臺灣高等法院 臺中分院106年度上字第539號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度上字第539號

上訴人

謝劉阿秀

訴訟代理人

林邦賢律師

被上訴人

洪立昀(洪凱濬之承當訴訟人)

訴訟代理人

郭瓊茹律師

上列當事人間拆屋還地事件， 上訴人對於中華民國106年10月19日臺灣臺中地方法院105年度訴字第1286號第一審判決， 提起上訴，本院於107年5月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。上開規定，依同法第463條明定於第二審訴訟程序準用之。 查原審被告即被上訴人洪凱濬於民國106年4月14日本件訴訟繫屬原審時，將其所有坐落臺中市○○區○○段00○號建物出賣，並移轉登記予洪立昀（原因發生日期：106年4月14日、登記日期：106年7月10日），此有地籍異動索引、建物登記第一類謄本附卷可證（見本院卷第47至49頁、第71至72頁），嗣洪立昀於107年4月24日聲明承當本件訴訟，並經上訴人同意（見本院卷第82頁反面），則洪立昀聲請代被上訴人洪凱濬承當訴訟，即應准許。是依上開規定，洪凱濬部分之訴訟自應由洪立昀承擔，爰不再列洪凱濬為當事人。

二、上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）為兩造及其他共有人共有，伊應有部分為5010分之360，被上訴人應有部分為5010分之108，系爭土地為伊所有門牌號碼臺中市○○區○○○街00號建物（同段44建號，坐落同段150-3地號土地）， 被上訴人所有門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號建物（同段34建號，坐落同段150-8地號土地，下稱系爭209號建物） 及其他共有人各自所有建物之法定空地，被上訴人無權占有臺中市中正地政事務所105年8月19日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示 B部分18.60平方公尺土地，已超出被上訴人應有部分換算面積3.6平方公尺甚多，侵害伊及其他全體共有人之利益。洪凱濬因明知自己無權占用系爭土地，乃於伊提出本件拆屋還地之訴訟後，隨即於105年8月31日亦具狀對伊及訴外人劉達隆等人主張渠等均無權占有系爭土地，而向原審法院提起拆屋還地之訴訟（因未補繳裁判費，而遭駁回），益見系爭土地上之增建建物，非經全體共有人同意而增建，彼此間並無分管之約定。另依鈞院81年度上易字第902號刑事判決（下稱902號判決）所載，伊父親劉萬明在系爭土地加蓋增建物構成竊佔罪，更足認系爭土地並無分管約定。 被上訴人所有之系爭209號建物原為伊先父劉萬明所有，劉萬明於88年1月6日去世後，系爭209號建物包含如原審判決附圖所示B部分之增建物（下稱系爭增建物）係分歸其繼承人六人中之訴外人劉達偉、劉達裕、劉達濟三人共同繼承取得，然渠等於92年間未告知伊及其他兄弟是否（優先）購買， 逕自出售系爭209號建物及系爭增建物，輾轉多手後由洪凱濬買受取得所有權，系爭209號建物及相連之系爭增建物既非伊先父劉萬明所出售 ，被上訴人就系爭土地之占用，自無從成立使用借貸關係。系爭土地為法定空地，縱認共有人有分管約定，亦因違反建築法第11條第3項規定，而有危害公共安全之虞， 伊提起本件訴訟，係為全體共有人之利益，自未違反誠信原則。爰依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除如原審判決附圖所示B部分建物，並將該部分土地返還予伊及其他共有人。

三、被上訴人之答辯： 系爭209號建物係劉萬明與訴外人廖國亨於70年間合建，分由劉萬明取得之部分，而劉萬明與廖國亨復約定合建房屋建築完竣後，得在己方所分得之建物後方利用系爭土地（即法定空地）加蓋增建物， 此經鈞院902號判決認定明確，可見劉萬明增建當時已經當時土地所有權人之同意，足認劉萬明與當時土地所有權人間就系爭土地有使用借貸關係之合意。是以，劉萬明乃基於與廖國亨上開合建約定及使用借貸合意， 在系爭209號建物後方增建系爭增建物，是系爭增建物使用系爭土地，原有其正當之權源，而非無權占有。則劉萬明嗣於88年1月過世後，其所有之系爭209號建物及系爭增建物分由其繼承人劉達偉、劉達裕、劉達濟共同繼承，該劉達偉3人再於93年將系爭209號建物含系爭增建物轉售給第三人，該第三人再於94年間轉售予洪凱濬，故洪凱濬輾轉自劉萬明之後手受讓系爭209號建物 及系爭增建物所有權，基於占有連鎖理論，伊對系爭土地之基地使用亦應有其正當權源，上訴人亦應繼承劉萬明基於該借用契約所應負擔之無償出借土地義務， 不得主張如原審判決附圖B所示部分之增建物為無權占用。兩造房屋社區係劉萬明提供土地與廖國亨合建，約定建築完畢後各分得2分之1，並約定雙方得在該各自分得之建物後方，利用系爭土地加蓋增建物，劉萬明遂基於上開分管協議於71年 7月22日取得使用執照後即於系爭209號建物後方加蓋系爭增建物， 當時系爭土地（即法定空地）所有人並未表示異議或爭執，甚至未予干涉劉萬明所為增建，足見原始起造人間就各自分得房屋占用系爭土地（即法定空地）有分管契約存在。再者，劉萬明於系爭209號建物後方的法定空地加蓋系爭增建物時， 上訴人乃系爭土地之共有人，上訴人就其父劉萬明使用法定空地加蓋之事實，應有相當之認識，既未予干涉， 足見系爭209號建物及上開合建案房屋所有權人相互間，就使用該法定空地已存有默示分管契約，系爭增建物自非無權占用。又若將伊所使用之系爭增建物占用部分拆除， 勢必將拆除系爭209號建物之主要樑柱等重要結構，對伊之影響甚鉅，是本件上訴人權利之行使，尚難謂已符合公共利益或不以損害他人為主要目的之情事。

四、兩造不爭執事項：

(一)系爭土地為兩造與他人共有，上訴人應有部分為5010分之360，被上訴人應有部分為5010分之108。

(二)劉萬明於73年11月2日時尚有系爭土地應有部分1670分之120，劉萬明於88年1月6日死亡，上訴人並未拋棄繼承。

(三)本院902號判決記載，上訴人於該案審理中稱： 臺中市○○○街00號建物係其父劉萬明贈與，上開24號建物後方增建物係其父劉萬明增建。

五、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明： (一)原判決廢棄。(二) 被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地上， 如原審判決附圖所示B部分一、二層樓面積各18.6平方公尺之建物拆除，並將該土地交還上訴人及其他全體共有人。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

六、本院得心證之理由：

(一)上訴人主張系爭土地為兩造及其他共有人所共有，上訴人應有部分為5010分之360，被上訴人應有部分為5010分之108，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本一份在卷可證（見原審卷第153至157頁），上訴人此部分主張堪信為真實。系爭209號建物為被上訴人所有，系爭209號建物後方之系爭增建物坐落在系爭土地上如原審判決附圖B所示部分， 面積18.6平方公尺，此為被上訴人所不爭執，經原審會同兩造及臺中市中正地政事務所測量人員至現場履勘，並囑託中正地政事務所派員測量，有履勘筆錄、現場照片，臺中市中正地政事務所於105年8月19日以中正地所二字第1050008583號函檢附測量成果圖（即附圖）在卷可證（見原審卷第51-56頁、第60-67頁、70-71頁）， 復經本院會同兩造至現場履勘（見本院卷第51至67頁），上訴人此部分主張亦堪信為真實。

(二)兩造間就如原審判決附圖所示B增建部分， 有默示分管契約存在：

１、按共有物分管契約之約定，固不以訂立書面為必要，且不論明示或默示均可成立，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。 又按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號裁判意旨參照）。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。復按倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第2278號裁判意旨參照）。 末按司法院大法官釋字第349號解釋意旨亦認：共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於知悉或可得知悉有分管契約之應有部分之受讓人仍繼續存在。

２、兩造房屋所在社區係於70年8月7日由臺中市政府核准興建，當時面臨文心路的一排透天房屋（門牌號碼分別為臺中市○○區○○路○段000號、203號、205號、207號、209號、211號），其原始起造人分別為廖進益、廖進茂、陳進修、劉萬明，而面臨遼陽一街之公寓式房屋其原始起造人分別為廖進茂、陳進修、廖進池、林廖阿遙、劉萬明、謝劉阿秀、廖朝賴、廖朝喜、陳數德，此有建照執照之配置圖附卷可稽（見原審卷第215頁）。上訴人於71年6月間即由其父親劉萬明贈與而取得系爭土地應有部分1670分之52，且上訴人居住在臺中市○○○街00號（見原審卷第128頁），緊鄰系爭209號建物正後方， 上訴人就其父親劉萬明於71年7月22日臺中工務所核發上開建物使用執照後， 即在系爭209號建物後方增建系爭增建物，應知之甚詳，並應有同意其父親劉萬明在系爭土地增建系爭增建物，而當時社區之其他所有權人即上開廖進益等人並未表示異議或爭執，甚至未予干涉上訴人父親劉萬明增建，足見與其原始起造人間就各自分得房屋占用150-10地號法定空地有分管協議存在，上訴人身為劉萬明女兒，亦為原始起造人之一，實難諉為不知，上訴人自應受該分管協議拘束。又訴外人張武隆對上訴人及上訴人父親劉萬明提起竊佔告訴， 經本院81年度上易字第902號刑事判決確定在案，上訴人為該案當事人，早已知悉系爭增建物占用系爭土地，卻未曾向系爭209號建物所有人行使物上請求權， 客觀上已使系爭209號建物繼受人正當信賴上訴人 或其他法定空地所有人已不欲行使權利，益徵系爭土地之共有人有默示分管契約之存在。且衡以一般交易常情， 繼受購買系爭209號建物及系爭增建物之受讓人（如本案之被上訴人），依購買時該標的之外觀，當屬知悉或可得知悉上訴人及其餘共有人間應有分管之協議存在甚明。

３、訴外人張武隆於原審證稱：「（有無住過臺中市○○路○○路0段000號附近？）有，我住在臺中市○○區○○○街00○0號，是在○○路0段209、211號的後面，我住的那棟是公寓的5樓，1、2樓是26號，5樓是26之3。 （何時開始住在遼陽一街？）72年6、7月間。（住的時候你那棟公寓與靠○○路房子中間有無加蓋，提示本院卷第16頁，150之10地號部分(提示)有無加蓋？） 有加蓋，但是這是很多年前的事，我怕我記憶有模糊，我有保管資料的習慣，我同意提出該資料供兩造閱覽，但不同意他們再傳播出去， 該判決記載150之10地號有加蓋增建物。 （證人張武隆有同意其他人在105之10地號土地上加蓋建物嗎？）我沒有同意。（你去住的時候，150之10地號土地上就已經有增建房子了？） 靠近○○路那一排的店面後面都已經有加蓋了，靠遼陽一街00、00號後面那邊的公寓沒有加蓋，約是在80年左右才蓋的。（法官請證人張武隆畫出150之10地號上增建位置及時間為何？） 分兩次蓋 ，209號後方建物是在72年我搬進去住之前就已經蓋了，24、26號後方是在約於80年的時候才加蓋的。（提示本院卷65頁上方照片，加蓋後是否靠的那麼近？）是」等語（見原審卷第114頁反面至115頁）。雖證人張武隆嗣後證稱「（是不是房子蓋成這樣使用很久，住戶是否都同意？）不同意，沒有經過大家同意自己就蓋了，看大家怎麼辦。（誰沒有經過大家同意？）就是謝劉阿秀。」等語（ 見原審卷第115頁），綜此可知增建部分雖未經全體共有人明示立約同意，然依張武隆前開證言，增建部分係於72年及80年間完成，除張武隆曾對劉萬明、上訴人提起竊佔告訴外，其餘共有人間並未因增建部分而興訟，且張武隆非系爭土地旁兩排建物之原始起造人，始認有竊佔之情形，然衡諸建照執照之配置圖及71年即有系爭增建物各情，可認原始起造人之系爭土地共有人間對增建部分已有默示分管同意， 上訴人明知系爭209號建物有增建如原審判決附圖B所示部分， 卻歷經30餘年均未對系爭209號建物之所有人行使物上請求權， 已使後手購買之被上訴人客觀信賴兩造間存在默示分管契約而為有權占有， 上訴人請求被上訴人拆除如原審判決附圖所示B部分，即屬無據，不應准許。 至於系爭209號建物增建如原審判決附圖B部分所示面積18.60平方公尺，超出被上訴人應有部分換算面積部分，此屬涉及被上訴人是否有不當得利之問題，即非本案審酌之範圍，併予敘明。

４、按刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨（最高法院86年度台上字第2060號判決意旨參見）， 依本院902號判決所載，上訴人之父親劉萬明在系爭土地加蓋增建物雖構成刑法上之竊佔罪，然刑法竊佔罪所著重者乃係個人之財產法益，即以意圖為自己或第三人不法之利益為其犯意，此與民法上是否成立分管契約之私法自治尚屬無涉，是以上訴人主張伊父親劉萬明在系爭土地加蓋增建物經法院刑事判決認定構成竊佔罪，應認系爭土地並無分管約定云云， 惟依上揭實務見解，本院902號判決所認，自無從拘束本院自行調查後所為之認定。

(三)上訴人請求被上訴人拆除如原審判決附圖B 所示增建部分應認有違誠信原則：按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法， 民法第148條第2項定有明文。 又權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，應認有違誠信而權利失效（最高法院104年度台上字第2241號判決意旨參照）。查上訴人於71年6月間即取得系爭土地應有部分1670分之52，且上訴人居住在臺中市○○○街00號，緊鄰系爭209號建物正後方， 上訴人就其父親劉萬明於71年 7月22日臺中工務所核發上開建物使用執照後，即在系爭209號建物後方增建系爭增建物， 知之甚詳，上訴人任由其父親劉萬明占用系爭土地增建建物，甚於劉萬明88年1月過世後，其所有之系爭209號建物及系爭增建物於88年9月8日分由其繼承人劉達偉、劉達裕、劉達濟共同繼承， 該劉達偉等人再於92年將系爭209號建物含系爭增建物轉售給第三人，該第三人再於93年將之轉售他人，他人於94年間再轉售予洪凱濬（見本院卷第47至49頁臺中市地籍異動索引）時，亦均未請求劉萬明之繼承人劉達偉、劉達裕、劉達濟及後手之買受之人拆除系爭增建物，待其父親劉萬明之繼承人劉達偉等人順利取得包含系爭增建部分之買賣價金，再由洪凱濬輾轉於94年8月間買受系爭209號建物含系爭增建物後，上訴人始於105年5月10日起訴請求拆除系爭增建物。上訴人自其父親劉萬明71年間增建時起已約34年未行使權利，且上訴人任由其父親劉萬明在系爭土地增建系爭增建物，嗣並由劉達偉等人出售牟利，足使被上訴人正當信任上訴人已不欲行使請求拆除系爭增建物之權利。是以上訴人待其父親劉萬明之繼承人劉達偉等人出售系爭增建物，且經約34年之久未行使權利，上訴人現請求被上訴人拆除系爭增建物及返還該部分土地，應認有違誠信原則而權利失效。

(四)另上訴人主張系爭土地為法定空地， 依建築法第11條第3項規定不得重複使用，故就系爭土地之使用約定有違強制規定而無效等語。惟民法第71條之法律規定可分為任意法規及強行法規，而強行法規有可分為強制規定（例如民法第27條第1項）及禁止規定，而禁止規定又分為取締規定（ 例如民法第980條）及效力規定（例如民法第222條，最高法院91年度台上字第841號判決意旨參照）。 又所謂「取締規定」者乃取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，然並不否認其行為之私法上效力之謂；至於「效力規定」者乃不僅取締違反之行為，而且否認其私法上效力之謂。依建築法第25條第1項規定「建築物非經申請直轄市、縣(市) (局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、 第86條第1款規定「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」觀之，應解為各該規定，係建築管理機關對於法定空地使用目的之行政管理措施，並非在否定該等法定空地可得成為私法上法律行為之標的， 故建築法第11條第3項規定之性質當屬於「取締規定」無誤，非屬上訴人所稱之「效力規定」。是上訴人與被上訴人間就系爭土地如原審判決附圖B部分所示土地之分管使用關係， 尚無適用民法第71條前段規定而無效之問題。

(五)綜上，上訴人與其他系爭土地之原始共有人同意上訴人之父親劉萬明在該附圖B部分土地上增建系爭增建物， 應認有默示分管契約存在，已如上述， 被上訴人就如原審判決附圖B部分所示土地，既得對上訴人主張默示分管契約，且上訴人權利之行使違反誠信原則，則上訴人依民法第767條、第821條規定， 請求被上訴人將系爭土地上如原審判決附圖所示B部分一、二層樓面積各18.60平方公尺之系爭增建物拆除 ，並將上開土地返還上訴人及其他共有人，為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。