臺灣高等法院 臺中分院92年度重上更㈡字第45號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　92年度重上更㈡字第45號

上　訴　人兼

追加之訴原告　甲○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

被上訴人兼

訴訟代理人

追加之訴被告 己○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

潘正雄律師

訴訟代理人

李郁芬律師

訴訟代理人

黃文崇律師

訴訟代理人

被 上訴人兼

訴訟代理人

追加之訴被告 辛○○

訴訟代理人

被 上訴人兼

訴訟代理人

追加之訴被告 洪暘建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

法定代理人

陳再添

（法定代理人　　庚○○巷2法定代理人　　余賜卿法定代理人　　戊○○被　上訴人兼追加之訴被告　壬○○上　一　人訴訟代理人　　洪韶瑩律師複　代理人　　高惠筠律師

上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國85年1月26日臺灣台中地方法院第一審判決（84年度重訴字第43號），提起上訴，本院於民國95年10月11日言詞辯論終結，並為判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、被上訴人洪暘建設股份有限公司（下稱洪暘公司）、辛○○經合法通知未於最後言詞辯論期間到場，核無民事訴訟法第386條各款所定情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。

二、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用公司法第24條之規定。解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。又公司之清算，以董事為清算人。公司法第26條之1、第24條、第322條第1項定有明文。本件被上訴人洪暘公司業經經濟部中部辦公室於91年12月2日以經授中字第09134803670號函廢止公司登記在案，其董事名單為丙○○、戊○○、陳再添、庚○○、余賜卿五人，有經濟部中部辦公司94年12月6日經中三字第09401916810號函及其所檢附之公司變更登記事項卡及董事監察人名單可憑（見本審卷第三宗第102頁至104頁），茲上訴人已具狀由丙○○等五人為被上訴人之法定代理人（清算人）承受訴訟（見本審卷第三宗第58頁），於法並無不合，合先敘明。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又此項規定，依民事訴訟法第446條第1項之規定於第二審程序亦適用之。查上訴人於原審起訴，其訴之聲明係請求：「被告（即被上訴人）應連帶給付原告（即上訴人）新台幣（下同）16,900,200元」（見一審卷第二宗第135頁）；嗣於本院95年重上字第28號案件審理時追加聲明為：「被上訴人應連帶給付上訴人16,900,200元及自民國84年10月21日起至給付之日止，依年息百分之五計付利息」（見85年度重上字第28號卷第一宗第56頁反面）；被上訴人上訴至最高法院時又擴張聲明為：「被上訴人應連帶給付上訴人16,900,200元及自民國82年2月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（見最高法院89年台上字第1779、1780卷第25頁反面），最高法院就該擴張之利息部分（82年2月23日至84年10月20日部分）認非合法以89年台上字第1780號裁定駁回（見上開卷第116頁）；惟上訴人於本院89年重上更㈠字第27號案件審理中仍聲明：「被上訴人應連帶給付上訴人16,900,200元及自民國82年2月23日起至給付之日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院前審重上更㈠字卷第26頁）；迄本審上訴時，上訴人於95年10月11日言詞辯論時又更正為「被上訴人應連帶給付上訴人17,784,799元及自本院民國95年8月10日準備程序之次日即95年8月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本審卷第五宗第140頁正面）。」上訴人上開前後聲明之更正核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明應予准許。又上訴人於原審既僅請求16,900,200元，於本審更正請求17,784,799 元及利息，該㈠884,599元本金及㈡以本金17,784,799元計付自95年8月11日起至清償日止之法定遲延利息部分，並不在原審審判範圍內，而係在本院追加之請求，應予敘明。

乙、得心證之理由：

一、本件上訴人主張：坐落台中縣大甲鎮○○段653之1地號、面積0.1616公頃土地為上訴人及他共有人共有，伊應有部分為一二五分之九。上訴人與訴外人即上訴人之母杜秋雲、杜李碧蓮、杜子明、乙○○等五人，於民國（下同）81年8月31日向訴外人丁○○借款，並提供共有同段649、650、678之1、651、652、653之1、653地號等土地設定抵押權，簽立該借貸協議書第6條，約定有關清償及移轉登記事項，並約定暫將前開土地所有權狀交予丁○○，以利丁○○向銀行貸款。81年12月9日杜秋雲書立切結書，表示同意丁○○於82年2月1日起，可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，詎丁○○竟意圖不法取得前開土地，於82年2月23日先將上開土地中之653地號，653之1地號以買賣為原因，移轉登記與其妻即被上訴人己○○名下，82年3月1日由杜秋雲再書立切結書及點交證明書，同意將該土地及房屋移轉給丁○○或其指定人，以資抵償，並同時辦理點交完畢，82年3月24日被上訴人己○○將該土地，以買賣為原因，移轉登記與被上訴人辛○○。82年4月9日被上訴人辛○○再將該土地以買賣為原因，移轉登記與被上訴人洪暘公司，被上訴人洪暘公司前法定代理人黃雲宗再於83年9月12日，虛偽移轉登記與被上訴人壬○○。被上訴人己○○與被上訴人辛○○間之信託契約、被上訴人辛○○與被上訴人洪暘公司間之買賣契約，暨被上訴人洪暘公司與被上訴人壬○○間之信託契約，均屬通謀虛偽意思表示，自屬無效。被上訴人不法侵害上訴人對系爭土地之所有權，應連帶負侵權行為損害賠償責任，且其等應負之責任，不因系爭土地已由第三人丁○○買受之行為而得減免。實則丁○○先利用其與上訴人及他共有人訂立之流質契約，將系爭土地移轉登記與其妻即被上訴人己○○，再輾轉登記與其他被上訴人，藉以規避上訴人之追索，妨害上訴人就系爭土地之使用收益，令上訴人無從利用系爭土地之交易價值變現清償抵押權人丁○○之債權，致系爭土地遭丁○○拍賣並由丁○○順利取得，被上訴人等以虛偽之移轉行為，共同妨害上訴人對系爭土地行使所有權之權能，致上訴人受有損害等情，爰本於侵權行為損害賠償請求權及不當得利之請求權，提起本訴，（上訴人原主張之法律關係為㈠依物上請求權，請求回復原狀。㈡如回復原狀不能，請求損害賠償。㈢依不當得利請求。㈣依侵權行為請求損害賠償。㈤依上訴人得撤銷之信託行為或借名登記請求。㈥依無效之法律行為請求。嗣於本審中更正為僅依不當得利及侵權行為之法律關係請求，見本審卷第二宗第8頁，第二宗第143頁，第三宗第94頁、第129頁），求為命被上訴人連帶給付16,900,200元之判決，嗣於本院前審上訴中先後擴張及減縮其請求，於本審言詞辯論時最後定案之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人17,784,799元及自95年8月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保聲請宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭土地所有權之移轉登記係依82年3月1日書立之切結書及點交證明書，其上明載願將系爭土地移轉給訴外人丁○○指定之被上訴人己○○，乃係現實之所有權移轉約定，並非預為於債務人屆期不清償始辦理所有權移轉之約定，係就系爭土地另立之買賣契約。丁○○與上訴人及他共有人所訂立之借貸協議書，固有流質契約條款之約定，亦因事後另立該切結書而改變前開借貸協議書內有關流質條款之約定，因此己○○取得系爭土地所有權，已非無效之流質條款行為。己○○於82年3月24日以買賣為原因，將系爭土地所有權信託登記為被上訴人辛○○名義，並非通謀意思表示，而係有信託關係之有效行為，嗣被上訴人洪暘公司與丁○○談成系爭土地之買賣，並由辛○○名義逕以買賣原因移轉登記為洪暘公司所有，確有買賣關係，復由洪暘公司以買賣為原因，信託登記為被上訴人壬○○名義，亦均非通謀虛偽意思表示。系爭土地所有權上開輾轉移轉登記之行為，均屬合法有效之行為。系爭同段653之1地號土地，因債權人丁○○聲請拍賣抵押物強制執行（台灣台中地方法院84年度執二字第733號），已由台灣台中地方法院（下稱台中地院）84年9月21日公開拍賣，由訴外人林鍋崇、林銘洲以一億五千四百八十四萬元得標，嗣因債權人丁○○主張優先承買，而由丁○○買受繳足全部價金，發給權利移轉證書，依法自領得該證書之日起取得該不動產所有權，被上訴人等並無侵權行為等語，資為抗辯。

三、查上訴人主張系爭大甲鎮○○段第653之1地號、面積0.1616公頃土地，為其與他共有人共有，伊應有部分為125分之9。其與杜秋雲、杜李碧蓮、杜子明、乙○○五人於91年8月31日向丁○○借款，並提供包括系爭土地在內之共有土地七筆設定抵押權，簽立借貸協議書第6條約定：「乙方（指甲○○等）如逾六個月未清償，上開土地甲方（指丁○○）可選擇拍賣或由乙方協同辦理移轉登記與甲方以供清償，但於滿五個月，乙方未清償者，甲方可先行申報移轉登記之稅捐，逾六個月，甲方方得繳納並聲請移轉登記。如乙方於此期間清償者，雙方應會同辦理撤銷申報」。並約定暫將前開土地之所有權狀交予丁○○，以利丁○○向銀行貸款。81年12月9日杜秋雲書立切結書，表示同意丁○○於82年2月1日起，可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，丁○○乃於82年2月23日先將上開土地中之653，653之1號土地以買賣為原因，移轉登記與其妻即被上訴人己○○名下，82年3月1日由杜秋雲再書立切結書及點交證明書，同意將該土地及其上房屋移轉登記給丁○○或其指定人，以資抵償，並同時辦理點交完畢，被上訴人己○○再於82年3月24日將該土地，移轉登記與被上訴人辛○○。82年4月9日，被上訴人辛○○再將該土地，以買賣為原因，移轉登記與被上訴人洪暘公司，被上訴人洪暘公司前法定代理人黃雲宗再於83年9月12日移轉登記與被上訴人壬○○等事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本、土地登記申請書、不動產買賣契約書、土地增值稅繳稅單、切結書、借貸協議書、授權書、切結書及點交證明書在卷可稽（見原審卷第一宗第10頁至第43頁、第101至第166頁，本院85年重上字卷第一宗第181至185頁），且為兩造所不爭執，堪信此部分，上訴人之主張為真實。

四、茲兩造所爭執者厥為上訴人與訴外人杜秋雲、杜李碧蓮、杜子明、乙○○等五人於81年8月31日向訴外人丁○○借款並提供大甲鎮○○段第649段、650、678之1、651、652、653之1、653地號等土地設定抵押權，簽立借貸協議書，該借貸協議書第六條約定：「乙方（指上訴人等人）如逾六個月未清償，上開土地及房屋可選擇拍賣或由乙方協同辦理移轉登記與甲方（丁○○）以供清償」（見原審卷第一審第一宗，第42頁，第二宗第120頁），其中「甲方得請求乙方協同辦理移轉登記」之約定是否違反流質契約之規定而為無效？丁○○依上開借貸協議書之約定將系爭土地移轉登記與其妻即被上訴人己○○，其移轉行為是否亦無效？按約定債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效，民法第八百七十三條第二項定有明文。又兩造訂擔保借款契約，倘係設定抵押權性質，則抵押權人為受清償，亦僅得於債權清償期屆滿後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契約。兩造在清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，難謂非民法第八百七十三條第二項所規定之流質契約。（最高法院五十九年台上字第二三五三號判例參照）。查上訴人與訴外人杜秋雲、杜李碧蓮、杜子明、乙○○於八十一年八月三十一日所簽訂之上開借貸協議書之清償期限為六個月，是本件清償期限應自81年9月1日起算六個月，即至八十二年二月二十八日，但該日為星期日，依民法第一百二十二條規定，應以其次日代之，則本件清償之末日應為八十二年三月一日。如欲代物清償，應於清償期後之八十二年三月二日始得為之，查上訴人之母杜秋雲於八十一年九月四日即書立切結書載明：「吾等與丁○○先生所訂協議，一定依約履行，如未依約履行，丁○○先生申請移轉登記時，吾等絕不以有私權之實體糾紛為理由，加以阻止．．．」等語（見本院重上字卷第一宗第182頁）；於八十一年十二月九日立切結書約定：「茲同意丁○○先生於82年元月一日起可先行申報移轉登記之稅捐及自用住宅之課稅手續，並同意於82年2月1日起可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，決無異議」等語（見本院重上字卷第一宗第181頁）；杜秋雲再於八十二年三月一日書之切結書及點交證明書，記載：「本人因積欠丁○○先生債務，不能清償，願意將土地及房屋移轉給丁○○先生或其指定人當抵償，並同時辦理點交完畢．．．」等語（見本院重上字卷第一宗第185頁）。上開九十一年九月四日之切結書，八十一年十二月九日之切結書，八十二年三月一日所立之切結書及點交證明書，杜秋雲出具予丁○○時，均仍在清償期內（八十二年三月一日為最後清償日已如上述），則本件丁○○依上開杜秋雲出具之文書而移轉系爭土地，仍違反上開流質契約之約定而為無效。何況八十一年九月四日，八十一年十二月九日之切結書及八十二年三月一日之切結書及點交證明書一均僅由杜秋雲一人所出具（見本院重上字卷第一宗第182頁，181頁，185頁），上訴人及其餘共有人並未具名，而依上訴人與杜李碧雲、乙○○、杜子明於81年8月31日所出具之授權書係載明：「渠等同意授權杜秋雲女士與丁○○先生訂定借貸協議書並負擔其義務」等情（見原審卷第二宗第123頁），即僅授權杜秋雲與丁○○訂定借貸協議書而已，並未明文授權杜秋雲移轉系爭土地。是以縱認系爭土地之移轉係依上開81年9月4日、81年12月9日之切結書及82年3月1日之切結書及點交證明書之新約定為之，不受原借貸協議為流質約定之拘束，則杜秋雲所出具之上述切結書、及點交證明書，仍超出上訴人等共有人授權之範圍，而成為無權處分（最高法院發回意旨參照）。本件上開借貸協議書第6條之約定，既違反流質契約之規定而無效，從而丁○○依上開借貸協議書第6條、第8條之約定以其妻即被上訴人己○○為移轉登記名義人，而於82年2月23日將上開土地移轉登記予被上訴人己○○，其移轉行為應屬無效。

五、次查，上訴人主張丁○○利用無效之流質契約將系爭土地移轉登記與其妻即被上訴人己○○後，再勾串被上訴人，輾轉為虛偽之移轉登記，藉以規避上訴人之追索，妨害上訴人就系爭土地之使用收益，使上訴人無從利用系爭土地之交易價值變現清償丁○○之債權，終遭丁○○賤價拍賣順利取得所有權，被上訴人顯有共同侵權行為之事實，致上訴人蒙受損害云云。但被上訴人等則否認有侵權行為之事實，並抗辯上訴人己○○於82年3月24日以買賣為原因，將系爭土地所有權信託登記為被上訴人辛○○名義，並非通謀虛偽意思表示，而係有信託關係之有效行為。嗣後上訴人洪暘公司與丁○○談成系爭土地之買賣，並由被上訴人辛○○名義逕以買賣原因於82年4月6日移轉登記為洪暘公司，確有買賣關係。復由洪暘公司以買賣為原因於83年9月12日信託登記為被上訴人壬○○名義，亦均非為通謀虛偽意思表示。系爭土地所有權上開輾轉登記之行為，均屬合法有效云云。經查：

㈠被上訴人等雖抗辯己○○於82年3月24日移轉系爭土地予辛○○係信託登記予辛○○，因被上訴人辛○○住在台中縣，而丁○○及被上訴人己○○住台北。辛○○為丁○○公司之員工，本案信託前，辛○○已任職7、8年，擔任董事長特別助理工作，專長為管理，因工作勤奮認真，且品性良好，深獲丁○○之信任。丁○○打算在系爭土地上興建大樓，因興建大樓涉及規劃監工及稅務上之問題，需人常駐台中，因多年信任辛○○，才將系爭土地信託辛○○等語。惟查：被上訴人並未提出書面之信託契約以資證明己○○與辛○○間有信託契約或信託之權利義務關係存在，且依己○○與辛○○所為系爭不動產移轉登記之記載，其移轉登記之原因為買賣而非信託，有土地登記簿謄本及買賣所有權移轉契約書可憑（見一審卷第一宗第16頁、第128頁），況辛○○亦未能提出任何學經歷證件，證明渠確有建築或管理之證照或專長。退一步言，縱令辛○○確有建築或管理之專長，丁○○或上訴人己○○為興建大樓涉及規劃監工及稅務上之問題，逕可出具委任狀委託辛○○處理，或授予代理權即可，何必大費周章將土地信託登記（且以買賣所有權移轉登記之名義為之）予辛○○？且丁○○如要信託予辛○○，則將系爭土地逕行移轉予辛○○即可，何必先行移轉與其妻己○○，再移轉予辛○○？是以被上訴人抗辯：將系爭土地移轉與辛○○，係信託登記乙節是否屬實，顯有可疑之處。況被上訴人自陳系爭土地丁○○指定登記與己○○，再移轉與辛○○，嗣仍由丁○○與洪暘公司洽談交易事宜，洪暘公司所交付之本票均由丁○○提示或背書轉讓他人，則己○○，辛○○雖登記為系爭土地所有權人，對系爭土地並無權為積極管理或處分之權利人，縱有信託，自屬消極信託，難認合法。

㈡至上訴人辛○○於88年4月9日將系爭土地移轉登記予被上訴人洪暘公司部分，被上訴人等雖抗辯其間確有買賣關係存在云云。本院經調台中地方法院82年自字第402號丁○○等妨害公務刑事案件全卷（該案係杜秋雲及上訴人等人自訴丁○○、辛○○、黃雲宗等妨害公務），該案中洪暘公司之法定代理人黃雲宗供陳：「（問：那二筆土地朝陽段653、653之1 怎會登記在洪暘公司名下）答：我是向辛○○買的，總計是六億五千萬元。」「（問：錢付給誰？）答：付給辛○○本人」「（問：錢怎麼付？）答：詳細情形契約書上有（庭庭呈契約書影本一份）」「（問：這土地是向丁○○或辛○○買的？）答：土地的名義是辛○○，所以和辛○○買賣和訂約」等語（見本院調閱之台中地院82年自字第402號妨害公務事件卷第一宗第267頁反面），而依該不動產買賣契約書之記載，「第3條：立本契約即日甲方（洪暘公司）即日交付乙方（辛○○）一億五千萬元為定金，經乙方收訖．．．．．．餘款付款方法如左：㈠簽約日定金1億5千萬元①民國82年3月20日交付定金1千萬元整②民國82年4月3日到期支票4千萬元整③民國85年4月18日到期支票5千萬元整④民國82年5月12日到期支票5千萬元整㈡第二次付款餘款5億元整應在民國82年5月12日前辦妥貸款付清．．．．．．．第4條：雙方各應於民國82年4月20日會齊辦理所有權移轉登記手續。」等語（見原審卷第二宗第32頁、33頁）。按82年2月23日時系爭土地之形式上所有權人仍為上訴人己○○，上訴人辛○○係於82年3月24日始登記為所有權人，有土地登記簿謄本之記載可憑（見原審卷第一宗第16頁），洪暘公司何以於82年3月20日即與辛○○預定買賣契約，並給付1千萬元之定金？又上開不動產買賣契約第13條：特約條款記載：「㈠因本買賣標的大甲鎮○○段653之1地號有第三者行使假處分，乙方（辛○○）保證於民國82年7月7日前排除．．．」等詞（見原審卷第二宗第36頁）。查洪暘公司為一專業之建設公司，本件買賣所需資金數額相當龐大，達6億5千萬元，系爭土地既已被假處分，洪暘公司何以竟甘冒土地無法利用資金被套牢無法周轉，影響公司營運之風險貿然買賣系爭土地？何況系爭土地尚有為丁○○設定地上權及一筆5億元之抵押權（設定日期均為81年10月6日），有土地登記簿謄本之記載可憑（見原審卷第一宗第39頁），洪暘公司何以願意以6億5千萬元之高價買受，並立即給付1億5千萬元之價款？洪暘公司於買受時何以未要求將丁○○一併列為契約當事人，由其負責塗銷抵押權及地上權，以取得確實之法律保障（該土地嗣由丁○○行使抵押權聲請法院拍賣該土地，丁○○並以地上權人身分，行使優先承買權）？又該土地既已為丁○○設定地上權及抵押權，在上開地上權及抵押權未塗銷前，洪暘公司如何憑該土地再為他人設定擔保並貸得5億元以支付尾款？乃上開不動產買賣契約書第3條竟記載：「第貳次付款餘款5億元應在民國82年5月12日前辦妥貸款付清」，顯與實情有悖。尤其丁○○前既抗辯因打算在系爭土地上鳩工興建大樓，因興建大樓涉及規劃、監工及稅約上之問題，需人常駐台中，因多年信任辛○○，才將系爭土地信託登記予辛○○，何於甫於82年3月24日信託登記與辛○○，即又倉促在82年4月9日出售予洪暘公司？前後時間竟不到一個月。凡此被上訴人等均未能提供合理之解釋，故辛○○與洪暘公司間之不動產買賣是否實在，顯有疑問。

㈢另被上訴人等又抗辯洪暘公司於83年9月12日將系爭土地移轉予壬○○係信託登記予壬○○，因壬○○曾為國稅局審查員，學會計，現在經營顧問管理公司。被上訴人洪暘公司會將土地信託予壬○○係因洪暘公司欠訴外人福豪公司債務。當時壬○○為福豪公司員工，福豪公司負責人為了確保債權實現，請洪暘公司將土地信託登記予壬○○云云（見本審卷第四宗第3頁反面）。惟查依洪暘公司與壬○○所為系爭不動產移轉登記之記載，其移轉登記之原因為買賣而非信託，有土地登記簿謄本及買賣所有權移轉契約書可按（見原審卷第一宗第18頁、第161頁），且被上訴人亦未能提出書面之信託契約以資證明洪暘公司與壬○○間有信託契約或信託之權利義務關係存在，壬○○亦未能提出學經歷證件，以證明渠有信託管理或不動產開發之專業知識才能。退一步言，縱令壬○○確有這方面之專業知識與才能，洪暘公司逕可出具委任狀委託壬○○處理，或授予代理權即可，何必大費周章將土地信託登記（且以買賣所有權移轉登記名義為之）予壬○○？雖被上訴人抗辯因洪暘公司欠訴外人福豪公司債務，壬○○另為福豪公司之員工，福豪公司之負責人將土地信託登記予壬○○管理等語。但被上訴人並未能提出洪暘公司與福豪公司之資金往來紀錄以證實確有其事。且縱令洪暘公司確有欠福豪公司債務，何以福豪公司不要求洪暘公司將土地移轉予福豪公司以資抵償債務，反要求洪暘公司移轉予壬○○？且被上訴人稱壬○○當時為福豪公司之員工，但如要登記，何以不登記予福豪公司之負責人或董事，而登記予員工名下？亦顯與經驗法則有違，凡此被上訴人均無法提供合理之解釋，其所辯洪暘公司將系爭土地信託登記予壬○○，並非通謀虛偽意思云云，亦不可採。

六、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項定有明文。本件丁○○將系爭土地移轉登記予被上訴人己○○，其移轉行為違反流質契約而無效。己○○將系爭土地移轉予辛○○，辛○○移轉予洪暘公司，洪暘公司再移轉予壬○○之行為，均係通謀虛偽意思表示，既無真實之買賣契約存在，亦無信託契約存在，其等輾轉登記之行為，無非為規避上訴人之追索（使上訴人無法回復原狀取得系爭土地之所有權），妨害上訴人就系爭土地之使用收益，使上訴人無從利用系爭土地之交易價值變現清償丁○○之債權，終遭丁○○賤價拍賣順利取得系爭土地（理由如下述）。從而，上訴人主張被上訴人等有共同侵權行為，請求被上訴人連帶賠償損害，於法洵屬有據，應予准許。至於本件損害賠償之計算方法，查上訴人主張㈠上開大甲鎮○○段第653地號及系爭同段653之1地號面積分別為997平方公尺及1616平方公尺，合計2613平方公尺，以總價額6億5千萬元計算（依辛○○與洪暘公司之買賣契約為基準），系爭653之1地號土地之價款為4億零199萬元（計算之式：000000000×1616/2613=000000000），上訴人應有部分為125分之9，即2894萬3千2百80元（000000000×9/125=00000000）。

㈡上開653、653之1、651、652、650、649、678之1七宗土地台灣台中地方法院84年度執字第733號民事執行處之拍賣價格為3億零636萬元（共3586平方公尺），故系爭653之1地號之拍定價款應為一億三千八百零五萬八千五百元（計算公式：000000000x1616/3586=000000000），依上訴人之應有部分計算為九百九十四萬零二百元（計算公式：00000000×9/125=0000000）。

㈢上開653及653之1地號以工程受益費抵增值稅，政府退還二十四萬零七百元，以上訴人之應有部分，計算係退還一萬零七百十八元（計算公式：240700×1616/2613×9/125=10718）。

㈣依此計算上訴人之損害為一千八百九十九萬二千三百六十二元（計算公式為：00000000-0000000-00000=00000000）。

㈤系爭653之1地號上訴人應有部分之前次移轉為79年6月之二萬四千一百零四元，依土地謄本記載系爭653之1地號之目前公告現住為八萬五千四百三十二元。故系爭土地之增值稅應為（00000-00000）元×1616×9/125×10%（自用任宅增值稅稅率）＝713563元。

㈥系爭七筆土地之執行費為0000000元（上訴人誤載為0000000元，參見上開台中地院84年訴字第733號強制執行金額與配表之記載，見本審卷第3宗第168頁，依上訴人應有部分9/125計算上訴人部分之執行費為82074元。（計算公式：0000000×1616/3586×9/125=82074元）

㈦是以扣除增值稅及執行費後上訴人實際損害應為00000000元（計算公式：00000000-000000-00000=00000000元，上訴人誤載為00000000元，以上上訴人計算公式參見本審卷第5宗第35頁，94頁至96頁）。惟本院認為計算上訴人之損害只要將上訴人系爭土地之市場價格與民事執行處之拍賣價格之差額計算出來再扣除政府退還之工程受益費抵增值稅之10,718即可（即上開六之㈣之計算公式），並無扣除土地增值稅及執行費之必要，以此計算上訴人之損失應為上開之00000000元，而非扣除土地增值稅及執行費後之00000000元。惟本件上訴人聲明請求損害賠償之金額為00000000元，無論採那一方法計算，均未逾越其可得請求之範圍，上訴人之請求應為法所許。

七、被上訴人又抗辯：台北地院84年簡上字第336號給付利息事件中，上訴人及杜秋雲等人主張上開切結書有效，發生代物清償之效力，本件上訴人主張該切結書無效，違反禁反言原則云云並提出台北地院84年簡上字第336號給付利息事件民事判決乙份（見本審卷第5宗第91頁反面，第125頁至131 頁）。惟查上訴人與訴外人杜秋雲、杜李碧蓮、杜子明、乙○○於八十一年八月三十一日所簽訂之借貸協議書之清償期限為六個月，是本件清償期限應自八十一年九月一日起算六個月，即至八十二年二月二十八日，但該日為星期日，依民法第一百二十二條規定，應以其次日代之，則本件清償之末日應為八十二年三月一日。如欲代物清償，應於清償期後之八十二年三月二日始得為之，則上訴人之母杜秋雲於八十二年九月四日即立切結書同意丁○○可先行申報移轉登記之稅捐及自用住宅之課稅手續等並於八十二年三月一日再書立切結書及點交書同意將系爭土地移轉予債權人丁○○或其指定人以抵償，依上開說明，仍在清償期內，違反流質契約之規定而歸無效已如上述，被上訴人猶抗辯本件已發生代物清償之效力自無可取。

八、被上訴人再抗辯：系爭653、653之1、651、652、650、647、678之1等七宗土地之拍定價格為000000000元，惟此項價格係附有地上權設定登記之價格, 被上訴人拍賣公告上業已註明，是其拍定價格應加計地上權設定之負擔價值，上訴人僅以買賣價金減去拍定價格及退稅款10718元，做為損害賠償數額並非真實云云（見本審卷第5宗第86頁反面）。惟上訴人主張依借貸協議書第一項第七項及協議書前言暨後面補充協議所載，系爭借款係以地上權及抵押權供擔保，丁○○並未因設定地上權而取得在系爭土地上興建房屋之權利。於借款同時設定抵押權及地上權予債權人者，如兩者係虛偽意思表示，當事人無設定地上權之真義者，依民法第八十七條之規定應屬無效，反之若地上權之設定乃在使債權人之債權獲得雙重之擔保者，係屬違反物權法定主義而無效，故系爭地上權之設定並非有效，被上訴人主張於計算本件損害賠償額時，應加計地上權設定之負擔價值並無根據等語。按上開借貸協議書記載：「立協議書人丁○○（甲方）杜秋雲、杜李碧蓮、乙○○、杜子明、甲○○等五人（乙方）為乙方提供台中縣大甲鎮○○段六五一．．．等七律土地及地上物向甲方借款事，協議如左：一、乙方願以上開七筆土地及地上房屋應有部分全部提供甲方設定地上權及抵押權向甲方借款．．．七、．．．如乙方欲以本件土地興建房屋．．．甲方應出具乙方建築之同意書」，補充協議書記載：「乙方為保障本協議之履行，同意將台中縣大甲鎮○○路七十二號，七十四號、七十六號、七十八號、八十號、八十二號、八十四號、八十六號，文武路四十五號房屋全部暫行登記與甲方」等情（見原審卷第二宗第118頁至122頁）。由上開借貸協議書之記載，可見本件地上權之設定目的只是為加強債權之擔保（擔保物權），並無使丁○○因設定地上權而取得在系爭土地上興建房屋之權利（用益物權），否則借貸協議書第一項何以記載「．．．提供甲方設定地上權抵押權向甲方借款」？第七項為何約定「如乙方欲以本件土地建設房屋．．．甲方應出具乙方建築之同意書」？（如有設定地上權之意，甲方依民法第八百三十二條之規定本得在系爭土地上建築），再觀之借款協議書後面補充協議：「乙方為保障本協議之履行，同意以．．．房屋全部暫行移轉登記與甲方」之約定，均可見上開協議書之內容包含地上權及抵押權之記載，均係做為加強債權之擔保，確保上訴人等能夠依約清償債務，雙方並無設定地上權之真意，無論依據民法第八十七條之規定，或物權法定主義之原則，本件地上權之設定均為無效（謝在全著民法物權論中冊修訂三版第485頁參照）。是以被上訴人抗辯計算本件損害賠償時，拍定價格應加計上開地上權設定之負擔價格乙節亦無根據。

九、被上訴人復抗辯：丁○○依拍定價格僅受償229,649,053元，該部分僅係清償利息部分，其本金五億元均未受償，此觀上開強制執行金額分配表之記載自明。是被上訴人尚欠丁○○五億本金及自84年10月22日起，每日一萬元按二十元計算之利息，此項債務原亦以系爭土地為擔保，丁○○本有優先權，此項優先權並已移轉被上訴人己○○，並經通知被上訴人，則此項金額遠超過上訴人求償之00000000元，上訴人求償金額經被上訴人己○○主張抵銷後已無剩餘，自不得自行求償云云（見本審卷第5宗第86頁至87頁）。按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。民法第三百三十九條定有明文。本件被上訴人等所負擔之債，既為故意侵權行為所負擔之債，已如上述，依上開說明，本不得主張抵銷，上訴人己○○抗辯伊得以丁○○轉讓之債權與本件上訴人請求之債權相抵銷乙節亦無可取。

十、綜上所述，本件上訴人依共同侵權行為之法律關係請求被上訴人應連帶給付上訴人一千七百七十八萬四千七百九十九元及自本院95年8月10日準備程序之次日即95年8月11日起至清償日止按日年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審駁回上訴人之請求（上訴人應原審僅請求本金一千六百九十萬零二百元已如上述），係有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。爰判決如主文第二項所示。又上訴人於本審追加請求之㈠八十八萬四千五百九十九元本金及㈡以本金一千七百七十八萬四千七百九十九元計付自95年8月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦為有理由，應予准許。又上訴人之上開請求（含上訴及在本審追加請求部分）既有理由，兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行（被上訴人洪暘公司及辛○○於本審中雖未到庭，惟渠等於原審及本院前審中到庭，均陳明願供擔保免為假執行，見原審卷第二宗第149頁，本院重上字卷第一宗第71頁反面，第二宗第112頁），於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

十一、本件上訴人依侵權行為之法律關係請求既有理由，上訴人另依不當得利之法律關係主張部分，即無再審究之必要。又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

丙、據上論斷，本件上訴人之上訴及在本院追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第四百五十條，第八十五條第二項，第三百八十五條第一項前段，第四百六十三條，第三百九十條第二項，第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。

民事第六庭審判長法　官 袁再興

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