乙契約書影本為新訴訟資料，則其是否足以推翻原確定判決判斷，勢必影響兩造間就系爭土地究為何關係，是否為前案所為充分舉證及攻防之重要爭點所拘束，如果乙契約書確係存在，且非僅為洪榮宗與上訴人私下所製，上訴人即非單純借名登記人，自無爭點效之適用。另上訴人主張兩造就系爭土地有類似合夥之無名契約關係存在，為被上訴人否認，則其存否致上訴人在系爭土地之權利有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，上訴人提起本件確認之訴，當有即受確認判決之法律上利益，併予敍明。

㈩、末查本院100年度重再更㈡字第1號雖判決駁回上訴人再審之訴，惟其判決實有如下理由不備之當然違背法令之違誤，且上訴人業已就該判決提起上訴在案，理由請參見102年3月29日準備書㈢狀（見本審卷㈠255至268頁）。、綜上，上訴人總出資額有9,330,000元，上訴人確有與被上訴人合夥出資向洪榮宗購買系爭土地，並非單純受託登記名義人，其購買系爭土地目的係為賺取土地增值之差價，縱與共同經營事業不盡相當，其性質係屬共同出資之類似合夥無名契約等情，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，聲請求為確認兩造就系爭第690、691、692、624地號等4筆土地在應有部分各均192分之56.57l範圍內，有類似合夥之無名契約關係存在。、原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴判決，自有未合。上訴人提起上訴，上訴聲明：「⑴原判決廢棄。⑵確認兩造就坐落台中市西屯區○○段624、690、69l及692地號等4筆土地在應有部分各均192分之56.57l範圍內，有類似合夥之無名契約關係存在。⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。」。

二、被上訴人即被告則以：

㈠、系爭土地應有部分192分之60為被上訴人於77年6月3日向洪榮宗購買，總價16,130,000元，被上訴人出資12,130,000元，另被上訴人邀集陳娥、蔡尚宏敬、葉咸志及施世澤等4人各出資1,000,000元，並約定陳娥、蔡尚宏敬、葉威志、施世澤4人分別占買受部分17.5分之l。被上訴人於77年7月13日再與施世澤共同出資，向洪豐彥購買系爭土地應有部分各19,200分之1,282。合計兩次購買共占系爭土地應有部分19,200分之7,282；因被上訴人無自耕農之資格，當時兩造為同居關係及介紹本件買賣之關係，故購買系爭土地均借名登記於上訴人名下；嗣被上訴人又陸續向蔡尚宏敬、施世澤、葉咸志購回渠等出資購地部分，扣除陳娥應有部分56分之1，被上訴人就系爭土地之應有部分為67,200分之24,287。經被上訴人於90年12月27日函通知上訴人終止信託（借名）登記，並依據借名登記類推適用委任關係終止法律關係，以及兩造與蔡更青即蔡尚宏敬簽立之讓渡契約書第9條之約定，訴請上訴人將其名下之系爭土地所有權應有部分67,200分之24,287移轉登記，經前案判決確定，前案訴訟中，業已認定兩造間有借名登記契約，上訴人僅為借名登記名義人，並非其所主張之合夥人或隱名合夥人；依爭點效理論（參見最高法院96年度台上字第2569號、96年度台上字第1782號判決要旨），本案應受前案之爭點效所及，本案不得為任何相反之主張與判斷。且被上訴人否認乙契約書影本之真正，且極可能由甲契約書加以變造而來。

㈡、上訴人提起本件訴訟，為確定判決既判力所及，應依民事訴訟法第249條第一項第7款規定裁定駁回：

⒈按命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400條第1項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認給付請求權不存在之訴（參照最高法院26年渝上字第1161號判例）。

⒉依前案本院95年度重上更㈠字第35號民事確定判決於理由項下之七、八、十、之記載（見該判決17頁14行至18頁16行），可見前案確定判決命上訴人應將系爭第690號等4筆土地所有權應有部分均為67,200分之24,287移轉登記予被上訴人，顯就被上訴人就系爭第690、691、692、624地號4筆土地基於借名登記無名契約已經合法終止所發生之給付請求權之存在，已有既判力。且於判決理由中，亦認定兩造間就系爭四筆土地並無合夥關係存在。且認為上訴人主張係系爭土地買賣之出資人，尚非可取。顯見前案確定判決就兩造間系爭土地並無合夥關係存在，已有既判力。則依民事訴訟法第400條第1項規定，上訴人不得對被上訴人更行提起確認「兩造間就系爭土地有類似合夥之無名契約關係存在」之訴。是上訴人提起本件確認之訴，顯然違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定，依法應予裁定駁回。

㈢、上訴人提本件確認之訴，顯無理由，違反民事訴訟法第247條第1項規定，應依同法第249條第2項規定判決駁回：

⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。而確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例參照）。

⒉查本件上訴人之訴訟標的為請求「確認兩造就坐落台中市○○區○○段000○000○000○000地號等4筆土地，在應有部分各均192分之56.571範圍內有類似合夥之無名契約關係存在。」，是由上開訴訟標的之內容，可見上訴人請求確認之法律關係為「類似合夥之無名契約關係」，而系爭690、691、692、624地號4筆土地之應有部分各均67,200分之24,287範圍所有權，於前案判決確定後，依該確定判決之結果，已自上訴人名下移轉登記為被上訴人所有，此為不爭之事實，復有土地登記謄本可稽。是上訴人所提本件確認之訴所確認之法律關係，顯非現在之法律關係，依法不得為確認之訴之標的。且本件確認之法律關係，縱經法院判決確認，顯亦不能除去上訴人主張之不安狀態，又上訴人亦另案提出再審之訴，主張兩造就系爭土地有合夥關係存在欲廢棄上開確定判決（現經本院100年度重再更㈡字第1號判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴三審中），上開再審之訴如最終上訴人敗訴確定，則本案確認之訴若縱經法院判決確認，亦不能除去土地所有權屬被上訴人所有且已完成登記之不安狀態；反言之，上開再審之訴如最終上訴人勝訴確定，則上訴人在私法上之地位即無受有侵害之危險，不得謂被上訴人提起此訴有確認判決之法律意義（參照最高法院29年上字第473號判例）。故上訴人提起本件訴訟實難認有即受確認判決之法律上利益，起訴顯無理由，應予駁回。

㈣、上訴人不能舉証証明以上訴人為買受人之乙契約書影本為真正：

⒈按私文書應提出其原本，民事訴訟法第352條第2項明定。次按「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力…。」、「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。」，此分別有最高法院22年上字第2536號判例、41年台上字第971號判例要旨可參。再按：「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人應負證其真正之責」，最高法院28年上字第11號判例77年台上字第1707號、80年台上字第154號及92年台上字第1533號等判決均載明是旨。

⒉查，本件上訴人僅提出乙契約書影本主張其為系爭土地之合夥人，被上訴人堅決否認該契約影本之真正，且經上述法務部調查局鑑定，其鑑定結果載：「…綜上研判，甲類資料（即不實之B《按即乙契約書影本》之製作，應係以乙類資料（即以被上訴人甲○○為買受人之甲契約書影本為基礎，將前揭所發現不符處之內容予以塗抹，塗抹時因損及與其重疊之字跡或格線，故行複筆描繪修飾，並更改添加新內容後（包含第1頁買受人：「乙○○」、第壹條「之貳、之參」、第2頁甲方：「乙○○」、身分證號碼「Z000000000」、地址「台中縣龍井鄉○○村00號」、第3頁3處甲方：「乙○○」、見証人「巫秀卿」、乙方：「代」等筆跡，以及蓋上相關人員印文、指紋），再重複影印而成。」（見卷附法務部調查局鑑定書第2頁），法務部調查局之鑑定已認上訴人所提之乙契約書影本屬於變造，則依上開民事訴訟法第352條第2項之規定及前揭判例及判決要旨之揭示，自應命上訴人提出該不實乙契約書原本，以釐清事實（因為原本有無，可以印證鑑定報告是否正確），又苟如上訴人所指77年6月3日上訴人與洪榮宗另簽訂有買賣契約書，則其兩造應各保有契約書原本，上訴人從原確定之判決案件審理，至本案審理，迄今期間逾十年，僅找到洪榮宗保管之契約影本，卻不能提出任何契約原本以証其說，已有疑義，況該契約書影本經鑑定係經變造。

⒊系爭乙契約書影本於法務部調查局進行鑑定前，業經本件一審法官當庭勘驗乙契約書影本後，認定以上訴人為買受人之契約書影本，當中有17處分行線不自然，疑似有人為描繪之痕跡；而以被上訴人為買受人之契約書影本，則並無不自然之異狀，且並於判決中進一步認定上開17處分行線不自然，疑似有人為描繪之痕跡，幾乎均發生在兩種版本契約書中書寫文字、簽名、印文、指印等內容不同處或買受人為被上訴人之契約中關於蓋印處或文字蓋到分行線之處，合理懷疑上開異狀出現之原因係為將買受人為被上訴人之契約書中部份文字或印文、指印塗去或以其他方法遮蓋掉，故分行線被塗蓋掉必須再以人工描繪分行線，再改寫為其他文字、加蓋其印文、指印所致。（見本件原審判決23頁㈧），其勘驗結果完全與之後法務部調查局鑑定結果相同。

⒋本院另案100年度重再更㈡字第1號101年4月25日勘驗所列出關於乙契約書影本手寫字體、印刷字體有約十處與甲契約書原本不符，且有描繪的痕跡，而這些不符的地方均在甲契約書原本蓋有指紋或甲○○印文之處，足以證實上訴人主張「乙契約書是由甲契約書以複寫紙的方式製成」的說法，顯與事實不符。上開與甲契約書原本不符且有描繪的痕跡部份，僅用肉眼即可辨別，尤其是勘驗筆錄所指乙契約書影本第一頁第參條第一行手寫字體第一行「現金」的「金」其「人」部右邊明顯較甲契約書原本上之「人」部右邊為長，而較長的部份就是甲契約書原本之被上訴人印文殘跡（而乙契約書影本第一頁第三條一、第二行手寫字體「萬」中「廾」字頭也有相同的情況）。再查，乙契約書影本第一行不動產買賣契約的「動」字左邊「重」有一條直線，直線的位置就是甲契約書原本蓋被上訴人印文邊線的地方，這表示當時塗掉之後沒有塗清楚所產生出來，上開各節，皆足以證明乙契約書影本殘留甲契約書原本印文之痕跡，乙契約書影本根本不可能如上訴人主張單純為複寫所完成，乙契約書影本應屬變造文書。

㈤、原買賣甲契約書（買受人被上訴人、出賣人洪榮宗）買賣標的雖僅載526-1地號，實際上是包括526-2、526-3，上訴人辯稱：「當時甲契約書只寫一個地號，是因為尚有上訴人為買受人之乙合約」云云，惟查：

⒈被上訴人所購買之系爭3筆土地面積各為：526-1為2,690.312平方公尺（8,609平方公尺×60/192）526-2為234.375平方公尺（750平方公尺×60/192）526-3為7,740.625平方公尺（24,770平方公尺×60/192）3筆土地加來為10,665.312平方公尺，即3,226.25坪，且購買時每坪為5,000元，故買賣總價為16,130,000元，面積、價金與系爭3筆土地吻合。證明當時該契約買賣標的包括526-2、526-3號土地，而非限於526-1號土地。

⒉再比對前案台中地方法院91年重訴435號卷內原證五80年5月17日讓渡契約書、原證六80年12月30日讓渡契約書、原證七90年2月9日讓渡契約書、原證十上訴人所親筆書立之遺書皆包括526-1、526-2及526-3等地號，益證甲契約書漏寫526-2、526-3地號，上訴人稱為了互相牽制，上訴人乃另與洪榮宗就526-2、526-3地號另簽訂乙契約書，以上訴人為買受人云云，實為利用甲契約書漏寫之事實，而臨訟杜撰並變造相關文書以誤導視聽，顯非事實。

㈥、上訴人所指就系爭土地總出資額高達9,330,000元云云，並非事實：關於出資部分，上訴人已於前案本院95年度重上更㈠字第35號中主張，經法院調查後不予採信。前案確定判決認定：「…㈡至上訴人固舉証人陳娥、施世澤、洪榮宗、蔡更青之証述，主張伊為合夥人云云。但本件購地金額高達1613萬元，是於購地之初，苟兩造確有共同出資，不但就出資金額各若干、如何支付，應有所約定，上訴人均未就此舉証兩造間之約定，況其於原審先主張就1213萬元部分兩造各出資一半（見原審卷第60頁），後改稱伊出資者為1613萬元之一半，並稱主張其出資高達933萬元，被上訴人僅籌措340萬元，其餘葉威志、施世澤、蔡更青、陳娥等四人係隱名在被上訴人名下出資等語（見本院卷第二宗第8頁），其先後所述不一，其辯稱合夥出資已非無疑。再依兩造所不爭執其真正之錄音帶內容，兩造交惡之後，上訴人向被上訴人表示，買受系爭土地，其曾出資68萬元等語，被上訴人則稱伊曾答應以後給上訴人五百坪，上訴人繼而稱，如果伊的500坪加陳娥的，就可分割等語（見原卷二第67至69頁）。苟上訴人曾出資高達933萬元，其當無僅一再表示其亦出資68萬元之理，亦無同意受贈500坪之理。雖其於後審理中，表示當時是只付第一期款的錢有68萬元為伊出資（見原審卷第276頁），然此亦與其於本院中稱：第一期款500萬元，其中400萬元為蔡更青、陳娥等四人所支付，另100萬元為其出資等語不符。益証上訴人所稱其係合夥一節之不足取。………」（見原確定判決第13頁㈡）、「……..八、復查，上訴人就其出資證明部分，固主張如附件所示之資金來源對照表，惟兩造係姑丈、姪女及同居關係，復共同經營銀樓事業，系爭土地買賣價金中雖有由上訴人六信第000000號、七信第000000號及上訴人之母陳霞於七信第000000號帳戶轉匯入被上訴人於六信第000000、000000號帳戶內或合庫支票帳戶內以支付，然此不能即謂由上訴人或其母帳戶中轉入被上訴人帳戶之金額即係上訴人本件購買土地之出資額，蓋依兩造當時之關係，可能為借貸，抑可能為同財共居等，尚不能直認係上訴人之出資。況上訴人及其母上開六信第479 7號帳戶存摺、七信第000000號帳戶存摺、六信第000000號帳戶支票存根均於被上訴人持有之中，已據其於本院審理中提出，其中4797號存摺期間自76年7月至91 年l月15日，000000號帳戶存摺亦自79年至88年12月21日，另六信第000000號上訴人名義之支票存根上「秀瓊」二字與六信帳戶之印文以肉眼比對結果亦屬相同。上訴人復自承伊於七信000000號帳戶及其母於七信000000號帳戶聲請貸款單有一部分由被上訴人的女兒所填寫（見本院卷第一宗第133頁反面、第134頁），是被上訴人辯稱上開上訴人及其母陳霞之帳戶係借伊使用一節，尚非無據。縱上訴人另稱因伊與被上訴人同居，故被上訴人可輕易取得伊存摺，及存摺係90年ll月3日為被上訴人帶人搶走等語，惟存摺交易登載日期至91年l月15日（見本院卷第一宗第164頁），足見上訴人所稱之不足取信。從而，上訴人徒以其名下帳戶曾轉帳至被上訴人帳戶，即主張其係系爭土地買賣之出資人，尚非可取。」…（見前案確定判決第15頁

八、）。即上訴人所主張共同出資乙節所提出之資料，於前案確定判決案件中已詳查。並為法院所不採，究難僅憑其事後所提出之變造562-2、526-3地號乙契約書影本，即可証明其共同出資之事實，上訴人主張其有出資之事實，亦不可採等語置辯。答辯聲明「⑴上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。」。

㈦、原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並無違誤。其上訴為無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。」。

三、本件經原審為爭點整理及簡化，本院得逕採為判決之基礎（原審卷㈠148頁背面至149頁背面），再參酌兩造於本審之攻擊防禦方法及主張，兩造之爭執及不爭執事實為：

㈠、不爭執之事實：

⒈77年6月3日所訂立如原證1之不動產買賣契約書即甲契約書，形式上為真正，其上記載買受人為被上訴人，上訴人為見證人（見原審卷㈠8至10頁）。

⒉77年8月27日兩造曾訂立如被證1之不動產買賣契約書（見原審卷㈠54至57頁）。

⒊於77年6月16日經上訴人簽名之同意書，其上載明「玆有甲○○（以下簡稱甲方）葉銘記、蔡啟鴻、施世澤、陳娥等（以下簡稱乙方），今乙方委託甲方全權購買台中市○○區○○○段○○○○○號持分土地壹筆約三千三百坪，總價新台幣壹仟陸佰壹拾參萬元正，乙方等出資壹佰萬元正（共肆佰萬元正），其餘由甲方出資，今甲、乙雙方均願將本件買賣於日後出售亦委託甲方全權處理...」等情（見原審卷㈠37頁原證4）。

⒋上訴人（原審筆錄誤植為被告）於80年1月18日曾親筆書寫「…本人名下之財產，台中市西屯區水崛頭段五二六之

一、五二六之二、五二六之三共三筆，共三千九百十五坪，全係甲○○先生本人的金錢購買，而借用本人之自耕農名義過戶…另因本人之旅行（遊）保險（金），亦自願立甲○○先生為受益人，以上皆係本人親等留言」等內容之遺書一份（見原審卷㈠58頁被證2）。

⒌90年2月9日兩造與蔡更青簽立之讓渡契約書（見原審卷㈠59至63頁被證3），上訴人列為土地登記名義人，其該契書第九條載明：「丙方（即上訴人）同意擔任乙方（即被上訴人）之土地登記名義人，並同時確認前乙方與他合夥人合夥出資合夥購買之土地均信託登記在丙方名下，嗣後乙方及其他合夥共有人若有請求將土地按各人持份將產權登記回各人名下時，丙方均應隨時提供甲方（即蔡更青）印鑑證明書，戶籍資料、印鑑等文件供實際土地權利人辦理產權過戶，絕無異議。」。

⒍被上訴人於90年12月27日委請律師寄發律師函通知上訴人終止信託登記之關係，請求返還土地。

⒎前案被上訴人訴請上訴人移轉所有權登記事件，業經臺灣臺中地方法院91年度重訴字第435號判決、本院95重上更㈠字第35號判決、最高法院97年度台上字第553號裁定被上訴人勝訴確定。該案之主要爭點為：「乙○○就台中市○○區○○段○000○000○000○000地號四筆土地（重測前為○○段526－l、526－2及526－3地號）應有部分各192分之60，是否確有出資，而與甲○○間有共同出資購買土地之無名契約存在？或係甲○○將伊與他人出資買受之上開土地應有部分，以買賣為原因移轉登記於乙○○名下，即僅借用乙○○作為登記名義人？」。（見原審卷㈠109至146頁）。

㈡、爭執之事實：

⒈上訴人就系爭土地應有部分各192分之60，是否確有出資，而與被上訴人間有共同出資購買土地之類似合夥之無名契約存在？或係被上訴人將伊與他人出資買受之系爭土地應有部分，以買賣為原因移轉登記於上訴人名下，即僅借用上訴人作為登記名義人？

⒉上訴人提出之原證2之乙契約書影本及證明書（見原審卷㈠11至34頁）是否真正？

⒊本件就爭點1之判斷是否應受前案確定判決爭點效之拘束？

⒋上訴人提起本件訴訟，是否為前案確定判決既判力所及，應依民事訴訟法第249條第一項第7款規定裁定駁回？

⒌上訴人提本件確認之訴，是否違反民事訴訟法第247條第1項規定，即無受確認判決之法律上利益，應依同法第249條第2項顯無理由規定判決駁回？

四、本院判斷：

㈠、按「基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，除判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，尚須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，且前後兩訴所受之程序保障亦非顯有差異者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任。」（參照最高法院99年台上字第2330號判決意旨）。兩造間前案判決被上訴人甲○○勝訴確定，上訴人乙○○應將系爭土地移轉與被上訴人，惟上訴人於前案確定後，再主張由系爭土地出賣人洪榮宗處取得乙契約書影本以證其並非前案所謂單純借名或是信託受任人，而係與被上訴人立於類似合夥之合資無名契約關係。上訴人既提出乙契約書影本為新訴訟資料，則其是否足以推翻原確定判決判斷，勢必影響兩造間就系爭土地究為何關係，是否為前案所為充分舉證及攻防之重要爭點所拘束，如果乙契約書確係存在，且非僅為洪榮宗與上訴人私下所製，上訴人即非單純借名登記人，自無爭點效之適用。

㈡、另兩造間前案判決被上訴人係本於其與上訴人間單純借名契約而終止借名契約，請求上訴人應將系爭土地移轉與被上訴人；本件上訴人係主張兩造間有類似合夥之合資無名契約關係，請求確認兩造間就系爭第690、691、692、624地號等4筆土地在應有部分各均192分之56.57l範圍內，有類似合夥之無名契約關係存在。二者之訴訟標的及聲明均不同，自非前案確定判決之既判效力所及，被上訴人主張本件上訴人提起本件訴訟，為前案確定判決既判力所及，應依民事訴訟法第249條第一項第7款規定裁定駁回云云，要無可採。

㈢、按「民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。」，最高法院42年台上字第1031號判例著有明文。而合夥關係之存在與否，可為確認之訴之標的（最高法院51年度台上字第2307號判例意旨參照）。查：上訴人主張就系爭第690、691、692及624地號4筆土地，乃兩造及訴外人陳娥、蔡尚宏敬、葉威志及施世澤共同出資向洪榮宗所購買，而共同購買土地之性質，為類似合夥之無名契約，在該無名契約終止並了結現務清算前，任何出資人不能請求分析財產，而被上訴人不僅否認兩造就系爭土地有類似合夥之無名契約存在，更否認上訴人有出資購買系爭土地，主張上訴人僅為系爭4筆土地之借名登記名義人，而於前案請求上訴人將系爭4筆土地所有權應有部分各67,200分之24,287移轉登記予被上訴人判決勝訴確定，從而，兩造間就系爭4筆土地是否有類似合夥之無名契約存在，乃屬不明確，致使上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決而除去，揆之上開最高法院判例意旨，上訴人提起本件訴訟自有確認利益，自不因系爭4筆土地所有權應有部分各67,200分之24,287範圍所有權，於前案判決確定後，被上訴人依該確定判決之結果，於97年6月17日已自上訴人名下移轉登記為被上訴人所有（見原審卷㈡28至35頁系爭4筆土地登記第二類謄本），而影響上訴人提起本件確認之訴。從而，被上訴人主張上訴人提本件確認之訴，違反民事訴訟法第247條第1項規定，即無受確認判決之法律上利益，應依同法第249條第2項顯無理由規定判決駁回云云，亦無可採。

㈣、上訴人主張：上訴人於77年5月間起即多次與洪榮宗洽談購買其所有之系爭526-l號、526-2號，第526-3號3筆土地（嗣經徵收及重測，變更為第690、691、692及624地號4筆土地）應有部分各192分60，因每坪售價達新臺幣5,000元，總價款達16,130,000元，上訴人資金不夠，乃要求被上訴人合資共同購買。嗣兩造於77年6月3日合夥出資向洪榮宗購買系爭土地應有部分各192分60，土地總價款為16,130,000元，為互相牽制，並約定系爭526-1號土地係以被上訴人為買受人，系爭526-2及526-3號土地以上訴人為買受人，二份不動產買賣契約書（系爭買受人為被上訴人之不動產買賣契約書為甲契約書、系爭買受人為上訴人之不動產買賣契約書為乙契約書，均載明買賣總價款16,130,000元，給付方式：簽約當時支付定金1,700,000元（現金800,000元及面額900,000元六信支票乙紙），其後分三期，第一期款係77年7月3日支付5,000,000元（簽約後提早至77年6月17日交付2,000,000元及3,000,000元合庫支票各乙紙）、第二期款係77年9月3日支付5,000,000元、第三期款（尾款）係77年12月17日支付4,430,000元。其中上訴人就系爭土地總出資額高達9,330,000元，被上訴人實際確僅出資2,800,000元（定金票款900,000元及尾款1,900,000元），其餘4,000,000元係找葉威志（葉銘記）、施世澤、蔡尚宏敬及陳娥（上訴人之胞姐）各隱名所出資（該4人各出資1,000,000元）上訴人業已提出相當之資金來源證明兩造確實共同出資購買系爭土地，詳細資金來源參見上證4：資金來源對照表㈡即本件附表。系爭土地購買後一直由上訴人之父即訴外人陳文湖種植甘蔗及蕃薯，陳文湖於83年過世後，由上訴人之胞弟即訴外人陳金進繼續在系爭土地種植甘蔗及蕃薯，至86年2月間始出租予訴外人蔡粧種植甘蔗及蕃薯，迄今仍在出租耕作中。被上訴人前以上訴人僅係借名登記名義人，借名契約業經終止為由，向法院訴請被上訴人應將系爭4筆土地於扣除陳娥參與出資可分得之應有部分192分之3.429後，其餘部分即應有部分192分之56.571移轉登記為其名義，因該事件於前案本院95年度重上更㈠字第35號審理過程中，上訴人遍尋乙契約書未著而未及提出為證，致本院95年度重上更㈠字第35號判決上訴人敗訴確定。嗣上訴人乃積極極拜託出賣人洪榮宗尋找，於97年5月20日洪榮宗在其遺產執行人王永裕陪同下於97年5月20日在台中市○○路0段000號老家床下所尋得乙契約書影本，洪榮宗於97年5月21日將乙契約書影本交予上訴人，乙契約書確實係於77年6月3日即已簽訂，乙契約書影本確非嗣後以Ａ契約書虛偽製作所變造。乙契約書影本足可證明兩造間就系爭土地扣除陳娥應有部分56分之l（即192分之3.429）後，於應有部分各192分之56.571即67,200分之19,800範圍內確實有類似合夥之無名契約關係存在。上訴人除就前案確定判決提起再審之訴，經本院97年度重再更㈠字第2號判決上訴人勝訴外，且遭被上訴人否認乙契約關係等情，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，求為確認兩造就系爭第690、691、692、624地號等4筆土地在應有部分各均192分之56.57l範圍內，有類似合夥之無名契約關係存在等情，業據上訴人提出原證2乙契約影本及證明書（見原審卷㈠11至34頁）、資金來源對照表㈡即本件附表（見本審卷89之3、89之4、89之5、89之6）、土地租賃契約書（見原審卷㈠237之1、238、238之1、239頁）、系爭土地徵收、重測及變更地號之情形（見原審卷㈡5至26頁土地登記簿謄本、土地登記謄本）、系爭4筆土地第二類登記謄本（原審卷㈡28至34頁）等為證，惟皆為被上訴人否認，並以前詞置辯，茲分述如下：

⒈上訴人提出之原證2之乙契約書影本及證明書（見原審卷㈠11至34頁）是否真正？

⑴證人洪榮宗（6年2月15日生）於原審證稱：「（問：你有無今日原告提出原證2契約書的原本？）答：我不識字，因為乙○○向我接洽買土地，她說要找契約書，我請現在在庭上的王永裕（遺囑執行人）幫我從我太太（已過世）的嫁妝木箱裡尋找，他幫我拖出木箱，我自己尋找出壹份資料，因為我不識字，我拿給王永裕看，叫他幫我看是否這一份，他說是的，我就拿給乙○○。」（見原審卷㈠89頁正面97年9月9日言詞辯論筆錄3頁）；王永裕證稱：「（問：是否看過證人洪榮宗提出的契約影本？）答：有看過，在今年5月20日前一個星期日，洪榮宗的前遺囑執行人洪國顯的太太劉素杏打電話請我回來，說洪榮宗要找資料，我就帶洪榮宗回他的舊家，○○路0段000號，是三合院的老房子，門沒有鎖，他請我到床下找箱子，我在床下找到木箱，木箱上灰塵上很多，我稍作清理後，讓洪榮宗自己打開，木箱沒有鎖，他在箱子裡翻找，然後拿出壹個塑膠袋，裡面裝著契約書，就是庭呈的這一份契約書影本，沒有看到原本」（見原審卷㈠89頁背面至90頁正面97年9月9日言詞辯論筆錄第4頁末8行至第5頁第2行），足證乙契約書影本確係證人王永裕陪同洪榮宗在洪榮宗西屯路舊家所找到，洪榮宗再交付予上訴人。洪榮宗與上訴人嗣於97年5月27日請民間公證人認證，證明乙契約書所示之土地買賣確為真正，此有證明書在卷可證（見原審卷㈠11原證2）。再者，證人洪榮宗於另案本院97年度重再更㈠字第2號97年12月25日到庭亦結證稱：有在97年5月27日證明書上蓋指印，是交代遺囑執行人王永裕處理的等語（詳見本院前審卷120頁證2），證人王永裕於同日結證稱：洪榮宗原來的遺囑執行人是洪國顯，洪國顯過世後，洪宗榮指定我為遺囑執行人，我協助洪榮宗找到買賣契約書影本，是97年5月20日協助找到，我帶洪榮宗回西屯路舊家床下找到的，我找到是拿給洪榮宗，洪榮宗告訴我是隔天交給乙○○等語，證人洪榮宗接續證稱：是在我舊家床下找到契約書影本，我沒辦法趴下，他（王永裕）幫我拿的，是總統就職那天找到的，隔多久拿給乙○○已忘記等語（詳見本院前前審卷120至122頁證2），綜合證人洪榮宗及王永裕證言，可歸納如下：

①買受人為上訴人之乙契約書影本確係證人王永裕陪同洪榮宗在洪榮宗西屯路舊家所找到，係由洪榮宗交給乙○○。

②買受人為乙○○之契約書影本係97年5月20日所找到，隔天（5月21日）交給乙○○，乙○○於97年5月27日請民間公證人作成證明書。至於證人王永裕於原審97年9月9日證稱乙契約書影本係在前97年5月20日前一個星期日（按係5月18日）協助找到，而於另案本院97年度重再更㈠字第2號97年12月25日到庭結證稱係在97年5月20日協助找到，所證協助找到之時間有二日之誤差，惟或係證人王永裕因時間久遠，記憶模糊所致，參酌洪榮宗證稱係在總統就職那天找到的，故本院認上訴人主張係在97年5月20日找到乙契約書影本乙節，應可採信，先此敍明。

⑵證人陳隆秋（於台中市政府都市計劃課擔任技士）於原審證稱：「契約是我們一起去文具行買的，共買幾份我忘了，但當天我有寫兩份契約書，是同時在文具行買的，我是完全依他們的意思表示繕寫契約內容，一坪五千元，有三筆土地共有一甲多，好像有三、四千坪左右。」、「…．在洪榮宗的家裡大肚山上簽約的，兩造希望寫成兩份契約，壹份買受人是原告乙○○，壹份買受人是被告，這是他們的意思，…．」、「因為土地標的不一樣所以兩份不一樣，是兩份不同的契約，只有一起付款，付款方法一樣，兩份契約的總價就是契約書上的金額…．。」、「我寫了兩個版本，各有一個複寫的版本，經當事人親自簽名蓋章」、「簽約當天應該是先寫526之1那份，再寫526之2和526之3的那份」、「時間太久了，應該是先後繕寫的，看起來兩份很雷同，只有簽名的部分不同」、「我記得當天有複寫，是否乙○○這一份也是用被告（即甲○○）為買受人的那一份契約書複寫的；再另外簽名蓋章」、「買受人和土地標示空著，其他付款條件都相同，所以其他是複寫的，複寫的部分比較多，兩個版本契約書都相同的部分是複寫的，不同的部分是空下來後寫的」等語（見原審卷㈠208至211頁97年11月18日言詞辯論筆錄第2至6頁）。另證人陳隆秋於本院97年度重再更㈠字第2號98年9月24日到庭結證稱：「526-1買受人為甲○○與526-2、526-3買受人為乙○○之二份契約，可能有複寫的情形，應該是第一份（買受人甲○○）複寫備份，把不同的重點部分空下來給後者（買受人乙○○）使用，當時（77年6月3日）應該是用四張去複寫，當時沒有注意可複寫幾張，這是20多年前的事，沒有注意到字跡的問題，應該是寫好經過他們確認後才蓋章按指印」、「（如果第一份影印給第二份使用，已經蓋完章按指印，可否影印後塗掉，再影印給第二份使用？）答：技術上沒有辦法這樣做」、「（乙○○這份契約書，有無本來的指紋、印章？如果電腦列印後再銷掉指紋、印文後，重新列印，是否可消除原來的指紋、印文？）答：我不知道，兩份契約書字體距離、間隔、位置依目測結果應該是類似的，簽約當天付定金外，有分三期款項，三期款項的內容都是我寫的，二份都是我的字跡，三次付款及簽約共四次，僅去大肚山二次，第一次有去，最後一次也有去，77年6月17日及77年9月3日第一次第二次付款手寫部分印象中好像在甲○○成功路的銀樓繕寫，不是很確定。乙○○為買受人的契約書第一行乙○○三個字是我太太巫秀卿的筆跡，在我記憶裡，第一次簽約時有用複寫，我幫他們寫契約，他們如何蓋章、蓋指印是雙方自行決定，當時習慣用鋼筆寫，不記得是否因複寫需要而用其他的筆寫，以甲○○為買受人的契約書原本是用鋼筆寫的」等語（詳見本審卷㈠170至175頁上證5）。證人巫秀卿於同日結證稱：買受人乙○○的契約書乙○○的三個字是我寫的，二份契約見證的部分我都有參與，是第三次付款的見證人，有簽名，是同時分別簽的，確定有在甲○○為買受人及乙○○為買受人的契約書上簽名，二份契約書第三次付款（77年12月17日）見證人欄巫秀卿的簽名都是我的筆跡，我習慣用原子筆寫，二處巫秀卿的筆跡粗細不是完全相同可能是原子筆下筆輕重不同所致等語（詳見本審卷㈠176、177頁上證5），綜合證人陳隆秋及巫秀卿所為證言，可歸納如下：

①確有買受人為被上訴人及買受人為上訴人之二份契約書，證人陳隆秋於77年6月3日書寫契約書時確有使用複寫方式。

②證人巫秀卿確定有在被上訴人為買受人及上訴人為買受人之契約書上簽名，二份契約書第三次付款（77年12月17日）見證人欄巫秀卿簽名均係其筆跡。

⑶被上訴人質疑乙契約書影本之真正，並向台灣台中地方法院檢察署告發上訴人、證人陳隆秋及巫秀卿涉有偽造文書等罪嫌，檢察官乃將上開二份契約書送往法務部調查局鑑定，依該局99年3月11日鑑定書：買受人為乙○○之不動產買賣契約書（本院編為乙類資料）、買受人為甲○○之不動產買賣契約書（本院編為甲類資料），經比對後發現①兩類資料之筆跡內容部分，除「買受人」欄等10處不符（鑑定分析表第3頁至第5頁藍框標示部分）外，其餘均相符；兩類資料之印文及指紋部分，除洪榮宗」等6枚印文（鑑定分析表第3至4頁上綠色箭頭標示處）之相對位置相符外，其餘印文及指紋均不符。

②兩類資料除前揭不符之處外，其餘內容之字體距離、間隔及相關位置均大致相疊合，其間或有微小差異，研判係影印時所產生之誤差。③甲類原本資料上存有若干細微之圖文特徵或殘點，亦出現於乙類影本資料上，其影印特徵與乙類資料相符（鑑定分析表第6至7頁上紅色箭頭所標示）。④乙類資料上印文、指紋與甲類資料不符處之部分字跡及格線，經檢視發現有複筆描繪之痕跡（鑑定分析表第8至11頁上橙色箭頭所標示）。綜上研判，乙類資料之製作，應係以甲類資料影本為基礎，將前揭所發現不符處之內容予以塗抹，塗抹時因損及與其重疊之字跡或格線，故行複筆描繪修飾，並更改添加新內容後（包含第1頁買受人：「乙○○」、第壹條「之

貳、之參」、第2頁甲方：「乙○○」、身分證號碼「L00000000、地址台中縣龍井鄉○○村00號」、第3頁3處甲方：「乙○○」、見証人「巫秀卿」、乙方：「代」等筆跡，以及蓋上相關人員印文、指紋），再重複影印而成等情云云（見本院前審卷91、92頁）。惟查：

①該局所採行之鑑定方法僅係立體顯微鏡檢查、重疊比對、特徵比對，並非以精密科學方法鑑定，故人為判斷性質濃厚。買受人為乙○○之乙契約書影本既係證人陳隆秋書寫買受人為甲○○之契約書時複寫製作而成，則字體距離、間隔及相關位置自然大致相疊合，證人陳隆秋及巫秀卿均明確證稱77年6月3日書寫契約書時確有二份（買受人甲○○及乙○○）且有複寫，則買受人為乙○○之契約書與買受人為甲○○之契約書有複筆描繪之痕跡，乃屬正常。證人陳隆秋並證稱「應該是第一份（買受人甲○○）複寫備份，把不同的重點部分空下來給後者（買受人乙○○）使用」，則買受人為乙○○之契約書非複寫，陳隆秋另行書寫部分，自屬該鑑定所指「添加新內容」，惟並非該鑑定所指「塗抹時因損及與其重疊之字跡或格線，故複筆描繪修飾」，該鑑定結果究係如何判斷有塗抹及複筆描繪修飾之情事，顯值存疑。

②有關「甲類原本資料上存有若干細微之圖文特徵或殘點，亦出現在乙類影本資料上」，此乃因陳隆秋於77年6月3日書立買賣契約書時係以鋼筆書寫，因須複寫，須很用力，以當時買賣契約書所使用之紙質，以鋼筆用力書寫之情形下，在複寫之契約書上留下細微圖文特徵或殘點，乃屬正常，不得以此認定以乙○○為買受人之乙契約書影本係上訴人乙○○所變造。

③經檢察官偵查結果，認定上訴人製作甲契約書時間於22年前，當時印刷技術及品質均不若現今，此觀甲契約書原本之邊緣及印刷字體，摻有邊線不整，複筆線虛實線不明，粗細不均且字距間仍有印刷污點等情昭明，甲契約書與乙契約書影本之製作方式，無論以複寫或複印方式，字距理當大致相同，又邊線、殘點礙於當時複印技術影本存在於每頁市售契約書中，即印刷原本中均已存在，無論上訴人或被上訴人等當時分2次書寫或1次書寫後以複印或複寫方式，均有上開邊線不整及殘點存在相同位置，難以前開字距、邊線、殘點位置等處相符，判斷乙契約書影本非真正；又即使如乙契約書影本果如法務部調查局鑑定結果，係甲契約書影本為基礎，經塗改內容不相同處後，再度由上訴人、證人洪榮宗等人製作而成乙契約書影本，惟乙契約書影本之真正，業經證人即原契約書當事人洪榮宗到庭證述將土地賣予上訴人，是乙契約書影本是否引據甲契約書影本所製作而成，僅係乙契約書影本製作之過程，不因複印或複寫甲契約書而來而影響其真正，故確認上訴人乙○○並無偽造文書犯行，有台灣台中地方法院檢察署98年度偵字第11715號不起訴處分書影本在卷可憑（見本審卷㈠58、59頁），雖被上訴人聲請再議，經台灣高等法院台中分院檢察署99年度上聲議字第1562號處分書駁回再議聲請；而觀被上訴人所提出之甲契約書，其買賣之土地坐落僅有系爭526之1地號土地，並無系爭526之2、52 6之3地號土地，然乙契約書影本係以上訴人為買受人之不動產買賣契約書，其土地坐落則為系爭526之2、系爭526之3地號土地，兩者本已有所區隔；再就兩份契約書之出賣人洪榮宗於契約書本文（共12條）後之簽名、蓋章以其後附記一、附記二、附記三之和其等上方之出賣人洪榮宗簽名、蓋章觀之，共有四處明顯不同，足見甲、乙二契約書，本係不同之兩份不動產買賣契約書，上開台灣高等法院台中分院檢察署99年度上聲議字第1562號處分書亦同此認定，並經本院調取上開偵查卷宗該閱無訛，並有該處分書影本附卷可稽（見本審卷㈠65、66頁），足證乙契約書影本確為真正。

⑷至於本件原審法官於97年12月23日以肉眼當庭勘驗結果，認「合理懷疑上開異狀出現之原因係為乙契約書影本係將買受人為被上訴人之甲契約書中部份文字或印文、指印塗去或以其他方法遮蓋掉，故分行線被塗蓋掉必須再以人工描繪分行線，再改寫為其他文字、加蓋其印文、指印所致」（見原審卷232頁背面、233頁正面言詞辯論筆錄、原判決23頁㈧）；及另案本院100年度重再更㈡字第1號受命法官以肉眼當庭勘驗系爭乙契約影本結果認認「乙契約書影本係約書影本確有將甲契約書中部份文字或印文、指印塗去或以其他方法遮蓋掉，塗抹時因損及與其重疊之字跡或格線，故行複筆描繪修飾之情形；自難認乙契約書影本為真正而無瑕疵」等語（見本審卷㈠211頁正、背面）；惟查，上開原審法官及本院另案受命法官係以肉眼觀察勘驗而得之結果，難免有所誤差，且所質疑部分，本審及上開地檢察署檢察官不起訴處分書，及台灣高等法院台中分院檢察署99年度上聲議字第1562號處分書均有所說明，是被上訴人主張依原判決及及另案本院100年度重再字第1號判決認定乙契約書影本非真正，故本件亦應定乙契約書影本亦非真正云云，委無可採。

⑸本件原審判決認證人洪榮宗之證言有所偏頗，證人陳隆秋證述時遲疑含糊、與實情不符而不予採認。惟查，證人證述之上述內容乃20年前之事，其中細節往往因人之記憶流失及殘存印象不全以致無法為明確且詳實之證述，此乃人之常情，合乎一般經驗法則。參以證人洪榮宗、陳隆秋，均與上訴人非親非故，與本件亦無任何利害關係，渠二人並無可能偏袒上訴人；且陳隆秋任職於台中市政府擔任都市計劃課擔任技士，具有公務員身分，對於偽證罪之處罰知之甚詳，要無可能甘冒偽證重罪而為不實之證述。至於證人洪榮宗（6年2月15日生）業於99 年7月謝世，其為本件證述已逾高齡九十，要無可能期待其分毫不差地證述。再者，洪榮宗於本院97年度聲更㈠字第3號保全證據事件97年12月1日作證時，信誓旦旦堅稱與上訴人間之土地買賣為真，若有作證不實，就絕子絕孫，此有當日之訊問程序譯文在卷可稽（見原審卷㈡44頁被上訴於原審98年2月24日答辯㈣狀被證9）。以90高齡且傳統觀念至深之人，敢發此種毒誓擔保其作證之真實，足見其所證確為真實。

⑹被上訴人主張：被上訴人所購買之系爭3筆土地面積各為：526-1為2,690.312平方公尺（8,609平方公尺×60/192）526-2為234.375平方公尺（750平方公尺×60/192）526-3為7,740.625平方公尺（24,770平方公尺×60/192）3筆土地加來為10,665.312平方公尺，即3,226.25坪，且購買時每坪為5,000元，故買賣總價為16,130,000元，面積、價金與系爭3筆土地吻合（見原審卷㈠8頁原證1）。證明當時該契約買賣標的包括526-2、526-3號土地，而非限於526 -1號土地。實為甲契約書漏寫526-2、526-3號2筆土地云云。惟查，買賣標的係買賣契約之重要要件，甲契約書竟未記載，對照乙契約書影本，其中第1、2條所記載之買賣總價亦為16,130,000元，面積亦與甲契約書第1條記載相同，僅乙契約書影本記載之買賣土地記載為526-2、526-3號2筆土地（見原審卷㈠13頁原證2），足見二份買賣契約書就買賣標的均有意省略記載，從而，上訴人主張其目的係因兩造均有出資，為了互相牽制，故有乙契約書之存在，乙契約書影本係真正等語，自屬有據，而為可採。

⑺本件最高法院發回意旨係以「按以私文書為證據方法，除僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本外，應提出其原本，為民事訴訟法第352條第2項所明定。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（參見本院41年台上字第971號判例）。本件被上訴人乙○○提出之乙契約書影本，已迭經上訴人甲○○否認其真正，竟未見被上訴人乙○○提出原本以證其形式之真正，倘兩造與洪榮宗確訂有兩份契約，洪榮宗何以僅能尋得契約書影本？……而該影本曾經法務部調查局鑑定結果，並認定係以甲契約書影本為基礎，將部分不符處予以塗抹，……行複筆描繪修飾，並更改添加新內容後，再重複影印而成等語，有該局鑑定書足憑，其形式之真正復已有疑，……。究竟被上訴人乙○○提出之乙契約書影本是否真正？有無形式及實質證據力？既均未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷」云云。惟查：

①上開民事訴訟法第352條第2項規定所謂「私文書應提出其原本」，係適用於當事人聲明私文書原本為證據之情形。本件上訴人主張乙契約書影本得自出賣人洪榮宗，該乙契約影本屬洪榮宗多年前影印留存，該乙契約影本自體得為鑑定之標的物，自非書證之問題。又依民事訴訟法第363條第1項規定「本目規定，於文書外之物件有與文書相同之效用者準用之。」第2項規定「文書或前項物件，須以科技設備始能呈現其內容或提出原件有事實上之困難者，得僅提出呈現其內容之書面並證明其內容與原件相符。」，本件乙契約影本雖非乙契約原本之本身，惟查，上訴人一再主張於90年11月3日晚間11時30分許為被上訴人夥同其子女及員工共10人，藉詞清點盤算，強行進入上訴人位於台中市○區○○路000號之銀樓，將店內展示櫃、抽屜及保險箱內之珠寶、存摺、印章、文件資料包括乙契約書原本等全部取走，所有物品以行李箱裝運，共計16袋，此有被上訴人親筆簽名之書面（見本審卷㈠136頁上證1），及被上訴人之女吳慧美、吳雯惠所出具之證明書（見本審卷㈠137頁上證2）、本院100年度重再更㈡字第1號101年3月14日準備程序筆錄可證（見本審卷㈡68、69頁上證3）可證，復查，乙契約書原本係於77年6月3日所製作，系爭買賣契約早已履行，證人即出賣人洪榮宗未保存系爭買賣甲、乙契約書原本，無違常情。再者，將文書影印係保存文書之一種方法，在20年前影印甚為普遍通行，今日更有電子掃描、照相等方式，但其就須使用科技設備而言，並無本質差異，是本件乙契約書影本自屬以科技設備呈現之內容，且上訴人提出乙契約書原本有事實上困難，亦有上述民事訴訟法第363條第2項規定之適用。從而，本件縱由書證之觀點，仍不能否定乙契約書影本為證據或證物。而乙契約書影本既得為證據或證物，並參酌上述證人洪榮宗、王永裕、陳隆秋、巫秀卿之證詞，則上訴人主張乙契約書影本為真正，自屬有據，而為可採。

②當事人間證明所提出之私文書為真正之方法，法律上並未規定僅限於提出原本一途，若由當初製作文書之相關人等到庭結證其為真正，並無不可。至於審理事實之法院衡情認定上開相關人等之證言是否可採，則為其取捨證據、認定事實之職權行使，若其取捨證據、認定事實並不違背經驗及論理法則，即無違背法令可言。（並參見最高法院100年度台上字第991號裁判要旨）。而如上述，洪榮宗在王永裕協助下在其舊住處多方找尋始尋獲該份乙契約書影本，因洪榮宗高齡已逾90歲，上訴人為保存證據，特請洪榮宗、巫秀卿（77年負責書寫該不動產買賣契約書及承辦過戶手續之代書）、洪榮宗之媳婦林玉儐共同見證該份乙契約書確屬真正並製作證明書請民間公證人認證，此文書當屬真正，不應其無乙契約書之原本即否認其真正。

⑻末查本院100年度重再更㈡字第1號雖判決駁回上訴人再審之訴，上訴人業已就該判決提起上訴在案，其上訴理由參見102年3月29日準備書㈢狀（見本審卷㈠255至268頁）。

⑼綜上，上訴人提出之原證2之乙契約書影本及證明書係屬真正，上訴人之主張自屬可採。

⒉上訴人就系爭土地應有部分各192分之60，是否確有出資，而與被上訴人間有共同出資購買土地之類似合夥之無名契約存在？或係被上訴人將伊與他人出資買受之系爭土地應有部分，以買賣為原因移轉登記於上訴人名下，即僅借用上訴人作為登記名義人？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，業經最高法院以18年上字第2855號著有判例。查系爭土地之出賣人為洪榮宗，而施世澤、陳娥、蔡尚宏敬（即蔡更青、蔡啟源）、葉銘記（即葉威志）則共同出資購買系爭土地應有部分，此為兩造所不爭執。被上訴人於前案土地所有權移轉登記事件一審（原審91年重訴字第435號）91年7月29日具狀傳訊證人施世澤、蔡更青（即蔡尚宏敬、蔡啟鴻）、葉銘記（即葉威志），訊問事項為「是否有於77年5月間與原告甲○○共同出資，向洪榮宗購買台中市○○區○○○段000○0號土地之應有部分192分之60？被告乙○○有無出資參與系爭土地之購買？乙○○如有出資，其出資額若干？」，並於狀中表示「查系爭土地交易買受人方除原告甲○○之外，另有陳娥、蔡啟鴻（更名為蔡更青）、葉銘記、施世澤等四人各別出資一百萬元…，前開四人既共同出資購買系爭土地，則渠等對於整個交易過程自屬知之甚詳，對於被告乙○○是否有共同出資之此等重大事項，當能正確證述，自有加以傳喚之必要…」。被上訴人於該事件一審亦請求傳訊洪榮宗。茲就證人於前案原審91年重訴字第435號及本院93年度重上字第93號之證詞分述如下：

⑴洪榮宗於前案原審91年重訴字第435號中證稱：「當初是被告乙○○主動來找我說要與她姑丈甲○○合資，一人一半，向我購買系爭水崛頭五二六之一地號土地。簽約當時兩造及本件買賣之中人即被告之母均在場，當時乙○○仍一再強調是與甲○○合資共同購買，一人一半，甲○○在場也有聽到。甲○○不應該在事後想要把被告踢出局。」、「因兩造是合資，一人一半購買上開土地，故兩造都有付給我買賣價款」、「兩造有給我現金，有給我支票，也有匯款。乙○○支付現金時是由乙○○本人交給我。」（見原審91年重訴字第435號91年7月11日言詞辯論筆錄）；復於前案本院93年度重上字第93號中證稱：「（問：台中市○○區○○○段000○0○000○0號土地係你所有？）答：是，是乙○○跟我買去，是她母親陳霞做中人…．自三、四月談到五月中旬才談成，一坪5,000元，是上訴人乙○○與我談成的，六月初才拿到我家寫契約，當時有上訴人乙○○、陳霞、代書及另一名我不認識之人共4人到我家，訂金是支票及現金，金額多少我忘了，第二期拿二張票，第三次又是拿支票及現金，錢及支票都是乙○○拿給我的，支票發票人是何人我不知道，尾款也是上訴人乙○○親自拿支票及現金給我，另外給中人的錢她已用紅包帶裝好了，中人的錢我寄上訴人乙○○拿給陳霞。」、「前三期款乙○○拿到家裡給我的，尾款是她拿到我家給我，我請她順便開車載我到沙鹿我宗親的公司交給我姪子，我姪子再幫我存到銀行，錢都是上訴人乙○○交給我…」（見本院93年度重上字第93號93年10月4日準備程序筆錄）等語。查，如上述，證人洪榮宗除於原審91年度重訴字第435號及本院93年度重上字第93號到庭明確證稱係上訴人向伊購買系爭土地外，於本件原審亦到庭證稱：「當初賣土地時，是乙○○的母親當仲介，乙○○向我買土地…」（見原審97年9月9日言詞辯論筆錄第3頁）。原審判決認洪榮宗證述時，僅提及乙○○向伊買土地，完全未提及買受人包含被告（被上訴人），而認洪榮宗之證述與事實顯有不符，其證言有所偏頗云云（見原判決第18頁第9至11），然系爭土地買賣確係由上訴人出面向洪榮宗洽談，而洪榮宗本與被上訴人並不相識，其證述之重點當然在於買受人為上訴人，至於實際出資者有幾人，並非洪榮宗所得詳知（事實上系爭土地之實際出資者尚有施世澤等人），難謂洪榮宗之證述內容與事實不符。倘若洪榮宗所證系爭買賣之過程無可採，則本件土地買賣之真正過程為何？被上訴人自前案土地所有權移轉登記事件即自91年訴訟繫屬至今，並無法提出說明，益證洪榮宗之證述可採，上訴人之主張為真正。

⑵施世澤於原審91年重訴字第435號到庭證稱：「（問：被告乙○○有無出資參與購買這筆土地？）答：當時我聽原告甲○○說這筆土地大約壹仟陸佰萬，分成十六股，被告乙○○有八股，我有一股，就是壹佰萬。」、「（問：為何出資買土地卻登記在被告乙○○名下？）答：因為只有被告乙○○有自耕農身分，且被告乙○○有出資。」等語；證人陳娥於原審91年重訴字第435號亦到庭證稱：「甲○○說還有乙○○佔八股，另外還有葉銘記、施世澤、蔡啟鴻。」、「（問：你是因為被告乙○○有投資，你才投資？）答：是，我當時是因為她已出資占有八股，另聽我母親說這筆土地的買賣不錯，所以才投資。」、「（問：你是何時、何處聽甲○○說乙○○有投資購買這筆土地？）答：去看地的時候聽甲○○說的，當時只有我、甲○○、乙○○三人在場，甲○○告訴我之前，乙○○已經跟我說過他有投資。另外甲○○在我簽同意書及交錢時又各說了一次乙○○有投資。」等語（見原審91年重訴字第435號91年10月1日言詞辯論筆錄）。查，證人施世澤、陳娥均明確證稱上訴人占有八股，原審91年重訴字第435號判決認施世澤與陳娥證稱土地分成十六股，與該事件卷附之77年6月16日同意書（見原審卷㈠37頁原證4）所載內容不符云云。惟查該同意書記載「…今甲、乙雙方均願將本件買賣於日後出售亦委託甲方全權處理，其售價每坪壹萬伍仟元以上時按壹拾柒點伍股計算，若未達壹萬伍仟元時改按壹拾柒股計算…」，足見該同意書所載之十七．五股或十七股，乃係土地出售時之計算方式，並非土地購買時出資人之出資總股數。另參以證人蔡尚宏敬於本院93年度重上字第29號證稱：「…甲○○告訴我都會公園尚未定案，一定會成立，我們趁低價時購買，當初有十六股，另外有一．五股是乾股說是仲介費，將來土地處理時以十七．五股來分。」（見本院93年度重上字第29號93年10月4日準備程序筆錄），足見購買土地時確係以十六股計算，證人施世澤與陳娥證稱土地分成十六股，上訴人乙○○占有八股，與前開同意書所載並無不符，應堪採信。

⑶蔡更青（即蔡尚宏敬）於本院93年度重上字第29號證稱：「…．我也是股東，當初股東有甲○○、我、葉襄理及甲○○那邊我未見過面的親戚（是甲○○告訴我的），還有上訴人乙○○也是股東，我、葉襄理及甲○○親戚算小股只有一股，其他如何分我不清楚，一股是一百萬，合夥契約書中有記載（如原審卷12頁），在台中市成功路上億銀樓書寫的，是甲○○找我投資，乙○○股份多少我不知道，但她的股份比我大，我與她均有自耕農能力所以登記她的名字，當時有聽說大約七、八股，甲○○告訴我都會公園尚未定案，一定會成立，我們趁低價時購買，當初有十六股，另外有一．五股是乾股說是仲介費，將來土地處理時以十七．五股來分。」、「是吳庸告訴我因為上訴人乙○○股份比我大，所以登記上訴人乙○○名下。」、「（問：甲○○在何時、地告訴你？）答：在電話中告訴我的，我問他何時要將我的資料給他辦登記，他才這樣說。」等語（見本院93年度重上字第29號93年10月4日準備程序筆錄）。查證人蔡尚宏敬與被上訴人原係親兄弟，所為證言竟對上訴人有利，自堪採信，證人蔡尚宏敬明確證稱係被上訴人告知上訴人就買受系爭土地應有部分有七、八股，因股份遠多於證人蔡尚宏敬，始將系爭土地（應有部分）登記上訴人乙○○名下，顯見上訴人乙○○絕非單純未出資之人頭。

⑷兩造關於向洪榮宗購買系爭土地所有權應有部分時，買賣價金16,130,000元分定金1,700,000元、第1、2期款各5,000,000元、尾款4,430,000元究如何籌措及支付各節，上訴人已於前案土地所有權移轉登記事件中陳述並主張，上訴人於本件中亦提出資金來源對照表㈡即附表暨存款明細及支票等證據（見本審卷89之3頁、89之4、89之5、89之6頁上證4），茲再說明如下：

①甲、乙二份契約書均載明買賣總價款16,130,000元，上訴人自前案起迭經主張給付方式：簽約當時支付定金1,700,000元（現金800,000元及面額900,000元六信支票乙紙），其後分三期，第一期款係77年7月3日支付5,000,000元（簽約後提早至77年6月17日交付面額2,000,000元及3,000,000元合庫支票各乙紙）、第二期款係77年9月3日支付5,000,000元、第三期款（尾款）係77年12月17日支付4,430,000元。關於定金部分，上訴人於77年5月24日從七信匯款1,440,000元至被上訴人在六信第3754號帳戶（見本審卷㈠89之4頁附件1），77年6月3日簽約時所支付現金800,000元係自該款項所提領。另六信支票款900,000元係由被上訴人支付，即上訴人支付定金800,000元，被上訴人支付900,000元支票款，合計1,700,000元。第一期款5,000,000元係提早至77年6月17日支付，上訴人於77年6月15日自六信4797帳戶提領1,600,000元（見本審卷㈠89之5頁附件2），匯入被上訴人六信第3754號活期帳戶，被上訴人因資金不足，邀陳娥、蔡啟鴻（蔡更青）、葉銘記（葉威志）及施世澤各出資1,000,000元（合計4,000,000元），搭配上訴人所提領1,600,000元，作為支付面額2,000,00 0元及3,000,000元合庫支票之票款。即上訴人支付1,000,000元，其餘4,00 0,000元由陳娥、蔡啟鴻（蔡更青）、葉銘記（葉威志）及施世澤等人支付，被上訴人並未支付。第二期款5,000,000元係77年9月3日交付現金1,000,000元及面額各2,000,000元六信支票二紙，該1,000,000元現金係上訴人於77年9月3日3自七信帳戶所提領（見本審卷㈠89之6頁附件3），並於當晚偕同被上訴人將該二紙支票交予出賣人洪榮宗，因77年9月3日係星期六，該二紙支票係77年9月5日始得提示兌領，上訴人於77年9月5日自七信匯款4,000,000元至其六信帳戶再轉匯入被上訴人在六信第3754號帳戶作為支付該二紙支票票款之用，故第二期5,000,000元均由上訴人支付。第三期款（尾款）4,430,000元係由上訴人於77年12月17日提領1,930,000元現金（訴外人陳萬生於77年12月16日清償其向上訴人所借款項2,000,000元，上訴人將其中1,930,000元作為支付尾款之1,930,000元現金），其餘1,900,000元則係被上訴人自行籌措（上訴人於77年6月15日自六信4797帳戶提領1,600,000元，匯入被上訴人六信第3754號活期帳戶，上訴人僅使用其中1,000,000元，餘600,000元仍留在該帳戶，故被上訴人所交付2,500,000元支票，其中600,000元即係該留存款項，則被上訴人就2,500,000元支票款實際僅支付1,900,000元）。綜上，上訴人總出資額9,330,000元（定金800,000元＋第一期款1,600,000元《含被上訴人給付尾款中之600,000元》＋第二期款5,000,000元＋尾款1,930,000元＝9,330,000元，被上訴人實際僅籌措2,800,000元（定金票款900,000元及尾款1,900,000元，上訴人於101年3月7日民事呈報狀已就被上訴人實際支付尾款2,500,000元部分，更正為1,900,000元，故被上訴人本件實際僅籌措2,800,000元，而非3,400,000元，見本審卷㈠89之1頁）等情，業據上訴人在本審提出資金來源對照表㈡即附表、存款明細及支票等證據（見本審卷89之3頁、89之4、89之5、89之6頁上證4）、前案中提出六信活期儲蓄存款明細卡等可憑，為被上訴人不爭執真正，是上訴人主張事前匯款合資購買系爭土地，事後果若購買並登記在上訴人名下，本審認為上訴人對於自己主張之事實已盡證明之責，被上訴人若認上訴人之上開匯款係有他用，則應舉證證明；雖被上訴人於前案本院95年度重上更㈠字第35號辯稱：當時兩造為男女朋友關係（其後並賦同居），並共同經營銀樓，上訴人之七信等帳戶實為由伊所使用，伊仍擁有各該帳戶存摺12本云云，並於本院95年度重上更㈠字第35號提出予本院法官勘驗為證，惟上訴人於該本院95年度重上更㈠字第35號審理中到庭，經被上訴人之訴訟代理人予以突襲發問該帳戶之提款密碼，上訴人其亦能立即為正確之回答無訛，以證明該帳戶乃其所有及親自保管使用。且於各金融銀行開戶存款，其帳戶之登錄所有人，即為該存款之所有權人，此為我國民事法律規定之所當然，即使於民法親屬篇在民國74年修正後，依第1017條、施行法第6條之1規定，關於夫妻財產之登記亦同。而兩造係自70年間至90年間為男女朋友關係，並實際同居為類似夫妻之關係（見本院95年度重上更㈠字第35號卷㈠133頁），雖非民法上之夫妻，惟關於存款，取得不動產（及其出資），既以上訴人名義為之，被上訴人又不能確切證明其借名關係，自應認仍屬銀行開戶登錄帳戶所有人之上訴人所有。縱其間部分銀行貸款確由被上訴人付息及負責清償，亦係屬第三人對銀行之代清債務性質，不能率認該帳戶即屬被上訴人所有，何況兩造同居期間，並有共同出資合夥經營銀樓事業，而訂有合夥契約，其中上訴人以其胞弟陳金進土地向中國農民銀行貸款二千萬元，以其中一千五百萬元投入合夥，其後又以其母陳霞所有大雅路房地向七信貸款1,100萬元為合夥經營銀樓之增資，為被上訴人所不爭，並承認其向陳金進、陳霞所借部分均有付息等語，此有上訴人提起確認該合夥關係存在之確定判決乙件在卷可稽（見本院95年度重上更㈠字第35號卷㈡12-22頁），是被上訴人亦有可能以合夥銀樓營利所得清償利息，更不能證明上訴人之上開匯款係有他用；而77年7月3日之第一期款5,000,000元（合庫支票3,000,000元及2,000,000元各乙紙）；上訴人主張：77年6月15日自六信第000000號帳戶匯1,600, 000元入被上訴人帳戶，其餘4,000,000元係被上訴人甲○○邀葉銘記（即葉威志）、陳娥、施世澤、蔡尚宏敬（即蔡啟鴻、蔡更青）四人各出資1,0 00,000元；被上訴人則主張：於77年5月30日自六信第3754號帳戶轉存1,600,000元至被上訴人於合庫帳戶，另邀葉銘記、陳娥、施世澤、蔡尚宏敬各出資1,000,000元，其中1,000,000元係被上訴人個人出資云云，惟系爭買賣契約係於77年6月3日訂立，被上訴人於77年5月30日若有充裕之資金1,600, 000元可供支應土地款，依其主張其給付訂金時何不簽發合庫支票，反大費周章另行自其六信第375 4號帳戶提領600,000元，及另由銀樓及個人周轉金籌措200,000元？且77年間，金融機構之利率頗高達約百分之十，為眾所皆知，被上訴人又係經營銀樓為業，被上訴人竟會棄高利率不顧，反儘早提前一月餘而周轉付款本件買賣價金，有違常情，不能採信。再參酌被上訴人於前案在第一審屢經上訴人自91年9月3日起即屢次要求被上訴人提出購買系爭土地之出資證明（見原審91年重訴字第435號卷13 6、154、161頁、169頁），被上訴人始終無法提出，其訴訟代理人雖曾於原審91年重訴字第435號92年2月13日審理時表示「出資來源回去和當事人討論後在（再）具狀補呈」（見原審91年重訴字第435號卷287頁），惟於原審卻始終未曾提出。迄本院93年度重上字第29號審理時，上訴人亦數度要求，受命法官於準備中亦明白表示被上訴人應提出資金證明（見本院93年度重上字第29號卷㈠196頁），被上訴人乃遲於93年11月17日始提出出資證明，距其91年4月8日起訴已有二年七個月之久，為經本院前審調取前案卷閱屬實，是被上訴人之抗辯已難採信，堪信上訴人之主張為真。

②兩造於本件購地時，兩造既為同居關係，上訴人擁有上述帳戶存款並提供作購地之用，從七信匯款1,440,000元至被上訴人帳戶，其間有向其母陳霞調得4,000,000元支應，提領1,600,000元並支付尾款，當時兩造縱有「同居共財」之事實，則上訴人依上述情形「共同出資」，被上訴人復對其他參與該集資購地牟利之類似合夥之其他出資人陳娥、蔡尚宏敬、施世澤等人宣示上訴人之出資股本為八股，自應認其為「共同出資」並「共同購買」該類似合夥之系爭不動產財產，並因此受該類似合夥之委任而受登記為所有權人。

③被上訴人主張：另關於出資部分，上訴人已於前案本院95年度重上更㈠字第35號中主張，惟該確定判決認定：「…㈡至上訴人固舉証人陳娥、施世澤、洪榮宗、蔡更青之証述，主張伊為合夥人云云。但本件購地金額高達1613萬元，是於購地之初，苟兩造確有共同出資，不但就出資金額各若干、如何支付，應有所約定，上訴人均未就此舉証兩造間之約定，況其於原審先主張就1213萬元部分兩造各出資一半（見原審卷第60頁），後改稱伊出資者為1613萬元之一半，並稱主張其出資高達933萬元，被上訴人僅籌措340萬元，其餘葉威志、施世澤、蔡更青、陳娥等四人係隱名在被上訴人名下出資等語（見本院卷第二宗第8頁），其先後所述不一，其辯稱合夥出資已非無疑」云云。惟如上述，上訴人於77年5月間起即係向出賣人洪榮宗洽談購買系爭土地，因上訴人資金不夠而要求被上訴人合資共同購買，至於上訴人出資多少，仍應依兩造事後實際出資為凖。而依上述，上訴人主張出資為9,330,000元，且有所憑，而為可採，至於上訴人於前案一審雖先主張就1213萬元部分兩造各出資一半，後改稱伊出資者為1613萬元之一半，並稱主張其出資高達9,330,000元，是其後之陳述主張出資9,330,000元核屬民事訴訟法第256條補充或更正事實上或法律上之陳述，從而，並不影響上訴人主張出資9,330,000元事實之認定。

⒊被上訴人於前案請求土地所有權移轉登記事件曾提出同意書、上訴人之遺書及錄音譯文（均於前案一審審理時即提出）等證物主張上訴人並未出資購買系爭土地，於本件則再重申依上訴人所親筆書立之遺書，可證明上訴人僅係借名登記之名義人云云。然查：

⑴被上訴人所提出之77年6月16日經上訴人簽名之「同意書」（見原審卷㈠37頁原證4）、90年2月9日兩造與蔡更青簽立之「讓渡契約書」（見原審卷㈠59至63頁被證3）上，上訴人只列名見證人，而列被上訴人為受委託購買系爭土地之買受人及上訴人為信託登記人，應係依當時兩造為男女朋友「同居共財」關係，且於購地時外觀上為「一體」關係之便宜記事情形，不能窺出上述本院所查所判斷之事實全貌。且上開同意書所載內容僅以被上訴人為買受人之甲契約書526之1號土地，並未及於乙契約書之526之2、526之3號土地，復係被上訴人與蔡尚宏敬、陳娥、施世澤、葉銘記間協議而已，該同意書要難據為有利於被上訴人之認定依據。

⑵又被上訴人於前訴訟程序所舉上訴人乙○○於80年1月18日所立之「遺書」（見原審卷㈠58頁被證2）、「錄音」，關於上訴人究實際出資多少，及其出資是否多少出於被上訴人之所有，係於兩造「同居共財」情形下，互為牽制之策略性文書及對話，其真偽本經簡化而難斷，自不能因而否認上訴人有共同出資及實際出資出於自己原有者為多少之認定，且無解於上訴人所舉前案判決附表出資之事實及被上訴人對外宣示上訴人為共同出資參與該購地牟利類似合夥關係股本為八股之事實認定。再者，上訴人於80年1月18日所立之「遺書」，僅有二項意旨，一為系爭土地共3,915坪全係被上訴人所購買，僅借用上訴人名義登記，另一為上訴人之旅行保險受益人為被上訴人。此二項均與被上訴人有關，且均有利於被上訴人，而對上訴人其餘財產之分配則隻字未提，若上訴人乙○○出於己意而訂立遺囑，豈會僅記載與被上訴人有關之事項而將最重要之財產分配予以遺漏？再者，向洪榮宗購買系爭土地，出資者尚有施世澤、蔡更青、陳娥及葉銘記四人，足見該遺書中所謂「本人名下之財產，台中市○○區○○段526－1、526－2、526－3共三筆，共參仟玖佰壹拾伍坪，全係甲○○本人的金錢購買，而借用本人之自耕農名義過戶」，核與事實不符，應係上訴人為出國旅行，惟恐發生意外，故為有利於當時同居人即被上訴人之文書，尚難資為證明事實之證據。被上訴人執此為上訴人僅為系爭土地之借名登記名義人，要無可採。

⒋按民法第667條第1項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」故合夥之目的在乎經營共同事業，以為牟利。民法第667條第1項既對合夥之特徵規定為「經營共同事業」，以獲取利益為目的，故兩人以上共同出資購買土地，縱未對該土地為任何積極開發利用之行為，惟購買時即約定將來出售牟利者，與經營共同事業以取得利益類似，應成立類似合夥之無名契約。查兩造出資購買系爭土地，於購買之初即圖為日後出售牟利，證人蔡尚宏敬曾到庭證稱：「…甲○○告訴我都會公園尚未定案，一定會成立，我們趁低價時購買…．將來處理時以十七．五股來分。」等語（見本院93年度重上字第29號93年10月4日準備程序筆錄）。足見兩造與蔡尚宏敬等人共同出資購買系爭土地時，即約定將來出售牟利，並定有利益分配之標準，縱認此與合夥契約尚無完全一致，然堪認類似於合夥之無名契約，從而，兩造就系爭4筆土地應有部分各56.571/192（67,200分之19,800）範圍內，實有類似於合夥之無名契約之存在。

⒌綜上所述，上訴人總出資額有9,330,000元，被上訴人實際僅籌措2,800,000元，上訴人所辯確有與被上訴人合夥出資向洪榮宗購買系爭土地，並非單純受託登記名義人，其購買系爭土地之目的係為賺取土地增值之差價，縱與共同經營事業不盡相當，其性質係屬共同出資之類似合夥無名契約；而被上訴人不僅否認兩造就系爭土地有類似合夥之無名契約存在，更否認上訴人有出資購買系爭土地及乙契約書之存在，並主張上訴人僅為系爭4筆土地之借名登記名義人，而於前案請求上訴人將系爭4筆土地所有權應有部分各67,200分之24,287移轉登記予被上訴人判決勝訴確定，從而，兩造間就系爭4筆土地是否有類似合夥之無名契約存在，乃屬不明確，致使上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決而除去，從而，上訴人聲明請求確認兩造就坐落台中市西屯區○○段624、690、69l及692地號等4筆土地，在應有部分各均192分之56.57l範圍內，有類似合夥之無名契約關係存在為有理由，應予准許。原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，非無理由。爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。

㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，與本件判決結果均無影響，毋庸審酌之，併予敍明。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。