臺灣高等法院 臺中分院94年度建上字第24號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　94年度建上字第24號

上訴人

丙○○

被上訴人

南投縣政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

曾慶崇律師

複代理人

林伸全律師

　　　　　　王德凱律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年4月6日臺灣南投地方法院93年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴，本院於95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人原法定代理人林宗男於民國94年12月20日卸任，由甲○○接任，是甲○○具狀聲明承受訴訟，即無不合，合先敘明。

二、上訴人主張：昇旺營造有限公司（下稱昇旺公司）於88年5月7日向被上訴人承攬「農村社區景觀及產業環境改善工程」（下稱系爭工程），並於同月10日與上訴人、許富雄訂立合作管理契約書，約定共同施作系爭工程，完工後利潤由三人均分。惟施工後因昇旺公司將系爭工程中大木工程分包與王志忠，而此部分一直無法如約完工，昇旺公司遂與上訴人、許富雄於89年3月20日訂立協議書，約定系爭工程全由上訴人負責施作，盈虧亦由上訴人負責。上訴人之後依約施作，並請昇旺公司向被上訴人申請第二次工程估驗，以便能發放工資及材料貨款，但昇旺公司拒不辦理。上訴人因此於90年1月31日再與昇旺公司及許富雄簽訂協議書，約定被上訴人工程驗收紀錄及89年12月22日會議決議函送昇旺公司後，昇旺公司即應依驗收決議向被上訴人請款，並於被上訴人撥付工程款時全數給付上訴人，惟昇旺公司接獲上開函件後，仍未依協議履行。而系爭工程上訴人施作至89年5月20日，因昇旺公司拒不支付工程款乃停工，經被上訴人以90年2月13日90年投府農輔字第92368號函對昇旺公司終止系爭工程契約，並就昇旺公司已完成之工程估算工程款為新台幣（下同）9,851,581元，扣除昇旺公司於施工期間已請領之工程款2,745,861元，昇旺公司對被上訴人尚有未請領之工程款7,105,720元，昇旺公司怠於向被上訴人請領工程款，上訴人為保全其對昇旺公司之工程款債權，依民法第二百四十二條、二百四十三條之規定，自得代位昇旺公司行使其權利。爰求為命被上訴人給付昇旺公司7,105,720元及自92年5月27日準備書狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並由上訴人代為受領之判決。

三、被上訴人則以：89年3月20日同意書及90年1月31日協議書之立書人及協議人均為上訴人、乙○○及許富雄三人，與昇旺公司無關，上開契約乃乙○○私下與上訴人、許富雄訂立，昇旺公司並非當事人，是上訴人對昇旺公司並無工程款債權存在。且昇旺公司就系爭工程爭議，已於90年2月19日向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申請調解，90年6月8日向被上訴人提出異議，後不服該異議結果，再向公共工程委員會申訴，並且提起台灣南投地方法院（下稱南投地院）94年度重訴字第5號等訴訟，足見昇旺公司已行使其對被上訴人系爭工程款之權利，並無怠於行使權利之情形。況昇旺公司於94年10月13日尚有銀行存款5,558,578元，其資產總額在93年12月31日為16,542,280元，迄94年10月17日仍有16,617,028元，並未陷於無資力或資力不足，上訴人對昇旺公司縱有債權，亦無不能受償之虞，即無保全債權之必要。再昇旺公司逾期完工應支付被上訴人結算總價10分之1之違約金985,158元，昇旺公司就系爭工程應僅有6,120,562元之工程款未領取，是縱認上訴人得代位行使昇旺公司對被上訴人之權利，亦應限於此金額等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執之事實：

㈠昇旺公司於88年5月7日與被上訴人簽定工程契約，向被上訴人承攬系爭工程，工程款為14,660,000元，後追加2,890,000元，總價為17,550,000元，應於開工之日起80工作天完工，昇旺公司向被上訴人陳報由上訴人擔任系爭工程工地主任。

㈡系爭工程於88年5月13日開工，嗣因921大地震，被上訴人同意昇旺公司於88年9月21日起至同年11月17日止停工。

㈢昇旺公司於88年5月29日將系爭工程中大木工程分包與王志忠，嗣被上訴人於同年11月19日對前揭大木工程進行抽查，發現多項與原設計不符並命令拆除重作，嗣同年12月間拆除該大木工程後繼續進場施工至89年5月20日停工未再施作。

㈣88年11月18日被上訴人召開進度協調會議，要求昇旺公司於88年12月底完成系爭工程，被上訴人以88年12月30日88投府農輔字第88209097號函表示停工原因已消除，請昇旺公司依規定復工。

㈤被上訴人於89年12月22日曾與昇旺公司召開終止契約協調會，許富雄與上訴人均出席，會中被上訴人同意終止系爭工程契約，並要求昇旺公司提出材料進口證明、木材防腐證明、檢驗報告、施工日報表以辦理結案付款。嗣被上訴人於90年1月12日簽准終止系爭工程契約，並於同年2月13日發文昇旺公司終止契約，昇旺公司於同年月17日收受，且於90年6月6日被上訴人再函昇旺公司終止系爭工程契約。該契約終止後，本件工程最後會算共遲延施工135天。

㈥昇旺公司於88年12月29日提出估驗申請，於89年1月31日提出保證書，表示依合約圖說施工，被上訴人辦理估驗付款，並於89年2月5日給付昇旺公司工程估驗款2,745,861元，嗣被上訴人於90年1月20日提出驗收紀錄，並由上訴人與被上訴人會算結果，昇旺公司可領工程款為6,120,862元（即驗收金額9,851,581元減去第一次估驗款2,745,861元及逾期違約金985,158元）。

㈦被上訴人曾以90年11月1日90投府農輔字第90149006號函通知昇旺公司就清點明細表補正資料或另行辦理檢驗合格以便辦理後續作業，昇旺公司迄今未辦理。

五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條固有明文。惟債權人代位行使之權利，係代行債務人之權利，原為債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，且必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之（參照最高法院49年台上字第1274號、50年台上字第408號號判例）。又債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則，而債務人怠於行使其權利時，債權人固保全債權，固得以自己之名義，行使其權利，惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權，倘債之標的與債務人資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人苟有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。本件上訴人代位昇旺公司向被上訴人請求給付系爭工程之工程款，必須具備㈠上訴人對昇旺公司有債權存在，㈡昇旺公司怠於行使系爭工程之工程款權利，㈢昇旺公司已陷於無資力或資力不足之狀況等要件，而被上訴人否認昇旺公司對上訴人有債務存在，怠於行使系爭工程之工程款權利，及已陷於無資力或資力不足之情況。是本件兩造爭執之重點在於㈠上訴人對昇旺公司有無債權存在？

㈡昇旺公司有無怠於行使系爭工程之工程款權利？㈢昇旺公司有無陷於無資力或資力不足？茲就上開爭點分論於下：

㈠上訴人對昇旺公司有無債權存在？上訴人以88年5月10日農村社區景觀及產業環境改善工程管理合約書（下稱系爭管理合約書，該合約書所載88年5月10日有誤，詳後）、88年6月3日合作管理同意書（下稱系爭合作管理同意書）、89年3月20日同意書（下稱系爭同意書）、90年1月31日協議書（下稱系爭協議書，該管理合約書、合作管理同意書、同意書、協議書分別附於原審重訴字卷第8、9、10、190頁），主張上訴人就系爭工程與昇旺公司有承攬契約存在，對昇旺公司有工程款債權存在；被上訴人則認乙○○係以個人名義與上訴人許富雄成立合夥關係，並非代理昇旺公司，上開同意書、協議書均與昇旺公司無關，上訴人與昇旺公司間即無債權債務關係。經本院認：

⒈88年6月3日上訴人與許富雄、乙○○等三人（下稱上訴人等三人）成立合夥與昇旺公司約定由上訴人等三人共同管理系爭工程，之後許富雄、乙○○於89年3月20日退出合夥，合夥與昇旺公司之權利義務全歸上訴人個人行使負擔。

⑴上訴人等三人於88年6月3日訂立系爭合作管理同意書，約定系爭工程由上訴人等三人共同負責管理，系爭工程完工後之盈虧皆由三人平均分攤（見原審重訴字卷第190頁）。昇旺公司之負責人雖登記為乙○○之妻張素月，但昇旺公司之實際負責人係乙○○，已據昇旺公司於92年4月3日、92年10月27日具狀承認無訛（見原審重訴字卷第179頁，本院重上字卷第58頁），另證人乙○○於原審證稱：「公司有關工程的事情都是我在處理，我是公司的經理」（見原審重訴更字卷第74頁），證人張素月於原審證稱：「我是負責公司的帳目及訂約，公司裡面我負責，外面工地由我先生負責」（見原審重訴更字卷第76頁），足證乙○○為昇旺公司之實際負責人，昇旺公司對外有關工程之事務均由乙○○處理，乙○○自有權處理有關工程之事務。惟觀系爭合作管理同意書之內容，表明應與上訴人、許富雄共同負責管理系爭工程，及工程完工分擔盈虧者均是乙○○個人而非昇旺公司，依該合作管理同意書無從逕認乙○○係代理昇旺公司與上訴人、許富雄簽訂系爭合作管理同意書。且乙○○究係以個人名義或昇旺公司名義簽訂系爭合作管理同意書，乙○○於原審證稱：「我們三個人要合夥，後來協議由與我許富雄退夥」，「投標前我和丙○○、許富雄有合夥」等語（見原審重訴字卷第177頁、重訴更字卷第74頁），許富雄於原審證稱：「系爭工程是昇旺公司承包的，本來是我們三人要來成立一個合夥，來做這個工程，我們三個人是與昇旺公司來合夥這個工程，．．．．．88年6月3日的合作管理同意書是我們三個人要成立合夥關係的契約」、「我是與丙○○、乙○○合夥並非與昇旺公司」等語（見原審重訴字卷第137、138頁），足見乙○○應係以個人名義非代理昇旺公司與上訴人、許富雄訂立系爭合作管理同意書。再昇旺公司已於88年5月7日與被上訴人訂立系爭工程契約，單獨標得該工程，若不欲獨自施作僅需再為轉包，自無須與上訴人及許富雄另成立合夥，而共同負責系爭工程之進行；且公司不得為合夥事業之合夥人，公司法第十三條第一項定有明文，如認乙○○係代理昇旺公司與上訴人、許富雄成立合夥，則此合夥將對昇旺公司無效，此一結果亦難謂符合當事人訂約時之本旨，是與上訴人、許富雄訂立系爭合作管理同意書成立合夥共同負責管理系爭工程者係乙○○個人而非昇旺公司。

⑵上訴人與許富雄、乙○○於89年3月20日再訂立系爭同意書，約定系爭工程之資金週轉、工人調度等由上訴人全權處理，惟須限於89年4月30日前完工，乙○○及許富雄願放棄合夥權，盈虧由上訴人負責，與合夥人無關（見原審重訴字卷第9頁），依系爭同意書所示，該同意書應係乙○○及許富雄退出合夥所出具，則原合夥與昇旺公司間之權利義務於乙○○、許富雄退出後，即全歸上訴人個人行使負擔。

⒉上訴人與昇旺公司之權利義務關係應為承攬，即上訴人就系爭工程與昇旺公司有另訂立承攬契約。

⑴昇旺公司雖非系爭合作管理同意書、系爭同意書之契約當事人，但訂立系爭合作管理同意書及系爭同意書之乙○○係昇旺公司之實際負責人，有權代理昇旺公司處理有關系爭工程之事務，乙○○自應係在獲得昇旺公司同意之下，始會與上訴人、許富雄簽訂系爭合作管理同意書及系爭同意書，即昇旺公司同意系爭合作管理同意書所載由上訴人等三人共同負責管理系爭工程，工程完工後由上訴人等三人平均分攤盈虧，證人乙○○於原審證稱：「錢由公司出，有賺錢三人才分錢」、「公司扣去支出，領到的工程款如果有多的錢，就由三人均分，如果賠錢也是由我們三人賠，就是由我們三人負責盈虧，公司不分錢也不賠錢，這是公司與我們三人所約定，時間是88年6月3日合作管理同意書」（見原審重訴更字卷第74至76頁），證人張素月於原審證稱：「他們三人自負盈虧，公司不管他們三人盈虧」（見原審重訴更字卷第76頁），系爭工程昇旺公司於向被上訴人領得工程款後，扣除昇旺公司所支付之費用後，昇旺公司應將剩餘之款項交付上訴人等三人，則上訴人等三人管理系爭工程即可自昇旺公司獲得報酬，而由上訴人等三人應自負管理系爭工程之盈虧，上訴人等三人即非受僱昇旺公司，亦與委任依民法第五百四十一條、五百四十六條之規定不負擔盈虧不符。再系爭合作管理同意書雖稱之為管理系爭工程，但證人許富雄於原審證稱：「系爭工程是昇旺公司承包，本來是我們三人要來成立一個合夥，來做這個工程，我們三個人是與昇旺公司來合夥這個工程」（見原審重訴字卷第137頁），許富雄之證言應是指昇旺公司承攬系爭工程後，再將系爭工程交由上訴人等三人所成立之合夥施作；此外系爭同意書約定上訴人應於乙○○及許富雄退出合夥後，負責系爭工程之資金週轉，工人調度，並須於89年4月30日前完工，上訴人等三人管理系爭工程原即應負責系爭工程之資金週轉，工人調度，並完成系爭工程，始有上訴人於乙○○及許富雄退出合夥，資金週轉，工人調度應由上訴人全權處理，及上訴人應於89年4月30日前完工之問題，故所謂管理系爭工程實質上即是施作系爭工程，昇旺公司應係將系爭工程交由上訴人等三人所成立之合夥施作，再由昇旺公司於向被上訴人領得系爭工程之工程款，扣除昇旺公司支付之費用後，將剩餘之款項支付上訴人等三人以為報酬，上訴人等三人與昇旺公司間自有上訴人等三人為昇旺公司完成系爭工程，昇旺公司俟上訴人等三人完成系爭工程應給付報酬之承攬契約存在，之後乙○○、許富雄退出合夥，合夥與昇旺公司之權利義務全歸上訴人個人行使負擔，則此一承攬契約自仍存在上訴人與昇旺公司之間。

⑵上訴人再提出其與昇旺公司所訂之系爭管理合約書，該管理合約書之日期雖載為88年5月10日，且未經昇旺公司蓋章及昇旺公司負責人簽名，但由證人乙○○於原審所證「（有無同意88年5月10日之管理合約書？時間是否89年3月20日？）我有同意，但時間不記得。這張是在公司當場寫的，丙○○和我及我太太和會計都在場，當場寫寫丙○○就拿走，公司為何沒有簽我也不知道，可能是疏忽」「（89年3月20日和88年5月10日契約是否同一天訂約？）不是同一天，有差幾天？」（見原審重訴更字卷第74、75頁），另昇旺公司於原審亦具狀表示「上訴人於乙○○、許富雄退夥後求昇旺公司出具管理同意書，因會計小姐將日期誤植追溯至88年5月10日，實際日期為89月3月20日」等語（見原審重訴字卷第181頁），可見系爭管理合約書應係在89年3月20日左右，於乙○○、許富雄退夥後，由上訴人與乙○○在昇旺公司內以打字方式書立，乙○○業已同意該管理合約書之內容，上訴人未待昇旺公司蓋章或負責人簽名即拿走該管理合約書，則系爭管理合約書應係乙○○代理昇旺公司與上訴人所簽訂，由昇旺公司交付予上訴人，昇旺公司自不能以該公司或其負責人未在系爭管理合約書蓋章或簽名而否認該管理合約書之效力。再由系爭管理合約書如同系爭同意書載明上訴人應於89年4月30日完成系爭工程，而系爭工程係於88年5月13日開工，依昇旺公司與被上訴人所定之工程契約，昇旺公司應於開工之日起80工作天完工，之所以會拖延至89年3月20日仍未完工，係因921大地震，被上訴人同意昇旺公司於88年9月21日起至同年11月17日停工，及昇旺公司於上訴人等三人88年6月3日成立合夥之前將系爭工程中之大木工程亦由王志忠施作，王志忠未依設計圖施作經被上訴人88年11月19日檢查不合格勒令拆除重作所致，是昇旺公司自不可能於88年5月10日與上訴人訂立應於89年4月30日完成系爭工程之系爭管理合約書，顯然系爭管理合約書係89年3月20日乙○○及許富雄退出合夥之後，昇旺公司為界定其與上訴人之權利義務所訂立之契約。由系爭管理合約書約定上訴人應負責系爭工程有關工地管理人員與資金調度、工程進料、應付款項及管理費用，並於89年4月30日完成系爭工程；昇旺公司則應於上訴人每月20日前提出材料憑證送公司審核無誤後於25日放款，上訴人每月5日及20日前提出工地實際完成數量及支出明細憑證送公司審核無誤後於10日及25日放款（見原審重訴字卷第8頁），可明顯看出系爭管理合約係約定上訴人為昇旺公司完成系爭工程，而由昇旺公司支付報酬予上訴人之承攬契約，系爭管理合約書仍係重申上訴人與昇旺公司之承攬關係，並再約定上訴人應於89年4月30日前完成系爭工程，昇旺公司則應於每月10日及25日上訴人提出相關憑證後支付工程款。

⑶系爭工程於乙○○及許富雄89年3月20日退出合夥，並由上訴人與昇旺公司簽訂系爭管理合約書之後，即由上訴人個人施作。證人乙○○於原審證稱：「89年3月20日以前是我們三人代表公司做的，3月20日以後是丙○○自己做的」、「89年3月20日前是公司出錢進料，以後就由丙○○負責」等語（見原審重訴更字卷第75、76頁），另被上訴人於系爭工程上訴人89年5月20日停工後在89年7月21日召開系爭工程進度協調會議，上訴人於會議中表明「昇旺公司承包系爭工程自開工迄今相當不順利，自89年2月7日起迄今並未再支付工地任何材料及工資。本人為配合貴府要求施工，自89年2月7日起迄今該工地所有施作工作物，係本人所購買材料及雇工施作」，此有昇旺公司所提出該工程進度協調會議紀錄在卷可稽（附原審重訴字卷第187、188頁），昇旺公司接獲該會議紀錄，對上訴人於該會議所表明系爭工程全係由其施作亦無意見，僅以上訴人所稱伊係配合被上訴人進場施工，爭執上訴人之配合被上訴人施工與其無關，但上訴人雖係配合被上訴人施工，然上訴人進場施工仍係本於與昇旺公司之承攬契約，而非與被上訴人另有契約關係，昇旺公司自無從否認上訴人施工對其發生之效力；此外，上訴人於個人接手系爭工程之施作後，亦以其個人名義與茂陽裝潢設計行訂立總價6,800,000元之系爭工程有關木作工程合約，此亦有該工程合約書在卷可憑（附原審重訴字卷第128至133頁），證人茂陽裝潢設計行負責人廖永彬於原審證稱：「我有承包系爭工程，是向原告（即上訴人）承包，有打書面契約，約五、六百萬元的工程款，我是負責木作工程」（見原審重訴字卷第137頁），證人陳錦郎於原審證稱：「我有承包系爭工程，是向昇旺公司承包，據我所知原告是昇旺公司的員工，負責現場監工，我是負責該工程木工的部分」（見原審重訴字卷第136頁），證人陳錦郎與證人廖永彬同係施作系爭工程之有關木作工程，陳錦郎此部分所述顯與前揭工程合約書所載及上訴人並非昇旺公司員工不符，陳錦郎應係將上訴人誤為昇旺公司之員工，乃會將向上訴人承包之木作工程誤為係向昇旺公司承包，就此陳錦郎於本院即更正其之前之陳述，證稱：「當時是上訴人叫我們去做的，訂約是廖永彬以茂陽裝潢設計行名義訂約」、「當時是和廖永彬合夥承包，但是材料都是我付的」、「是丙○○向昇旺公司承包，再轉包給我，我在原審所陳，應該是我記錯了」、「我完工後交給丙○○，丙○○要求何人驗收，我不知道」等語（見本院建上字卷㈠第100、101頁），足見系爭工程自89年3月20日以後應全係由上訴人施作，益證上訴人與昇旺公司確有承攬契約，上訴人始會施作系爭工程。

⑷再系爭協議書約定「南投縣政府工程驗收紀錄及89年12月22日會議決議函文到達公司之日起3日內，雙方共同配合申請款。俟丙○○與公司結清時同時付款，昇旺公司不得藉故拖延不辦理」（見原審重訴字卷第10頁），系爭工程係由昇旺公司向被上訴人所承攬，則僅昇旺公司有權利向被上訴人請領工程款，乙○○個人並無此請款權利，則協議書所謂雙方共同配合申請款，自係指昇旺公司與上訴人共同配合向被上訴人申請工程款，此再由協議書另約定昇旺公司不得藉故拖延不辦理，更可證協議書第一項係約定昇旺公司之義務，即昇旺公司應與上訴人共同配合向被上訴人申請工程款，昇旺公司於領得工程款後應與上訴人結算付清工程款。被上訴人雖辯稱系爭協議書乃乙○○個人與上訴人協議，並無法拘束昇旺公司云云，惟系爭協議書上開約定事項，顯係針對昇旺公司所為，與乙○○個人之權利義務無關，此部分應係乙○○代理昇旺公司與上訴人協議，而系爭協議書屬乙○○個人之部分，係協議書第二項所約定「乙○○應與上訴人、許富雄共同借款500,000元給木作工程施作者陳錦郎、廖永彬」，又協議書有關昇旺公司之部分，昇旺公司亦有在協議書上蓋章，乙○○則分別在協議人之下簽名及昇旺公司之下蓋章，協議書有關昇旺公司之部分係由乙○○代理昇旺公司所為，至為明顯，且依證人廖永彬之證言，於90年1月31日協議時，昇旺公司名義負責人張素月亦有在場（見原審重訴字卷第137頁，昇旺公司於89年8月15日由內政部公告負責人變更為張素月，見附於原審重訴字卷第182頁之內政部公告），張素月在場並未反對協議書之內容，顯然張素月亦同意乙○○代理昇旺公司與上訴人協議所達成之內容，是協議書所約定昇旺公司應與上訴人共同配合向被上訴人申請工程款，昇旺公司於領得工程款後應與上訴人結算付清工程款，不得藉故拖延不辦理，對昇旺公司應有發生效力。至乙○○所指稱協議書係伊受上訴人脅迫所簽訂乙節，依證人陳錦郎、廖永彬、許富雄之證言，陳錦郎、廖永彬、許富雄均證稱於90年1月31日有達成如協議書內容之協議（見原審重訴字卷第136、137、138頁），且乙○○於達成如系爭協議書內容之協議後，在90年2月5日向長鴻土木包工業借用面額180,000元之支票支付陳錦郎、廖永彬以履行系爭協議書第二項之約定，此有昇旺公司所提出之支票及借據為證（附原審重訴字卷第195、196頁），系爭協議書之簽訂乙○○若有遭上訴人脅迫，乙○○何以會自動履行該協議書第二項之約定，顯然乙○○所稱其受脅迫乃簽訂系爭協議書，要屬無據。昇旺公司於與上訴人協議時，既同意以向被上訴人領得之工程款與上訴人結算，足見上訴人與昇旺公司間就系爭工程應有承攬關係存在，即昇旺公司於向被上訴人承攬系爭工程後，再將系爭工程轉包給上訴人施作。

⒊上訴人對昇旺公司應有工程報酬6,120,562元之債權存在。

⑴系爭工程上訴人施作至89年5月20日停工，被上訴人於89年12月22日與昇旺公司召開終止契約協調會，會中昇旺公司請求被上訴人依施工現場已完成部分驗收，此有該終止契約協調會會議紀錄在卷可稽（附原審重訴更字卷第147、148頁），被上訴人即於90年1月12日簽准終止系爭工程契約，並於同月20日依現場完成之工程辦理驗收，其會算之結果，完成之工程金額為9,851,518元，扣除昇旺公司已領之工程款2,745,861元，昇旺公司原尚有7,105,720元之工程款可領取（見附於原審重訴字卷第11、12、13頁被上訴人驗收紀錄，工程估驗計價單），惟系爭工程於終止後經會算之結果，昇旺公司遲延施工135天，依系爭工程契約第二十二條第一項約定「乙方（即昇旺公司）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失；按結算總價千分之三計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價10分之1為限」（見原審重訴字卷第84頁），昇旺公司逾期135天按每日結算總價9,851,581元千分之三計算違約金應為3,989,890元（9,851,581×0.003×135=3,989,890），已超過結算總價十分之一即985,158元，因此昇旺公司遲延施工應支付之違約金為985,158元。上訴人主張上開違約金過高，請求本院予以酌減。惟按民法第二百五十二條規定約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。是當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條之規定予以酌減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（參照最高法院89年台上字第807號判例）；且約定之違約金是否過高？應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（參照最高法院51年台上字第19號判例）。可見法院在判斷當事人所約定之違約金是否過高，應斟酌一般客觀事實，社會經濟狀況及債權人因債務人之違約所受之損害與所失利益等情事，不能以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文，因此就約定違約金過高與否之事實，即應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證之責（參照最高法院五十四年台上字第一三二一號、五十八年台上字第七○一號、七十年台上字第二三四五號、七十年台上字第四六五五號、八十二年台上字第二四七六號判決）。最高法院九十三年台上字第九○九號判例進一步闡釋，謂「民法第二百五十二條之規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主張所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」查被上訴人與昇旺公司約定違約金應按逾期天數每日以結算總價千分之三計算，乃在促使昇旺公司能依約完成系爭工程，惟為體諒昇旺公司之經濟狀況，再設有不超過結算總價十分之一之限制，即違約金最高以結算總價十分之一為準，本件昇旺公司遲延施工之天數為135天，以每日依結算總價千分之三計算，違約金將會超過結算總價十分之一，被上訴人已減輕昇旺公司之違約責任，命昇旺公司支付結算總價9,851,158元十分之一之違約金。上訴人以其承做系爭工程已虧負累累，連累下游包商同虧累為由，請求酌減違約金，但上訴人並非上開違約金約定之契約當事人，上訴人自不能以己身之事由要求酌減違約金，上訴人並未能舉證證明上開違約金之約定有過高之情事，本院自無從予以酌減。是昇旺公司所能請求被上訴人給付之工程款應為前揭7,105,720元再扣除違約金985,158元，即為6,120,562元，上訴人所得代位昇旺公司請求被上訴人給付之工程款，亦應以6,120,562 元為限。

⑵上訴人與昇旺公司有承攬契約存在，上訴人等三人合夥於89年3月20日乙○○及許富雄退夥前施作之工程，對昇旺公司所能行使之權利均應歸上訴人取得，且系爭工程自89年3月20日以後即由上訴人施作，上訴人自對昇旺公司有工程款報酬之債權存在。而昇旺公司對上訴人之工程款報酬迄未為任何給付，上訴人乃於90年1月31日與昇旺公司達成「南投縣政府工程驗收紀錄及89年12月22日會議決議函文到達之日起三日內雙方共同配合申請款。俟丙○○與公司結清時，同時付款」之協議，該協議所謂南投縣政府工程款驗收紀錄即為被上訴人90年1月20日依現場已施作之工程驗收，結算金額為9,851,581元之驗收紀錄，另所稱89年12月22日會議決議應為被上訴人所召開系爭工程終止契約協調會，昇旺公司所提依施工現場已完成實物部分驗收，並辦理結案，被上訴人同意依相關規定辦理之決議。昇旺公司與上訴人達成上開協議已在被上訴人驗收系爭工程，確定昇旺公司得向被上訴人請領工程款6,120,562元之後（即驗收金額9,851,581元扣除昇旺公司已領工程款2,745,861元及違約金985,158元），雙方即有以昇旺公司所得向被上訴人請領之工程款6,120,562元支付上訴人工程款之意思。再上訴人所得請求昇旺公司給付之工程款報酬，依前所述，昇旺公司於向被上訴人領得工程款，扣除昇旺公司所支付之費用後，昇旺公司應將剩餘之款項交付上訴人等三人，在乙○○及許富雄退出合夥後，昇旺公司即應將剩餘之款項交付上訴人，且上訴人與昇旺公司所訂之系爭管理合約書，就上訴人之工程款報酬並未具體約定，僅約定昇旺公司應於每月10日及25日審核上訴人提出之材料憑證及支出明細憑證無誤後後付款，及工程完工後結算盈虧應由上訴人負責（見原審重訴字卷第8頁），上訴人之工程款報酬即係延續之前所約定昇旺公司應於扣除支付之費用後，將自被上訴人所領得剩餘之工程款交付上訴人。而昇旺公司於上訴人等三人88年6月3日成立合夥施作系爭工程之前，雖有於88年5月29日將系爭工程中大木工程轉包與王志忠施作，但王志忠並未依設計圖施工，業經被上訴人抽查不合格勒令昇旺公司拆除重作，王志忠所施作之工程業經上訴人拆除，該部分工程被上訴人並未予以驗收，自不在結算金額9,851,581元之範圍內，且昇旺公司已就其之前及上訴人等三人合夥所施作之工程申請驗收，於89年2月5日自被上訴人領得工程款2,745,861元，則之後被上訴人所尚未給付之工程款即應係上訴人等三人合夥及上訴人個人所施作之工程，此部分工程之工程款昇旺公司自應轉給上訴人，昇旺公司並無法證明其已就系爭工程支付超過2,745,861元之費用，則昇旺公司所得向被上訴人請領之工程款6,120,562元自應全歸上訴人取得，況上訴人所施作之系爭工程，單就木作工程部分，上訴人依與茂陽裝潢設計行所訂之工程合約書，即應支付6,800,000元工程款予陳錦郎、廖永彬，該木作工程茂陽裝潢設計行於89年4月30日前完成，茂陽裝潢設計行業已完工交付上訴人（系爭工程上訴人係於89年5月30日停工），復經證人陳錦郎證述屬實（見本院建上字卷（一）第101頁），上訴人所應支付陳錦郎、廖永彬之工程款亦遠超過6,120,562元，故本院認上訴人昇旺公司應有超過6,120,562元之工程款報酬存在。

㈡昇旺公司有無怠於行使系爭工程之工程款權利？

⒈被上訴人於89年12月22日與昇旺公司召開終止契約協調會，會中被上訴人同意終止系爭工程契約，嗣被上訴人於90年1月12日簽准終止系爭工程契約，並於90年1月20日辦理驗收，再以90年2月13日90投府農輔字第90020368號函檢附驗收紀錄、契約書就昇旺公司於終止契約協調會所提書面意見之處理情形及驗收結果為說明，昇旺公司已於90年2月17日收受該函，此有該函在卷可憑（附原審重訴字卷第94、95頁）。昇旺公司自90年2月17日收到被上訴人90年2月13日投府農輔字第90020368號函及檢附之驗收紀錄，即可行使對被上訴人系爭工程之工程款權利，昇旺公司依系爭協議書之約定，亦應於收到南投縣政府驗收紀錄及89年12月22日會議決議函三日內，向被上訴人請領工程款以支付上訴人，昇旺公司至91 年8月29日上訴人代位昇旺公司請求被上訴人給付系爭工程之工程款（上訴人於原審原係起訴請求被上訴人給付其工程款，91年8月29日變更其主張及聲明），仍未向被上訴人請領工程款，昇旺公司自有對被上訴人怠於行使系爭工程之工程款權利，就此被上訴人先後於91年11月7日、92年10月27日、93年3月16日具狀表示「本府於90年2月13日函通知昇旺公司驗收結果，並要求該公司依規辦理結算及數量核對等後續事宜，惟昇旺公司片面不予回應，致本府無法付款」等語（見原審重訴字卷第119頁、重訴更字卷第30頁、本院重上字卷第119頁），顯然被上訴人原亦承認昇旺公司有怠於行使權利之情事。

⒉被上訴人抗辯昇旺公司就系爭工程之處理，曾分別聲請調解、提出異議、申訴、起訴，上開行為均在行使其對被上訴人之工程款權利，要難認為昇旺公司怠於行使權利云云，惟昇旺公司所為聲請調解、提出異議、申訴、起訴，均不能影響昇旺公司怠於行使其對被上訴人工程款權利之事實，茲敘述其理由如下：

⑴聲請調解：昇旺公司於90年2月17日收受被上訴人90年2月13日90投府農輔字第90020368號函及檢附之驗收紀錄，即於同月19日向公共工程委員會申請調解，該調解因昇旺公司與被上訴人雙方無法達成合意而未能成立，此有公共工程委員會所發調解不成立證明書在卷可憑（附原審重訴字卷第204頁），依該調解不成立證明書所載「申請人主張因聽信他造當事人前計劃室主任蔡碧雲之保證，而支付週轉金予下包商王志忠，豈料王志忠領款後卻未如期完工，且合約設計圖說被他造當事人片面將二十七張拆換為三十二張，致無法依圖施作，而已施作部分又遭他造當事人無故拆毀，爰請求確認工期之延誤非可歸責於申請人及他造當事人應辦理適法性之終止契約」，顯見昇旺公司係針對其延誤工期是否有可歸責任及被上訴人終止系爭工程契約是否合法性聲請調解，尚非被上訴人拒絕支付昇旺公司所得請領6,120,562元工程款之爭執；且時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立，視為不中斷，民法第一百三十三條定有明文，是昇旺公司聲請公共工程委員會調解既不成立，即無中斷時效之效力，自不能認昇旺公司已行使系爭工程款權利。

⑵提出異議、申訴：被上訴人於90年6月6日以90投府農輔字第90093225號函通知昇旺公司將依政府採購法第一百零一條第八款規定，予以刊登政府公報，昇旺公司於90年6月8日以昇營字第（90）0608號函向被上訴人提出異議，被上訴人於90年6月22日以90投府農輔字第90095209號函復異議處理結果，昇旺公司接獲該異議處理結果，遂向公共工程委員會申訴，請求撤銷拒絕往來之處分並上網公告，經公共工程委員會於91年12月17日以訴字90364號採購申訴審議判斷書撤銷原異議處理結果，此有該採購申訴審議判斷書在卷足稽（附原審重訴字卷第206至215頁）。顯然昇旺公司與被上訴人此部分之爭議乃係針對被上訴人認昇旺公司有違反政府採購法第一百零一條第八款之情事將予刊登政府採購公報，尚與系爭工程款無關，是昇旺公司提出異議、申訴均不能認屬行使系爭工程款之權利。

⒊起訴：昇旺公司就系爭工程所生之爭議，曾對被上訴人提起下列訴訟：

①南投地院90年度國字第4號：此案係昇旺公司以被上訴人之前計劃室主任蔡碧雲在協調會中保證王志忠履約，致其受有損害，而訴請國家賠償，自無關乎系爭工程款之請領。

②南投地院92年度國字第9號：此案乃昇旺公司對上開被上訴人擬將該公司以違反政府採購法第一百零一條第八款之情事刊登政府採購公報，經提出異議、申訴，主張受有損害，訴請國家賠償，顯與系爭工程款之請領無涉。

③南投地院92年度訴字第485號：此案為昇旺公司請求被上訴人返還其承包「名間鄉道路工程」、「集集鎮○○巷○路災修工程」、「國姓鄉農村社區景觀及產業發展之綠美化工程」所繳納之保證金，尚與系爭工程款無關。

④南投地院93年度訴字第48號：此案係昇旺公司以系爭工程其無法進場施工，非可歸責於己，而被上訴人逕行解除契約不合法，依系爭工程契約第二十四條規定就其所受損失向被上訴人求償，仍無關系爭工程款之請領。

⑤南投地院93年度投簡字第40號：此案乃昇旺公司以被上訴人終止契約不合法，致其委請雄本景觀設計有限公司施工部分，因違約受有訂金被沒收等損害，請求被上訴人賠償，亦與系爭工程款之請領無關。

⑥南投地院94年度重訴字第5號：此案為昇旺公司訴請被上訴人給付系爭工程款7,823,885元，固可認昇旺公司已自行行使其對被上訴人系爭工程之工程款權利，惟昇旺公司提起本件訴訟係於93年12月31日，已在上訴人91年8月29日代位昇旺公司請求被上訴人給付工程款之後，按債權人前既因債務人怠於行使權利而已代位行使債務人之權利，不因債務人以後是否繼續怠於行使權利而影響債權人已行使之代位權，故債權人之代位起訴，不限制債務人以後自己之起訴，而債務人自己以後之起訴，亦不影響債權人在前之代位起訴（參照最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議），則上訴人已於91年8月29日因昇旺公司怠於行使權利而合法提起本件代位訴訟，自不受昇旺公司嗣後提起南投地院94年度重訴字第5號訴訟之影響。況昇旺公司所提起之南投地院94年度重訴字第5號訴訟，業經南投地院以時效消滅為由判決駁回昇旺公司之請求，昇旺公司不服提起第二審上訴，經本院94年度建上字第30號同認昇旺公司之請求權業已時效消減，判決駁回昇旺公司之上訴（該案昇旺公司現上訴最高法院），昇旺公司於90年2月17日即得行使系爭工程款之權利，至93年12月31日始起訴請求，顯見昇旺公司確有怠於行使權利之情事。

㈢昇旺公司有無陷於無資力或資力不足？

⒈昇旺公司名下之資產經原審法院以稅務電子閘門查詢之結果，昇旺公司於92年有10筆銀行、農會存款利息所得，合計54,375元，及84年份一九九八西西福特自小客車乙輛（見原審重訴更卷第151至153頁），經本院向昇旺公司存款銀行、農會函調該公司之存款資料，昇旺公司之存款於上訴人91年8月29日提起本件代位訴訟時及目前之金額分別如下：⑴台灣銀行中興新村分行000000000000號帳戶91年8月29日為217,553元，94年11月21日為13,327元。⑵台灣銀行中興新村分行000000000000號帳戶91年8月29日為29,696元，94年8月1日為3,628元。⑶南投縣水里鄉農會00000000000000號帳戶91年8月29日為11,188元，93年6月21日為5元。⑷南投縣南投市農會00000000000000號帳戶91年8月29日為13,497元，94年8月15日為0元。⑸南投縣鹿谷鄉農會00000000000000號帳戶91年8月29日為1,851元，94年1月1日為118元。⑹台中縣霧峰鄉農會00000000000000號帳戶91年8月29日為1,814元，94年7月31日為1,820元。⑺彰化銀行草屯分行0000000號帳戶94年8月17日為0元。⑻彰化銀行草屯分行276910號帳戶91年8月29日為48,667元，94年8月17日為43元。⑼南投縣國姓鄉農會00000000000000號帳戶91年8月29日為4,176元，94年8月12日為4,194元（見本院建上字卷㈠第40至72頁、第154至157頁），由此可見，昇旺公司於上訴人提起本件代位訴訟時其金融機構之存款總額為328,442元（217,553+29,696+11,188+13,497+1,851+1,814+48,667+4,176=328,442元），之後昇旺公司金融機構之帳戶除台灣銀行中興新村分行外，其餘帳戶甚少使用，現其金融機構之存款僅有數萬元。另證人乙○○於原審證稱：「我們目前沒有存款，但是也沒有負債，昇旺公司還有財產還有錢，昇旺公司並沒有停業，沒有資產，動產及不動產都在張素月的名下，錢我再存進去就有了」（見原審重訴更字卷第176頁），再於本院證稱：「公司有資金15,000,000元，但是公司現在不營業，暫時提出來放在張素月個人帳戶內，隨時都可以改回存於公司帳戶」、「昇旺公司名下沒有財產，其財產都是在張素月個人帳戶，只是暫時存放，我隨時都可以提出回存公司戶頭」等語（見本院建上字卷㈠第86、87頁），由乙○○上開之證言亦可得知，昇旺公司現銀行存款已不多，除此之外，昇旺公司應無資金存在，乙○○所謂昇旺公司尚有資金，係指現存在張素月個人帳戶之存款，但存在張素月個人帳戶之存款，係張素月個人所有，與昇旺公司無關，上訴人無從對張素月個人帳戶內之存款行使權利，該張素月個人帳戶內之存款並不供昇旺公司債務之擔保，張素月個人帳戶內之存款自不能算入昇旺公司之資產。又昇旺公司00000000000號帳戶於94年8月18日雖有存款5,923,976元，但昇旺公司隨即於94年8月25日、8月26日、9月22日分別提領2,000,000元、1,500,000元、1,800,000元、600,000元，至94年9月下旬存款僅剩23,196元，該帳戶於94年10月11日、10月13日、10月14日再分別存入1,045,382元、2,290,000元、3,250,000元，昇旺公司旋於94年10月12日、10月17日分別提領1,050,000元、2,050,000元、350,000元，因此該帳戶於94年10月13日雖有存款5,558,578元，然至94年10月17日即僅剩8,578元（以上存、提款資料見本院建上字卷㈠第155至156頁），因此昇旺公司000000000000號帳戶僅偶有數百萬元之存款，長期而言，該帳戶仍大多僅有數萬元之存款，因此不能以昇旺公司偶有數百萬元之銀行存款，而認其資力足以清償上訴人之債務。

⒉原審法院再向財政部台灣中區國稅局南投縣分局函調昇旺公司92年營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、財產目錄（附原審重訴更字卷第165至167頁），昇旺公司係申報流動資產21,434,949元，包括現金1,192,370元、銀行存款243,204元、應收帳款3,961,000元、在建工程16,021,760元、其他流動資產16,615元、及固定資產1,583,195元，包括機械設備1,013,852元、運輸設備261,253元、生財產器具150,204元、其他固定資產157,886元，合計23,018,144元；另昇旺公司提出93年12月31日、94年10月17日所製作之資產負債表（附本院建上字卷㈠第124、125頁），記載昇旺公司93年12月31日之資產為流動資產15,302,387元，包括現金1,001,887元、銀行存款105,526元、應收帳款3,961,000元、在建工程10,212,308元，其他流動資產21,666元，及固定資產1,239,893元，包括機械設備779,753元、運輸設備156,061元、生財器具197,979元、其他固定資產106,100元，合計16,542,280元；94年10月17日之資產為流動資產15,612,983元，包括現金281,084元、銀行存款5,105,526元、在製品即在建工程10,212,308元、暫付款14,065元，及固定資產1,004,045元，包括機械設備681,425元、運輸設備67,573元、生財器具183,475元、雜項設備71,572元，合計16,617,208元。惟上開資產負債表均是昇旺公司所製作，其正確性存疑，無法遽認昇旺公司有上開資產，且昇旺公司所報現金及銀行存款之金額，顯與前揭所述不符，另應收帳款及在建工程，乙○○亦承認昇旺公司已三年沒施作工程，此部分工程款及應收款現在均不存在（見本院建上字卷㈠第87頁），是昇旺公司應無前揭資產負債表所載之流動資產，至昇旺公司之固定資產，乙○○則稱其不知昇旺公司有何資產設備，並拒絕陳報（見本院建上字卷㈠第87、98頁），則昇旺公司是否有前揭資產負債表所示之固定資產即不得而知，且昇旺公司名下之車輛僅一輛老舊之福特自小客車，昇旺公司資產負債表就運輸設備卻是以三輛自小客車及六輛機車為依據（見原審重訴更字卷第167頁），另昇旺公司92年之生財產器具原價值為442,323元，其93、94年之生財器具原價值竟為503,013元（見原審重訴更字卷第167頁、本院建上字卷㈠第124、125頁），昇旺公司所製作之資產負債表明顯不實，再縱以上開資產負債表認定昇旺公司之固定資產，其價值在94年10月17日亦僅1,004,045元，遠低於系爭工程款6,120,562元。

⒊昇旺公司又主張其尚有訴訟應收帳款12,104,975元，即本院94年度建上字第30號7,823,885元，南投地院93年度簡上字第52號再審案件433,953元，本院94年度再易字第8號再審案件547,346元，南投地院94年度訴字第329號1,333,375元，南投地院94年度訴字第140號1,966,416元。惟本院94年度建上字第30號昇旺公司所請求之工程款即是系爭工程之工程款，昇旺公司於該案所請求被上訴人給付之金額不能算入昇旺公司之資力（該案昇旺公司受敗訴判決，現上訴最高法院）；南投地院93年度簡上字第52號、本院94年度再易字第8號昇旺公司均是受敗訴判決確定，昇旺公司分別對該兩案提起再審之訴，前者南投地方法院尚未裁判，後者經本院94年度再易字第18號判決駁回確定；另南投地院94年度訴字第329號、94年度訴字第140號，前者南投地院尚未裁判，後者昇旺公司在南投地院雖獲勝訴判決，但對造已提起上訴，現在本院95年度上字第2號審理中，昇旺公司並未獲得勝訴之確定判決，自不能將昇旺公司於訴訟中所請求之金額列入該公司之應收帳款。另昇旺公司獲得南投地院93年度重訴字第10號、本院93年度建上易字第20號勝訴確定判決，被上訴人應分別給付6,319,400元、94,550元（即埔里鎮○○○○道路改善工程履約及差額保證金）及利息，及南投地院92年度訴字第485號、本院93年度營上易第2號勝訴確定判決，被上訴人應分別給付470,600元、208,240元（即集集鎮○○巷○路災修工程履約及差額保證金）及利息，被上訴人已依該確定判決給付昇旺公司，此有被上訴人95年1月12日府建工字第09500163720號函在卷可憑（附本院建上字卷㈡第18頁），昇旺公司對被上訴人此部分之債權業經被上訴人清償完畢而歸於消滅，自不能算入昇旺公司之資力。

⒋昇旺公司之資力，應僅有價值不超過1,004,045元之固定資產，及數萬元之金融機構存款，尚不足以清償對上訴人所負超過6,120,562元債務，是昇旺公司已陷於資力不足之狀況，應堪認定。

六、綜上所述，上訴人對昇旺公司應有超過6,120,562元工程款報酬之債權存在，且昇旺公司怠於行使對被上訴人系爭工程之工程款權利，並陷於資力不足之狀況，而昇旺公司所得請求被上訴人給付之工程款為6,120,562元，則上訴人代位昇旺公司請求被上訴人給付之金額，自應以6,120,562元為限。本件上訴人訴請被上訴人給付昇旺公司7,105,720元及自92年5月29日準備書狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，在6,120,562元及自92年5月29日（被上訴人於92年5月30日收受，見原審重訴字卷第227頁）起算之法定遲延利息範圍內，即無不合，應予准許，超過部分，則屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許之部分，原判決駁回上訴人之請求，尚有違誤，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示，至原判決其餘駁回上訴人請求部分，原判決認昇旺公司未怠於行使權利，亦未陷於無資力或資力不足，理由雖有不當，但結論尚無不合，仍應認此部分之上訴為無理由，應予駁回。本件上訴人勝訴之部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額予以宣告。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第四庭審判長法　官 黃斐君

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