臺灣高等法院 臺中分院103年度金上字第4號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度金上字第4號

上訴人

林加浩

上訴人

席銘杰

上訴人

邱聖翔

上訴人

梁士杰

上訴人

王怡馨

上訴人

蔡欣偉

上訴人

楊曜旭

上訴人

黃國志

上訴人

蔡慶厚

上訴人

王敬達

上訴人

范家維

上訴人

張瑞琴

上訴人

周銜治

上訴人

徐皓智

上訴人

黃鉥棚

上訴人

彭定中

上訴人

謝豐州

上訴人

李秉正

上訴人

楊啟賢

上訴人

陳逸翔

上訴人

王俊凱

上21人共同訴訟代理人

游雅鈴律師

複代理人

黃莘薾

複代理人

蔡旻樺

被上訴人

何鐘德

訴訟代理人

楊榮富律師

複代理人

蔣志明律師

被上訴人

吳清溪

被上訴人

藤蔓國際有限公司

法定代理人

唐文中

訴訟代理人

石淑容

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年12月24日臺灣臺中地方法院102年度金字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國105年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、上訴人陳宏瑋與其餘上訴人林加浩等21人提起上訴後，陳宏瑋具狀撤回其上訴（本院卷一第61頁），陳宏瑋是否行使代位權，與其餘上訴人無合一確定必要，爰僅列林加浩等21人為上訴人。又被上訴人吳清溪經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人藤蔓國際有限公司（下稱藤蔓公司）登記負責人為唐文中，該公司民國100年6月16日解散，仍選任唐文中為清算人，有公司登記案卷影本可參（本院卷二第278至280頁），上訴人於藤蔓公司解散後起訴，所列法定代理人即唐文中，自屬合法。被上訴人何鐘德辯稱：上訴人未列清算人為藤蔓公司法定代理人（本院卷二第273頁反面），尚有誤會。

三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，446條第1項定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱「請求之基礎事實同一」，應以「追加或變更之訴所應審理事實」與「原訴所應審理事實」，兩者審理範圍之訴訟資料是否同一，作為判斷基礎。若兩者審理範圍之訴訟資料具有相當程度同一而得共同使用，宜於同一程序中統一解決紛爭，始得認定請求之基礎事實同一。上訴人訴請被上訴人何鐘德返還出售系爭房地所獲利益予藤蔓公司，於本院追加民法第244條第4項為此部分聲明之請求權基礎（見本院卷一第72頁），合於前揭規定，應予准許。

貳、兩造爭執要旨：

一、上訴人主張：被上訴人吳清溪為藤蔓公司與「老虎鑣局投資顧問有限公司」（下稱老虎鏢局公司）之實際負責人，自96年起以所謂「老虎團隊」（或稱老虎集團），開設銀行與房地產投資系列課程，繼而於97年間起，在網站上架設實際家與夢想家論壇，以寄發電子郵件或上網發佈課程訊息，或舉辦新書發表會、講座等方式招募不特定人付費上課，實則聲稱可投資不動產專案分享利益，藉藤蔓公司（登記負責人唐文中）、老虎鏢局公司向不特定人或學員募集資金，藉此吸金達新臺幣（下同）12億餘元，集資所得則四處購買不動產，並借名登記於第三人名下。如附表所示土地及建物（下稱系爭房地）即利用募集資金購得，借名登記於被上訴人何鐘德名下，雙方訂有合資協議書。伊等均受騙而參與投資，茲老虎集團發生資金危機，竟由吳清溪代表藤蔓公司，在100年2月17日與何鐘德簽訂協議合約書，賤價出售系爭房地予何鐘德，約定何鐘德僅需支付700萬元。上訴人自得訴請撤銷藤蔓公司與何鐘德間詐害債權之買賣行為，因何鐘德將系爭房地轉售他人而無法返還，爰依民法第242條代位藤蔓公司請求不當得利874萬元（計算方式：①藤蔓公司就系爭房地之出資1252萬元＋②[卓越不動產估價報告書所示價格3420萬元－系爭房地取得成本2932萬元]×藤蔓公司合資可獲利益66%－③何鐘德實際支付700萬元），或依民法第244條第4項規定請求回復原狀（以上先位聲明部分）；倘法院認定合資協議書、協議合約書係吳清溪而非藤蔓公司訂立，則求予撤銷吳清溪所為買賣債權行為，並代位吳清溪請求不當得利874萬元，或依民法第244條第4項規定回復原狀（以上備位聲明部分）等語。爰先位聲明求予撤銷藤蔓公司與何鐘德間系爭買賣債權行為，暨命何鐘德給付藤蔓公司874萬元及自101年8月7日起至清償日止之法定遲延利息、由上訴人代位受領，備位聲明求予撤銷吳清溪與何鐘德間系爭買賣債權行為，暨命何鐘德給付吳清溪874萬元及自101年8月7日起至清償日止之法定遲延利息、由上訴人代位受領，暨均為以供擔保為條件之假執行之判決。於本院上訴聲明求為廢棄原判決，並依序改判如先、備位聲明所示。

二、被上訴人何鐘德辯以：藤蔓公司於100年2月間於網站發布出售系爭房地（即「老虎之星」）之訊息，上訴人於102年5月23日訴請撤銷系爭買賣，已逾除斥期間。又吳清溪、唐文中之個人犯罪，並非執行藤蔓公司職務，依最高法院48年台上字第1501號判例意旨，藤蔓公司就上訴人所受損害不負連帶賠償責任，上訴人主張其為藤蔓公司債權人，並非有據。系爭房地乃伊與藤蔓公司合資、向訴外人陳○健以2300萬元買受，藤蔓公司與伊合資協議書總價格2932萬元，係為湊成獲利比為2：1（即66%：34%）所虛擬之數額，並非實際價值。100年2月17日協議合約書伊係買受藤蔓公司持分，而持分之讓售本不易賣得高價，且房市景氣急凍時期，買賣不易成交，伊之對價除700萬元外尚有：⑴藤蔓公司負責之貸款680萬元；⑵原有保證獲利300萬元；⑶藤蔓公司應分給伊共10個月租金約54萬4,000元（160000×0.34×10月）；⑷藤蔓公司應分攤代書費9萬2400元（140000×0.66）；⑸先前所支付12個月利息及相關費用共計61萬7117元，倘加計由伊負擔之貸款1000萬元，對價高達2805萬3517元，自無詐害債權。且100年1至3月藤蔓公司尚正常營運，吳清溪曾二度發文炫耀多筆土地成交(原審卷第244、245頁之被證9、10）、榮景一片、財源廣進，同年3月支票始跳票；若伊知藤蔓公司財務困難，豈有未以其他投資個案債權644萬元（即刑事第一審判決附表方案12、13、17、18，金額各150萬、250萬、144萬元、100萬元，方案12有分配一次獲利共36萬元）折抵價金之理。台中市不動產估價師公會鑑價結果顯有疵累，伊未同意鑑價，況鑑價報告結論尚推斷市場行情約在2600萬元至3500萬元之間，益見伊購買系爭房地持分之對價為合理。上訴人提出之其他判決，各該不動產購買時點、價金、買受人知情與否、是否借名登記，情形與本件不同，且有多件起訴之原告受敗訴判決。最高法院103年度台上字第1551號、104年度台上字第1511號，准許買受人以投資債權折抵價金，似與最高法院55年度台上字第2839號判例意旨不同。伊出售自己所有不動產得款3200萬元，並無不當得利等語。並聲明：被上訴人先、備位之訴及其假執行之聲請均駁回。於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、被上訴人吳清溪陳述略以：系爭房地是借何鐘德名義合作投資，100年2月間資金出現缺口，伊有向何鐘德表示現金週轉困難，約定伊拿回成本700萬元、何鐘德不拿300萬元之獲利。刑事判決所載何鐘德之投資款644萬元，實際上沒那麼多，有一部分獲利到期已給付，系爭協議合約書訂立時，何鐘德的投資款數額大約剩2、3百萬，抵掉這2、300百萬元，何鐘德還要拿出700萬元現金。系爭房地有算何鐘德比較便宜，因為當時需要現金，房子在何鐘德名下，所以這樣處理，伊印象中以2600萬元(1860萬元加上改建費用600萬元，再加上仲介費用及雜支約100萬元出頭)折抵，但已無法確定等語。並聲明：同意上訴人之主張。

四、被上訴人藤蔓公司則以：何鐘德是單純的投資者，從來沒有來公司，不會知道資金有缺口，在100年4月間開債權人會議之前，連藤蔓公司法定代理人唐文中也不知道資金有缺口。100年2月間適逢奢侈稅實施，房屋出售不易，何鐘德之買受價格並無不合理，吳清溪於本件訴訟為使自己債務減少，始稱賣得比較便宜等語置辯。並聲明：上訴人先、備位之訴均駁回。於本院聲明：上訴駁回。

參、得心證之理由；

一、按民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算；在有償行為，債權人除須知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行使而消滅（最高法院101年度台上字第1753號民事判決參照）。被上訴人何鐘德係102年4月15日言詞辯論期日提出合資協議書及協議合約書，且無事證可認上訴人於此之前知悉上開債權行為之存在暨有詐害債權情事，上訴人於原審102年5月23日訴請撤銷吳清溪與何鐘德間系爭買賣之債權行為（原審卷112頁），嗣於同年8月27日先位聲明訴請撤銷藤蔓公司與何鐘德間系爭買賣之債權行為，變更原請求金額並改列備位聲明（原審卷第173頁），應認未逾除斥期間，合先敘明。

二、先位之訴部分：

㈠上訴人主張其已就藤蔓公司法定代理人唐文中之侵權行為，訴請藤蔓公司賠償其損害，經原法院101年度訴字第325號為勝訴判決確定，業據提出判決書及確定證明書為憑（本院卷一第79至89頁），上訴人主張其為藤蔓公司之債權人，自屬有據。被上訴人何鐘德辯稱上訴人並非藤蔓公司之債權人，除與前開確定裁判不符；又吳清溪、唐文中等人明知藤蔓公司並非經營銀行業務之機構，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資，使加入股東或其他名義向不特定人吸收資金，而藉由開設投資課程、發布相關訊息等方式招收學員，吳清溪再以短訊告知投資方案，吸引投資人陸續匯款至藤蔓公司等帳戶（本院101年度金上訴字第1054號刑事判決附表1至34所示），是以吳清溪、唐文中乃因身為公司負責人，而共同觸犯非法經營銀行業務罪，經刑案判處罪刑確定（原法院100年度金重訴字第2706號、本院101年度金上訴字第1054號、最高法院102年度台上字第2662號），均已入監執行。準此，吳清溪設立藤蔓公司，採此方式吸收存款，藉由藤蔓公司營業項目（投資顧問業、管理顧問業、不動產買賣業、不動產租賃業）之領域，為本件違反銀行法之犯罪，客觀上即為執行藤蔓公司職務，被上訴人何鐘德辯稱藤蔓公司實際負責人吳清溪、登記負責人唐文中所為僅屬個人犯罪行為云云，並無可採。

㈡上訴人主張藤蔓公司與何鐘德係借名登記之法律關係，被上訴人何鐘德不否認藤蔓公司為前揭合資協議書、協議合約書之當事人，惟否認有借名契約。而按「借名登記」，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視，而類推適用民法第546條、第547條規定。查系爭房地經被上訴人吳清溪陳明係借何鐘德名字合作投資，租金由藤蔓公司收取等情在卷（原審卷第212頁反面、238頁反面），上開房地確屬老虎集團之資產，即投資方案名稱「逢甲商圈大透天投資案」，亦即「老虎之星」，投資人就該標的物匯入投資款帳戶為藤蔓公司之渣打銀行西屯分行帳號00000000000000號帳戶，有原法院100年度金重訴字第2706號刑事判決附表4、本院101年度金上訴字第1054號附表15可參，並有老虎集團就其資產之貸款繳息清冊（原審卷第24至28頁）可按；即何鐘德就系爭協議合約書應付700萬元，匯款資料亦註記「老虎之星」（原審卷第100至101頁），吳清溪則在100年1、2月陸續發文表示成交老虎集團資產，含老虎之星之物件（原審卷一第244、245頁被證9、10）。又被上訴人何鐘德與藤蔓公司合作投資，何鐘德實際未先支付分文現金以為出資，僅負有以其名義貸款之義務，雙方雖有合資金額各1932萬元、1000萬元，依合資金額比例，利潤各占66%、34%之約定，惟何鐘德實際未支付現金，其固就貸款金額1680萬元按1000 /1680之比例繳息，然在閉鎖期7個月屆滿後即可結算獲利，並有保證獲利300萬元（即1000萬×30％），此觀系爭99年1月1日合資協議書（原審卷第95頁）第1條、第6條即明。則被上訴人何鐘德出名訂立買賣契約，出名登記（原審卷第19頁、76頁），乃便於貸款，該物件實際由藤蔓公司管理、使用、處分，被上訴人何鐘德則於結案後分享物件銷售之利益。此種情形，藤蔓公司與何鐘德所訂立名為合資協議書之契據，雙方仍側重於借名者與出名者間之信任，藤蔓公司之資產僅以出名人名義登記及貸款，而仍由藤蔓公司管理、使用、處分，自與首揭所稱「借名登記」相當，而應與委任契約同視。又有償委任，受任人得請求報酬。何鐘德本於上開協議，於閉鎖期屆滿可獲至少300萬元保證獲利，性質上與有償委任之報酬同視，被上訴人何鐘德依約繳付貸款利息、或分攤費用，係其以出名人資格處理委任事務所支付之必要費用，惟不能證明為系爭房地之真正所有權人，上訴人主張被上訴人何鐘德與藤蔓公司原有法律關係為借名契約，應屬有據。則雙方100年2月17日協議合約書，約定「先前…共同投資事項，即刻中止廢除」（第一條），即終止借名契約，由何鐘德出資買受出名登記之房地，而非僅買受持分，亦堪認定。

㈢按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。又按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244條第1項或第2項之詐害行為。惟在代物清償，如代償物之價值較債權額為高，有損害於債權人之權利時，而受益人於受益時知其情事者，仍有同法條第2項之適用（最高法院55年臺上字第2839號判例要旨參照）。債權人行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在為限。又債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人財產已不足清償一切債務，而竟將財產出賣與人，且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即難謂無詐害行為（最高法院78年台上字第1583號判決意旨參照）。被上訴人何鐘德辯稱其當時不知藤蔓公司有財務問題云云，然查系爭房地為藤蔓公司資產「老虎之星」，即原法院100年度金重訴字第2706號刑事判決附表4、本院101年度金上訴字第1054號附表15專案之投資標的，藤蔓公司招募投資人投資及邀何鐘德訂立合資契約時間均99年1月，分別約定閉鎖期六個月、七個月，於99年7月、8月間屆滿，何鐘德既同意出名登記、出面貸款達1680萬元，每月貸款本息約84000元至86000元，系爭房地閉鎖期屆滿能否處分獲利、藤蔓公司是否給付保證獲利並結案，攸關何鐘德貸款權益，復可能危及個人債信，自無漠不關心之理；另何鐘德尚投資藤蔓公司之「老虎房仲」、「薑母鴨」、「格子趣」、「章魚燒」等投資案，99年12月27日、100年1月28日及2月19日陸續到期（本院卷一106頁被上證3），既未如期獲付款項，當已知悉藤蔓公司有營運問題，加以吳清溪100年1月27日、2月16日發文內容（原審卷第244、245頁），措詞激烈，尚稱「倒過好幾次」、「沒有怕過」、「這個月受關照一大堆」，益見藤蔓公司各投資案到期需籌措資金、營運問題湧現，顯非何鐘德所辯營運正常、一片榮景。則何鐘德當時實際支付700萬元，加計負擔100年2月間貸款餘額1610萬8447元（本院卷一第101頁大眾銀行函），總計2310萬8447元，縱加計其稱未領保證獲利300萬元，約2600萬元，確與吳清溪所稱：印象中以2600萬元折抵之數額相符。另何鐘德主張藤蔓公司應分給伊共10個月租金約54萬4,000元，未經合資協議書為此約定，其稱支付代書費14萬元，經上訴人否認，所稱火險費、票查費（本院卷二第240頁）亦無實際支出憑證，所稱合作期間陸續支付99年12月房貸利息（本院卷二第240頁），則為其在房地銷售前依約所負義務，且均未據雙方列為買賣對價，自與上揭買賣對價之認定無涉。另吳清溪陳稱：何鐘德所餘其他投資款債權大約是2、3百萬元，固與何鐘德所陳：我也有被倒，我也是被害人，我被倒了300多萬元等語（見原審卷第71頁反面），大致相近，惟吳清溪陳稱：何鐘德在100年2月間將這2、3百萬元抵掉等語，既經何鐘德否認，且與吳清溪另稱：折抵情形就是伊拿回成本約700萬元、何鐘德不拿保證獲利300萬元等情，亦有齟齬，吳清溪復無提出相符事證以佐其說，即無可採，併予敘明。準此，藤蔓公司出售系爭房地之對價，確約2600萬元，與合資協議書所估房屋價值加計保證獲利至少3232萬元（2932＋300），確有差距，是以吳清溪一再稱：賣比較便宜，因為需要現金，所以這樣處理等情，亦堪採信。又當時（100年2月）系爭房地合理價格，經台中市不動產估價師公會鑑價結果為3100萬1671元，鑑價機關固因被上訴人何鐘德已將房地出售他人，無從入內勘察，惟本院囑託鑑定100年2月間合理價格，鑑價報告已衡酌該區域（大逢甲地區）不動產市場供需、市場價格水準、套房租金行情（估價報告書16至20頁），再以建物個別條件、環境評估、公共設施便利性、與週遭環境適合性、就是否已達最有效使用情況予以分析（估價報告書29至30頁），選定比較法及收益法作為估價方法，各賦與50%之權重求得勘估標的總價（估價報告書61頁），且再審視評估結論位在市場行情2600萬元至3500萬元之中間值附近，確認屬合理適當之評估（估價報告書62頁），觀諸該金額低於合資協議書所估房屋價值2932萬元及預估保證獲利至少300萬元，總計3232萬元之數額，可認合理有據，堪以採信。至於陳國建於98年12月間出售系爭房地之價格（原審卷第246頁買賣契約書），係尚未包括系爭合資協議書所載改建、仲介、增電費用，據吳清溪陳明：買來後花二、三個月改建，改了26間套房承租給逢甲大學的學生，改建的廠商是固定，土地買賣代書也是固定，所以價格可以預估出來，合資協議書就抓出價值2932萬元等語在卷（本院卷一第138頁），何鐘德陳明有整修及出租，其取得系爭房屋後再經營（出租）一年半等語（見原審卷第72頁），且老虎團隊「更新日期99年8月29日」之物件總表，案名「老虎之星」載明「格局26套房4雅房」（本院卷一第147頁），則系爭房屋改建以供出租，可增加其附加價值，何鐘德辯稱取得房地價值為相當對價，洵無可採。上訴人提出卓越不動產估價報告書之鑑定總值3420萬9270萬元（原審卷第35至38頁），並非100年2月間價格，復無全文可參，被上訴人何鐘德臚列101年8月1日實價登錄實施後資料（本院卷二第224頁陳報二狀），無以反映100年2月間價格，均難憑採。另，特種貨物及勞務稅條例之特種貨物稅係100年4月15日在立法院三讀通過，同年6月1日施行，被上訴人謂100年2月間房價已因奢侈稅（即特種貨物及勞務稅條例第2條所定貨物稅）而下修，並無可採。再參諸何鐘德於奢侈稅實施期間，猶以3200萬元出售系爭房地，益見台中市不動產估價師公會鑑價結果認系爭房地100年2月間合理價格3100萬1671元，確屬相當。準此，藤蔓公司以約2600萬元出售系爭房地予何鐘德（700萬＋1610萬8447元，再加計保證獲利300萬元），與實際合理價格3100萬1671元相較，使何鐘德除原約定保證獲利300萬元外，尚額外有4、500萬元獲益，自屬賤價出售。100年2月間藤蔓公司有資金週轉困難之情形，而不動產應作為全體普通債權人受償之擔保，藤蔓公司以不相當對價出售系爭房地予何鐘德，係有礙全體債權人之行為。又何鐘德爰引最高法院103年度台上字第1551號裁判，乃針對公開競標之案例指明究有無以不相當對價出售房地尚待審究，同院104年度台上字第1511號裁判之案情亦與本件有所不同，何鐘德據以援引、辯稱本件並非詐害行為，亦無可採。綜上，上訴人依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭買賣之債權行為，應屬有據。

㈣不當得利之認定：

⒈按債權人依民法第242條之規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之，不得謂該債權人無受領第三債務人清償之權限（最高法院21年上字第305號判例意旨參照）。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又不當得利制度在於矯正因違反法秩序所預定之財貨分配法則，而形成之財產不當移動現象，使之回復公平合理之狀態。其機能固應使受益人返還其所受利益於受損人，惟受益人所受之利益如大於受損人所受之損害時，其返還範圍僅能以受損人所受之損害作為計算利益之範圍，以免受損人反而因此獲得不當之利益，轉失不當得利制度維護衡平之旨意，至於最高法院61年台上字第1695號判例所揭櫫：「依不當得利…其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準」之意旨，係專指「損害大於利益，以利益為準」情形而為之闡釋，亦即所謂「損害大於利益，以利益為準；利益大於損害，以損害為準」抽象原則之運用（最高法院99年度台上字第2255號民事裁定參照）。

⒉上訴人訴請撤銷系爭買賣之債權行為，於法有據，則藤蔓公司原可與何鐘德就系爭房地返還借名登記並結算利益，惟何鐘德出售房地予他人而無法返還房地，仍應返還所受不當得利。上訴人就已撤銷之債權行為，代位請求返還不當得利、由上訴人代位受領，使藤蔓公司總債權人均霑其利益，即無不合。系爭房屋未賤價出售之100年2月合理出售價格3100萬1671元，藤蔓公司若補足保證獲利300萬元予何鐘德（[00000000－00000000]×34%< 0000000），即可以此合理價格出售。惟藤蔓公司同意何鐘德支付700萬元、1610萬8447元貸款，致減損原可取得489萬3224元之利益（3100萬1671元－700萬元－1610萬8447元－保證獲利300萬元＝489萬3224元），何鐘德則因而額外受上開489萬3224元之利益，其損害與利益間具有同一性，復因上訴人撤銷系爭買賣之債權行為，而無法律上原因，上訴人代位藤蔓公司依不當得利制度矯正無法律上原因之財產移動，請求返還上開489萬3224元之利益，應無不合。又何鐘德其他投資款債權2、3百萬元（或何鐘德於本件訴訟主張之644萬元），尚未抵償，固如前述，惟非基於系爭合資協議所發生，何鐘德倘對藤蔓公司有此部分債權，應與其他普通債權人享受平等均一之權利，不得主張優先利益（最高法院18年上字第1991號民事判例參照），此部分復未據何鐘德計算可分配比例或為抵銷抗辯，即無從扣除，併此敘明。上訴人主張藤蔓公司可請求利益874萬元，所列供參考之計算式，因未以100年2月系爭協議書訂立時房地價格、實際賤價出售價格為據，無從據以為計算基礎。從而，上訴人基於被上訴人藤蔓公司債權人地位，依民法第242條、第179條規定，請求何鐘德返還不當得利489萬3224元，並由上訴人代位受領，洵屬有據。

㈤又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項定有明文。上訴人代位藤蔓公司，請求何鐘德返還不當得利489萬3224元，其就上開不當得利請求自101年8月7日起至清償日止，加計法定遲延利息，乃以何鐘德出售房地之買受人登記時間為據（原審卷31頁），惟何鐘德於買賣債權行為撤銷前之其他法律關係，應與遲延利息起算點無涉，本件仍應以上訴人代位藤蔓公司請求之翌日，始認何鐘德負遲延責任。上訴人於102年8月27日代位藤蔓公司為不當得利之請求（原審卷第173頁），何鐘德至遲係102年9月9日收受送達（原審卷第194頁言詞辯論筆錄），上訴人請求加計102年9月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無不合。

三、備位之訴部分：上訴人先位之訴未獲全部勝訴判決，本院固應就備位之訴予以審究，惟上訴人備位之訴係主張系爭協議合約書之債權債務主體為吳清溪，訴請法院撤銷如備位聲明所示系爭買賣債權行為，暨代位吳清溪請求何鐘德給付不當得利，然查系爭合資協議書、協議合約書當事人均為藤蔓公司與何鐘德，吳清溪並非契約當事人，堪以認定。系爭合資協議書、協議合約書債權債務主體為藤蔓公司，已如前述，上訴人備位之訴之請求，即屬無憑。

四、綜上所述，上訴人先位之訴本於民法第244條第2項、第242條、第179條等規定，請求撤銷被上訴人何鐘德與藤蔓公司間之系爭買賣債權行為；暨何鐘德應給付藤蔓公司489萬3224元及自102年9月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領乙節為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人備位之訴之請求，為無理由，應予駁回。是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三項所示，並就如主文第三項所示給付為准、免假執行之宣告。上訴人其餘上訴部分，原審駁回上訴人之請求，及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第85條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。