臺灣高等法院 臺中分院95年度建上更㈠字第40號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　95年度建上更㈠字第40號

上訴人

戊○○

參加人

昇旺營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊正評律師

被上訴人

南投縣政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

曾慶崇律師

複代理人

王德凱律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年4月6日臺灣南投地方法院93年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年8月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件參加人陳稱其與上訴人間現另案提起確認債權不存在事件，該案之法律關係是否成立及其範圍如何，為本件訴訟之先決依據，聲請裁定停止訴訟程序等語。惟依民事訴訟法第182條第1項「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」之規定，即是否停止訴訟，本院有裁量之權；又所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序自毋庸停止；再者，他訴訟之之法律關係是否成立，在本案訴訟法院本可自為裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯之不利時，仍以不裁定停止訴訟程序為宜（最高法院89年度台抗字第356號、84年度台抗字第496號裁判參照）；查本件他案確認訴訟是否成立之法律關係，本院得依兩造之主張及現存之證據調查審認，自行裁判，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序自毋庸停止。況本件訴訟上訴人係於91年8月29日主張代位權而起訴，訴訟迄今已近5年，兩造與參加人間之權利義務關係尚未確定，若再停止本件訴訟程序，當事人間將更受延滯之不利（前述確認債權不存在事件現經台灣台中地方法院於96年6月27日判決駁回原告之訴在案），並與所輔助之上訴人請求續審行為牴觸，揆諸前開說明及民事訴訟法第61條規定，參加人請求停止訴訟，即屬無據，不應准許，先予敘明。

二、上訴人主張：參加人於88年5月7日向被上訴人承攬「農村社區景觀及產業環境改善工程」（下稱系爭工程），並於同月10日與上訴人、許富雄訂立合作管理契約書，約定共同施作系爭工程，完工後利潤由3人均分。惟施工後因參加人將系爭工程中大木工程分包與王志忠，而此部分一直無法如約完工，參加人遂與上訴人、許富雄於89年3月20日訂立協議書，約定系爭工程全由上訴人負責施作，盈虧亦由上訴人負責。上訴人之後依約施作，並請參加人向被上訴人申請第2次工程估驗，以便能發放工資及材料貨款，但參加人拒不辦理。上訴人因此於90年1月31日再與參加人及許富雄簽訂協議書，約定被上訴人工程驗收紀錄及89年12月22日會議決議函送參加人後，參加人即應依驗收決議向被上訴人請款，並於被上訴人撥付工程款時全數給付上訴人，惟參加人接獲上開函件後，仍未依協議履行。而系爭工程上訴人施作至89年5月20日，因參加人拒不支付工程款乃停工，經被上訴人以90年2月13日90年投府農輔字第92368號函對參加人終止系爭工程契約，並就參加人已完成之工程估算工程款為新台幣（下同）9,851,581元，扣除參加人於施工期間已請領之工程款2,745,861元，參加人對被上訴人尚有未請領之工程款7,105,720 元，參加人怠於向被上訴人請領工程款，上訴人為保全其對參加人之工程款債權，依民法第242條、243條之規定，自得代位參加人行使其權利。爰求為命被上訴人給付參加人上開工程款並由上訴人代為受領之判決。訴之聲明：⑴被上訴人應給付昇旺營造有限公司（下稱昇旺公司）7,105,720元及自92年5月27日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代為受領；⑵願供擔保請准宣告假執行（上訴人於原審原請求代位受領7,155,720元本息，原審判決駁回後，於本院前審更正請求金額為7,105,720元本息，見本院前審94年度建上字第24號卷㈠第21、150頁）。

三、被上訴人則以：89年3月20日同意書及90年1月31日協議書之立書人及協議人均為上訴人、丙○○及許富雄3人，與參加人無關，上開契約乃丙○○私下與上訴人、許富雄訂立，參加人並非當事人，是上訴人對參加人並無工程款債權存在。且參加人就系爭工程爭議，已於90年2月19日向行政院公共工程委員會（下稱公程會）申請調解，90年6月8日向被上訴人提出異議，後不服該異議結果，再向公程員會申訴，並提起台灣南投地方法院（下稱南投地院）94年度重訴字第5號等訴訟，足見參加人已行使其對被上訴人系爭工程款之權利，並無怠於行使權利之情形。況參加人於94年10月13日尚有銀行存款5,558,578元，其資產總額在93年12月31日為16,542,280元，迄94年10月17日仍有16,617,028元，並未陷於無資力或資力不足，上訴人對參加人縱有債權，亦無不能受償之虞，即無保全債權之必要。再參加人逾期完工應支付被上訴人結算總價10分之1之違約金985,158元，扣款後參加人就系爭工程應僅有6,120,562元之工程款未領取，是縱認上訴人得代位行使參加人對被上訴人之權利，亦應限於此金額等語，資為抗辯。答辯之聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

四、原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴。上訴人於本院擴張請求金額（於本院前審係減縮），其上訴之聲明為：㈠被上訴人應給付昇旺公司7,105,720元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代為受領。㈡第

一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保以代釋明，請准宣告得為假執行（上訴人於本院前審請求代位受領工程款其中985,158元之敗訴部分，業已確定，發回更審後於本院再行擴張請求金額985,158元，共請求代位受領工程款7,105,720元之本息，該擴張部分因係判決已敗訴確定，不得聲明不服，另以裁定駁回）。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執之事實：

㈠參加人於88年5月7日與被上訴人簽定工程契約，向被上訴人承攬系爭工程，工程款為14,660,000元，後追加2,890,000元，總價為17,550,000元，約定應於開工之日起80工作天完工，參加人向被上訴人陳報由上訴人擔任系爭工程工地主任。

㈡系爭工程於88年5月13日開工，嗣因921大地震，被上訴人同意參加人於88年9月21日起至同年11月17日止停工。

㈢參加人於88年5月29日將系爭工程中大木工程分包與王志忠，嗣被上訴人於同年11月19日對前揭大木工程進行抽查，發現多項與原設計不符並命令拆除重作，嗣同年12月間拆除該大木工程後繼續進場施工至89年5月20日停工未再施作。

㈣88年11月18日被上訴人召開進度協調會議，要求參加人於88年12月底完成系爭工程，被上訴人以88年12月30日88投府農輔字第88209097號函表示停工原因已消除，請參加人依規定復工。

㈤被上訴人於89年12月22日曾與參加人召開終止契約協調會，許富雄與上訴人均出席，會中被上訴人同意終止系爭工程契約，並要求參加人提出材料進口證明、木材防腐證明、檢驗報告、施工日報表以辦理結案付款。嗣被上訴人於90年1月12日簽准終止系爭工程契約，並於同年2月13日發文參加人終止契約，參加人於同年月17日收受，且於90年6月6日被上訴人再函參加人終止系爭工程契約。該契約終止後，本件工程最後會算共遲延施工135天。

㈥參加人於88年12月29日提出估驗申請，於89年1月31日提出保證書，表示依合約圖說施工，被上訴人辦理估驗付款，並於89年2月5日給付參加人工程估驗款2,745,861元，嗣被上訴人於90年1月20日提出驗收紀錄，並由上訴人與被上訴人會算結果，參加人可領工程款為6,120,862元（即驗收金額9,851,581元減去第一次估驗款2,745,861元及逾期違約金985,158元）。

㈦被上訴人曾以90年11月1日90投府農輔字第90149006號函通知參加人就清點明細表補正資料或另行辦理檢驗合格以便辦理後續作業，參加人迄今未辦理。

㈧發回後，被上訴人就參加人尚有剩餘之系爭工程款6,120,562元未予領取仍不爭執。

六、本件上訴人代位參加人向被上訴人請求給付系爭工程之工程款，其行使之要件必須具備：⑴上訴人對參加人有債權存在，⑵參加人怠於行使系爭工程之工程款權利，⑶參加人已陷於無資力或資力不足之狀況等要件，此為本件兩造爭執之所在。依最高法院發回意旨，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件，本件就債務人即參加人於上訴人代位請求當時是否已陷於無資力或資力不足，存有疑義，應再調查審認，倘非已陷於無資力或資力不足者，上訴人即無代位起訴保全債權之必要。茲敘述如下：

㈠參加人是否已陷於無資力或資力不足之狀況：

⒈本件上訴人於原審91年8月29日表明代位參加人對於被上訴人行使系爭工程承攬報酬給付請求權，而參加人實已陷於無資力或資力不足之困窘情境等情，業據參加人具狀陳明在卷，證人丙○○當時陳稱參加人尚有資力，乙○○暫時存放之存款，隨時可以提出回存參加人公司戶頭，實係出於不諳法律而將公司法人人格與其經營者個人人格通同混淆一談，誠不足憑；又實際上參加人於91年8月29日當時往來「台灣銀行中興新村分行」等金融機構之存款金額共計亦不過32萬8,442元而已，並無其他不動產；另參加人前此申報之「92年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、財產目錄」資產部分合計2,301萬8,144 元及「93年12月31日資產負債表」資產部分合計1,654萬2,280 元、「94年10月17日資產負債表（帳戶式）」資產部分合計1,661萬7,028元，與實情有間等語，業據參加人陳明在卷（見本審卷第88頁以下參加人陳述意見狀）。易言之，雖參加人於92年間有10筆銀行、農會存款利息所得，合計54,375元，財政部台灣中區國稅局南投縣分局（下稱中區國稅局南投分局）函附之參加人92年營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、財產目錄，參加人係申報流動資產、其他流動資產、及固定資產合計23,018,144元乙節，並非真實，發回更審後且據參加人於本院陳述：「（問：昇旺公司到底有無資力或存款、現金？）沒有。」「（問：昇旺公司已經沒有無資產，是否不需要再調查有何存款？）是的。」「（問：昇旺公司還有無資產？）目前沒有現金可支付或清償。」明確（分見本審卷第77頁第6列、第95頁背面第20列、第107頁背面倒數第10列）。又參加人並未委任會計師處理帳務資料而係由記帳員「丁○○」記帳，業據參加人於本院陳明在卷（本院更審卷第85頁背面第9 列、第9頁）；而本院寄送上開證人記帳員「丁○○」之通知文書以查無其人退回信件，參加人亦拒未再查報其住址，並請求停止訴訟（見本審卷第94頁、第107頁背面第2列），被上訴人亦未舉證證明參加人如何尚有資力足以清償情事，自難以上開不實之報表得據為參加人尚有資力或存款之認定。至參加人之法定代理人乙○○及其夫丙○○在本院前審證稱參加人公司資產與個人資產偶有互為流用情事，乃因昇旺公司為家族企業，將法人與個人財產混洧，參加人公司應無資金存在，證人丙○○所謂參加人尚有資金，係指現存在乙○○個人帳戶之存款，但存在乙○○個人帳戶之存款，係乙○○個人所有，與參加人無關，上訴人無從對乙○○個人帳戶內之存款行使權利，該乙○○個人帳戶內之存款並不供參加人債務之擔保，乙○○個人帳戶內之存款自不能算入參加人之資產甚明。既經參加人陳稱公司已無資產情事而前述證人所言與事實不符，自無再予傳訊必要。

⒉再參加人名下之資產經原審法院以稅務電子閘門查詢之結果，參加人於92年有10筆銀行、農會存款利息所得，合計54,375元，及84年份1998cc福特自小客車乙輛（見原審重訴更卷第151至153頁），經本院前審向參加人存款銀行、農會函調該公司之存款資料，參加人之存款於上訴人91年8月29日提起本件代位訴訟時及目前之金額分別如下：⑴台灣銀行中興新村分行000000000000號帳戶91年8月29日為217,553元，94年11月21日為13,327元。⑵台灣銀行中興新村分行000000000000號帳戶91年8月29日為29,696元，94年8月1日為3,628元。⑶南投縣水里鄉農會00000000000000號帳戶91年8月29日為11,188元，93年6月21日為5元。⑷南投縣南投市農會00000000000000號帳戶91年8月29日為13,497元，94年8月15日為0元。⑸南投縣鹿谷鄉農會00000000000000號帳戶91年8月29日為1,851元，94年1月1日為118元。⑹台中縣霧峰鄉農會00000000000000號帳戶91年8月29日為1,814元，94年7月31日為1,820元。⑺彰化銀行草屯分行0000000號帳戶94年8月17日為0元。⑻彰化銀行草屯分行276910號帳戶91年8月29日為48,667元，94年8月17日為43元。⑼南投縣國姓鄉農會00000000000000號帳戶91年8月29日為4,176元，94年8月12日為4,194元（見本院建上字卷㈠第40至72頁、第154至157頁），由此可見，參加人於上訴人提起本件代位訴訟時其金融機構之存款總額為328,442元，之後參加人金融機構之帳戶除台灣銀行中興新村分行外，其餘帳戶甚少使用，現其金融機構之存款僅有數萬元。另證人丙○○於原審證稱：「我們目前沒有存款，但是也沒有負債，昇旺公司還有財產還有錢，昇旺公司並沒有停業，沒有資產，動產及不動產都在乙○○的名下，錢我再存進去就有了」（見原審重訴更字卷第176頁），再於本院前審證稱：「公司有資金15,000,000元，但是公司現在不營業，暫時提出來放在乙○○個人帳戶內，隨時都可以改回存於公司帳戶」、「昇旺公司名下沒有財產，其財產都是在乙○○個人帳戶，只是暫時存放，我隨時都可以提出回存公司戶頭」等語（見本院建上字卷㈠第86、87頁），由丙○○上開之證言亦可得知，參加人現銀行存款已不多，前述帳戶雖有存款，但參加人隨即分別提領，故參加人號帳戶僅偶有數百萬元之存款，長期而言，該帳戶仍大多僅有數萬元之存款，因此不能以參加人偶有數百萬元之銀行存款，而認其資力足以清償上訴人之債務。

⒊參加人又主張其尚有訴訟應收帳款12,104,975元，即本院94年度建上字第30號7,823,885元，南投地院93年度簡上字第52號再審案件433,953元，本院94年度再易字第8號再審案件547,346元，南投地院94年度訴字第329號1,333,375元，南投地院94年度訴字第140號1,966,416元。惟本院94年度建上字第30號參加人所請求之工程款即是系爭工程之工程款，參加人於該案所請求被上訴人給付之金額不能算入參加人之資力（該案參加人受敗訴判決，上訴後經最高法院發回，現在本院以96年度建上更㈠字第16號審理中）；南投地院93年度簡上字第52號、本院94年度再易字第8號參加人均是受敗訴判決確定，參加人分別對該兩案提起再審之訴，前者南投地方法院以94年度再易字第5號駁回再審之訴，後者經本院94年度再易字第18號判決駁回確定；另南投地院94年度訴字第329號、94年度訴字第140號，前者經南投地院及本院95年度上易第239號判決一部勝訴確定（訴外人譯田實業有限公司應給付參加人463,150元本息），後者參加人經本院95年度上字第2號判決勝訴確定（訴外人潘佑秬應給付參加人1,966,516 元），均經長期訴訟後至最近始獲得之結果，自不影響上訴人早於91年8月29日代位起訴時參加人當時已陷於無資力或資力不足之情形，且執行效果如何未知，自不得將該訴訟中所請求之金額列入該公司之應收帳款。另參加人獲得南投地院93年度重訴字第10號、本院93年度建上易字第20號勝訴確定判決，被上訴人應分別給付6,319,400元、94,550元（即埔里鎮○○○○道路改善工程履約及差額保證金）及利息，及南投地院92年度訴字第485號、本院93年度營上易第2號勝訴確定判決，被上訴人應分別給付470,600元、208,240元（即集集鎮○○巷○路災修工程履約及差額保證金）及利息，被上訴人已依該確定判決給付參加人，此有被上訴人95年1月12日府建工字第09500163720號函在卷可憑（附本院建上字卷㈡第18頁），參加人對被上訴人此部分之債權業經被上訴人清償完畢而歸於消滅，且從前述資產負債表、財產目錄等帳冊資料皆未見參加人將之入帳記載，自不能算入參加人之資力。

⒋原審法院再向中區國稅局南投分局函調參加人92年營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、財產目錄（見原審重訴更字卷第165至167頁），參加人係申報流動資產提出所製作之資產負債表等件，上開報表均是參加人所製作，其正確性存疑，無法遽認參加人有上開資產，且參加人所報現金及銀行存款之金額，顯與前揭所述不符，另應收帳款及在建工程，丙○○亦承認參加人已3年沒施作工程，此部分工程款及應收款現在均不存在（見本院建上字卷㈠第87頁），復與參加人於發回更審後在本院陳述相符，是參加人應無前揭資產負債表所載之流動資產，至參加人之固定資產，丙○○則稱其不知參加人有何資產設備，並拒絕陳報（見本院建上字卷㈠第87、98頁），則參加人是否有前揭資產負債表所示之固定資產即不得而知，且參加人名下之車輛僅一輛老舊之福特自小客車，參加人資產負債表就運輸設備卻是以三輛自小客車及六輛機車為依據（見原審重訴更字卷第167頁），另參加人92年之生財產器具原價值為442,323元，其93、94年之生財器具原價值竟為503,013元（見原審重訴更字卷第167頁、本院建上字卷㈠第124、125頁），且未遵命陳報會計師以供傳訊作證，參加人所製作之資產負債表明顯不實。

⒌綜上，參加人已陷於無資力及資力不足之狀況，應堪認定。

㈡上訴人對參加人有無債權存在？被上訴人雖抗辯稱債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，上訴人縱得依前開同意書、協議書二紙文書所定之契約向訴外人丙○○、許富雄請求履行契約義務，惟參加人既非締結上開契約之債務人，上訴人對參加人即無債權存在，自無從依民法第242條規定，代位參加人行使對被上訴人之權利；易言之，丙○○係以個人名義與許富雄、上訴人成立合夥關係，並非代理參加人簽訂，上開同意書、協議書等件均與參加人無關，上訴人與參加人間即無債權債務關係云云。惟上訴人則以88年5月10日農村社區景觀及產業環境改善工程管理合約書（下稱系爭管理合約書，見原審重訴字卷第8頁，該合約書所載88年5月10日有誤，詳後）、88年6月3日合作管理同意書（下稱系爭合作同意書，見同卷第190頁）、89年3月20日同意書（下稱系爭同意書，見同卷第9頁）、90年1月31日協議書（下稱系爭協議書，見同卷第10頁），主張上訴人就系爭工程與參加人有承攬契約存在，對參加人有工程款債權存在等語。經查：

⒈88年6月3日上訴人與許富雄、丙○○等3人（下稱上訴人等3人）成立合夥，約定由上訴人等3人共同管理系爭工程，之後許富雄、丙○○於89年3月20日退出合夥，合夥與參加人之權利義務全歸上訴人個人行使負擔。

⑴上訴人等3人於88年6月3日訂立系爭合作同意書，約定系爭工程由上訴人等3人共同負責管理，系爭工程完工後之盈虧皆由3人平均分攤（見原審重訴字卷第190頁）。參加人公司之負責人雖登記為丙○○之妻乙○○，但參加人之實際負責人係丙○○，已據參加人於92年4月3日、92年10月27日具狀承認無訛（見原審重訴字卷第179頁，本院重上字卷第58頁），並於發回更審後上訴人迭於本院陳明在卷（見本院更審卷第35頁背面第22列、第95頁背面第8列、第107頁倒數第3列），另證人丙○○於原審證稱：「公司有關工程的事情都是我在處理，我是公司的經理」（見原審重訴更字卷第74頁），證人乙○○於原審證稱：「我是負責公司的帳目及訂約，公司裡面我負責，外面工地由我先生負責」（見原審重訴更字卷第76頁），足證丙○○為參加人之實際負責人，參加人對外有關工程之事務均由丙○○處理，丙○○自有權處理有關工程之事務。惟觀系爭合作同意書之內容，表明應與上訴人、許富雄共同負責管理系爭工程，及工程完工分擔盈虧者均是丙○○個人而非參加人，依該合作同意書無從逕認丙○○係代理參加人與上訴人、許富雄簽訂系爭合作同意書。88年6月3日所訂合作同意書應係合夥3人所訂合作管理之內部契約書（詳後附表摘要），此與後述之89年3月20日簽訂之管理合約書，係丙○○代理參加人與上訴人簽訂者施作系爭工程之次承攬性質迥異（詳後述⒉）。

⑵且丙○○究係以個人名義或參加人名義簽訂系爭合作同意書，丙○○於原審證稱：「我們三個人要合夥，後來協議由我與許富雄退夥」，「投標前我和戊○○、許富雄有合夥」等語（見原審重訴字卷第177頁、重訴更字卷第74頁），許富雄於原審證稱：「系爭工程是昇旺公司承包的，本來是我們三人要來成立一個合夥，來做這個工程，我們三個人是與參加人來合夥這個工程，…88年6月3日的合作管理同意書是我們三個人要成立合夥關係的契約」、「我是與戊○○、丙○○合夥並非與參加人」等語（見原審重訴字卷第137、138頁），足見丙○○應係以個人名義非代理參加人與上訴人、許富雄訂立系爭合作同意書。再參加人已於88年5月7日與被上訴人訂立系爭工程契約，單獨標得該工程，若不欲獨自施作僅需再為轉包，自無須與上訴人及許富雄另成立合夥，而共同負責系爭工程之進行；且公司不得為合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項定有明文，如認丙○○係代理參加人與上訴人、許富雄成立合夥，則此合夥將對參加人無效，此一結果亦難謂符合當事人訂約時之本旨，是與上訴人、許富雄訂立系爭合作同意書成立合夥共同負責管理系爭工程者係丙○○個人而非參加人公司。

⑶上訴人與許富雄、丙○○於89年3月20日再訂立系爭同意書，約定系爭工程之資金週轉、工人調度等由上訴人全權處理，惟須限於89年4月30日前完工，丙○○及許富雄願放棄合夥權，盈虧由上訴人負責，與合夥人無關（見原審重訴字卷第9頁），依系爭同意書所示，該同意書應係丙○○及許富雄退出合夥所出具，則原合夥與參加人間之權利義務於丙○○、許富雄退出後，即全歸上訴人個人行使負擔。

⒉參加人之實際負責人丙○○係代理參加人與上訴人簽訂89年3月20日系爭管理合約書，即上訴人與參加人之權利義務關係應為承攬契約。

⑴上訴人提出其與參加人所訂之系爭管理合約書，該管理合約書之日期雖載為88年5月10日，且未經參加人蓋章及參加人負責人簽名，但由證人丙○○於原審所證：「（有無同意88年5月10日之管理合約書？時間是否89年3月20日？）我有同意，但時間不記得。這張是在公司當場寫的，戊○○和我及我太太和會計都在場，當場寫寫戊○○就拿走，公司為何沒有簽我也不知道，可能是疏忽」「（89年3月20日和88年5月10日契約是否同一天訂約？）不是同一天，有差幾天？」（見原審重訴更字卷第74、75頁），另參加人於原審亦具狀表示「上訴人於丙○○、許富雄退夥後求昇旺公司出具管理同意書，因會計小姐將日期誤植追溯至88年5月10 日，實際日期為89月3月20日」等語（見原審重訴字卷第181 頁），可見系爭管理合約書應係在89年3月20日左右，於丙○○、許富雄退夥後，由上訴人與丙○○在昇旺公司內以打字方式書立，丙○○業已同意該管理合約書之內容，上訴人未待參加人蓋章或負責人簽名即拿走該管理合約書，則系爭管理合約書應係丙○○代理參加人與上訴人所簽訂，由參加人交付予上訴人，參加人自不能以該公司或其負責人未在系爭管理合約書蓋章或簽名而否認該管理合約書之效力。再由系爭管理合約書如同系爭同意書載明上訴人應於89年4月30日完成系爭工程，而系爭工程係於88年5月13日開工，依參加人與被上訴人所定之工程契約，參加人應於開工之日起80工作天完工，之所以會拖延至89年3月20日仍未完工，係因921大地震，被上訴人同意參加人於88年9月21日起至同年11月17 日停工，及參加人於上訴人等3人88年6月3日成立合夥之前將系爭工程中之大木工程亦由王志忠施作，王志忠未依設計圖施作經被上訴人88年11月19日檢查不合格勒令拆除重作所致，是參加人自不可能於88年5月10日與上訴人訂立應於89 年4月30日完成系爭工程之系爭管理合約書，顯然系爭管理合約書係89年3月20日丙○○及許富雄退出合夥之後，參加人為界定其與上訴人之權利義務所訂立之契約。由系爭管理合約書約定上訴人應負責系爭工程有關工地管理人員與資金調度、工程進料、應付款項及管理費用，並於89年4月30日完成系爭工程；參加人則應於上訴人每月20日前提出材料憑證送公司審核無誤後於25日放款，上訴人每月5日及20日前提出工地實際完成數量及支出明細憑證送公司審核無誤後於10日及25日放款（見原審重訴字卷第8頁），可明顯看出系爭管理合約係約定上訴人為參加人完成系爭工程，而由參加人支付報酬予上訴人之承攬契約，系爭管理合約書仍係重申上訴人與參加人之承攬關係而於89年3月20日訂立，並再約定上訴人應於89年4月30日前完成系爭工程，參加人則應於每月10日及25日上訴人提出相關憑證後支付工程款。再系爭合作同意書雖稱之為管理系爭工程實係施作工程，此觀證人許富雄於原審證稱：「系爭工程是昇旺公司承包，本來是我們三人要來成立一個合夥，來做這個工程，我們三個人是與昇旺公司來合夥這個工程」即明（見原審重訴字卷第137頁），許富雄之證言應是指參加人承攬系爭工程後，再將系爭工程交由上訴人等3人所成立之合夥施作；此外系爭同意書約定上訴人應於丙○○及許富雄退出合夥後，負責系爭工程之資金週轉，工人調度，並須於89年4月30日前完工，上訴人等3人管理系爭工程原即應負責系爭工程之資金週轉，工人調度，並完成系爭工程，始有上訴人於丙○○及許富雄退出合夥，資金週轉，工人調度應由上訴人全權處理，及上訴人應於89年4月30日前完工之問題，故所謂管理系爭工程實質上即是施作系爭工程，參加人應係將系爭工程交由上訴人等3人所成立之合夥施作，再由參加人於向被上訴人領得系爭工程之工程款，扣除參加人支付之費用後，將剩餘之款項支付上訴人等3人以為報酬，上訴人等3人與參加人間自有上訴人等3人為參加人完成系爭工程，參加人俟上訴人等3人完成系爭工程應給付報酬之承攬契約存在，之後丙○○、許富雄退出合夥，合夥與參加人之權利義務全歸上訴人個人行使負擔，則此一承攬契約自仍存在上訴人與參加人之間。

⑵系爭工程於丙○○及許富雄89年3月20日退出合夥，並由上訴人與參加人簽訂系爭管理合約書之後，即由上訴人個人施作。證人丙○○於原審證稱：「89年3月20日以前是我們三人代表公司做的，3月20日以後是戊○○自己做的」、「89年3月20日前是公司出錢進料，以後就由戊○○負責」等語（見原審重訴更字卷第75、76頁），另被上訴人於系爭工程上訴人89年5月20日停工後在89年7月21日召開系爭工程進度協調會議，上訴人於會議中表明「昇旺公司承包系爭工程自開工迄今相當不順利，自89年2月7日起迄今並未再支付工地任何材料及工資。本人為配合貴府要求施工，自89年2月7日起迄今該工地所有施作工作物，係本人所購買材料及雇工施作」，此有參加人所提出該工程進度協調會議紀錄在卷可稽（附原審重訴字卷第187、188頁），參加人接獲該會議紀錄，對上訴人於該會議所表明系爭工程全係由其施作亦無意見，僅以上訴人所稱伊係配合被上訴人進場施工，爭執上訴人之配合被上訴人施工與其無關，但上訴人雖係配合被上訴人施工，然上訴人進場施工仍係本於與參加人之承攬契約，而非與被上訴人另有契約關係，參加人自無從否認上訴人施工對其發生之效力；此外，上訴人於個人接手系爭工程之施作後，亦以其個人名義與茂陽裝潢設計行訂立總價6,800,000元之系爭工程有關木作工程合約，此亦有該工程合約書在卷可憑（見原審重訴字卷第128至133頁），證人茂陽裝潢設計行負責人廖永彬於原審證稱：「我有承包系爭工程，是向原告（即上訴人）承包，有打書面契約，約五、六百萬元的工程款，我是負責木作工程」（見原審重訴字卷第137頁），證人陳錦郎於原審證稱：「我有承包系爭工程，是向昇旺公司承包，據我所知原告是昇旺公司的員工，負責現場監工，我是負責該工程木工的部分」（見原審重訴字卷第136頁），證人陳錦郎與證人廖永彬同係施作系爭工程之有關木作工程，陳錦郎此部分所述顯與前揭工程合約書所載及上訴人並非參加人員工不符，陳錦郎應係將上訴人誤為參加人之員工，乃會將向上訴人承包之木作工程誤為係向參加人承包，就此陳錦郎於本院前審即更正其之前之陳述，證稱：「當時是上訴人叫我們去做的，訂約是廖永彬以茂陽裝潢設計行名義訂約」、「當時是和廖永彬合夥承包，但是材料都是我付的」、「是戊○○向參加人承包，再轉包給我，我在原審所陳，應該是我記錯了」、「我完工後交給戊○○，戊○○要求何人驗收，我不知道」等語（見本院建上字卷㈠第100、101頁），足見系爭工程自89年3月20日以後應全係由上訴人施作，益證上訴人與參加人確有承攬契約，上訴人始會施作系爭工程。

⑶再系爭協議書約定「南投縣政府工程驗收紀錄及89年12月22日會議決議函文到達公司之日起3日內，雙方共同配合申請款。俟戊○○與公司結清時同時付款，昇旺公司不得藉故拖延不辦理」（見原審重訴字卷第10頁），系爭工程係由參加人向被上訴人所承攬，則僅參加人有權利向被上訴人請領工程款，丙○○個人並無此請款權利，則協議書所謂雙方共同配合申請款，自係指參加人與上訴人共同配合向被上訴人申請工程款，此再由協議書另約定參加人不得藉故拖延不辦理，更可證協議書第一項係約定參加人之義務，即參加人應與上訴人共同配合向被上訴人申請工程款，參加人於領得工程款後應與上訴人結算付清工程款。被上訴人雖辯稱系爭協議書乃丙○○個人與上訴人協議，並無法拘束參加人云云，惟系爭協議書上開約定事項，顯係針對參加人所為，與丙○○個人之權利義務無關，此部分應係丙○○代理參加人與上訴人協議，而系爭協議書屬丙○○個人之部分，係協議書第二項所約定「丙○○應與上訴人、許富雄共同借款500,000元給木作工程施作者陳錦郎、廖永彬」，又協議書有關參加人之部分，參加人亦有在協議書上以見證人身分蓋章（見原審91年度重訴字第17號卷第194頁），丙○○則分別在協議人之下簽名及參加人之下蓋章，協議書有關參加人之部分係由丙○○代理參加人所為，至為明顯，且依證人廖永彬之證言，於90年1月31日協議時，參加人名義負責人乙○○亦有在場（見原審重訴字卷第137頁，參加人於89年8月15日由內政部公告負責人變更為乙○○，見附於原審重訴字卷第182頁之內政部公告），乙○○在場並未反對協議書之內容，顯然乙○○亦同意丙○○代理參加人與上訴人協議所達成之內容，是90年1月31日協議書所約定參加人應與上訴人共同配合向被上訴人申請工程款，參加人於領得工程款後應與上訴人結算付清工程款，不得藉故拖延不辦理，對參加人應有發生效力。

⒊上訴人對參加人應有工程報酬6,120,562元之債權存在。

⑴系爭工程上訴人施作至89年5月20日停工，被上訴人於89年12月22日與參加人召開終止契約協調會，會中參加人請求被上訴人依施工現場已完成部分驗收，此有該終止契約協調會會議紀錄在卷可稽（見原審重訴更字卷第147、148頁），被上訴人即於90年1月12日簽准終止系爭工程契約，並於同月20 日依現場完成之工程辦理驗收，其會算之結果，完成之工程金額為9,851,518元，扣除參加人已領之工程款2,745,861元，參加人原尚有7,105,720元之工程款可領取（見附於原審重訴字卷第11、12、13頁被上訴人驗收紀錄，工程估驗計價單），惟系爭工程於終止後經會算之結果，參加人遲延施工135天，依系爭工程契約第22條第1項約定「乙方（即參加人）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失；按結算總價千分之三計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價10分之1為限」（見原審重訴字卷第84頁），參加人逾期135天按每日結算總價9,851,581元千分之三計算違約金應為3,989,890元（9,851,581×0.003×135=3,989,890），已超過結算總價十分之一即985,158元，因此參加人遲延施工應支付之違約金為985,158元，扣除違約金後僅剩工程款6,120,562元，此情亦為被上訴人所自認（見本院發回更審卷第27頁、第35頁背面第17列、第77頁背面第21列）。上訴人主張上開違約金過高，請求本院予以酌減。惟按民法第252條規定約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。是當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條之規定予以酌減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（參照最高法院89年台上字第807號判例）；且約定之違約金是否過高？應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（參照最高法院51年台上字第19號判例）。查被上訴人與參加人約定違約金應按逾期天數每日以結算總價千分之三計算，乃在促使參加人能依約完成系爭工程，惟為體諒參加人之經濟狀況，再設有不超過結算總價十分之一之限制，即違約金最高以結算總價十分之一為準，本件參加人遲延施工之天數為135天，以每日依結算總價千分之三計算，違約金將會超過結算總價十分之一，被上訴人已減輕參加人之違約責任，命參加人支付結算總價9,851,158元十分之一之違約金。上訴人以其承做系爭工程已虧負累累，連累下游包商同虧累為由，請求酌減違約金，但上訴人並非上開違約金約定之契約當事人，上訴人自不能以己身之事由要求酌減違約金，上訴人並未能舉證證明上開違約金之約定有過高之情事，本院自無從予以酌減。是參加人所能請求被上訴人給付之工程款應為前揭7,105,720元再扣除違約金985,158元，即為6,120,562元，上訴人所得代位參加人請求被上訴人給付之工程款，亦應以6,120,562元為限。

⑵上訴人、參加人雖稱本件系爭工程無法如期完工，既係非可歸責於參加人，則參加人並不負有遲延施工之債務不履行違約責任，且公程會判斷確定系爭工程無法如期完工，係非可歸責於參加人，被上訴人不得主張參加人應負「逾期金違約金98萬5,158元」之遲延施工違約責任而自系爭工程承攬報酬工程款中扣除云云。惟查參加人於88年5月29日將系爭工程中大木工程分包與王志忠，嗣被上訴人於同年11月19日對前揭大木工程進行抽查，發現多項與原設計不符並命令拆除重作，嗣同年12月間拆除該大木工程後繼續進場施工至89年5 月20日停工未再施作。被上訴人於89年12月22日與參加人召開終止契約協調會，許富雄與上訴人均出席，會中被上訴人同意終止系爭工程契約，並要求參加人提出材料進口證明、木材防腐證明、檢驗報告、施工日報表以辦理結案付款。嗣被上訴人於90年1月12日簽准終止系爭工程契約，並於同年2 月13日發文參加人終止契約，參加人於同年月17日收受，且於90年6月6日被上訴人再函參加人終止系爭工程契約。該契約終止後，本件工程最後會算共遲延施工135天，此為兩造所不爭執。則參加人自不能援引協調會會算前未經司法判斷之公程會結論，主張遲延施工係非可歸責於參加人；至於參加人與上訴人間之次承攬契約（參卷附管理合約書），縱未約定遲延施工應支付之違約金，惟此乃承攬人與次承攬人間之內部關係，自不得對抗外部即參加人與被上訴人所訂系爭工程契約關係，依系爭工程契約第22條第1項載明有逾期罰款之約定，且上訴人係代位參加人請求系爭工程款，參加人因延期施工之違約責任，被上訴人自得援引主張應自系爭工程款扣除，是上訴人、參加人此部分之抗辯為無可採。

⑶上訴人與參加人有承攬契約存在，上訴人等3人合夥於89年3月20日丙○○及許富雄退夥前施作之工程，對參加人所能行使之權利均應歸上訴人取得，且系爭工程自89年3月20日以後即由上訴人施作，上訴人自對參加人有工程款報酬之債權存在。而參加人對上訴人之工程款報酬迄未為任何給付，上訴人乃於90年1月31日與參加人達成「南投縣政府工程驗收紀錄及89年12月22日會議決議函文到達之日起三日內雙方共同配合申請款。俟戊○○與公司結清時，同時付款」之協議，該協議所謂南投縣政府工程款驗收紀錄即為被上訴人90年1月20日依現場已施作之工程驗收，結算金額為9,851,581元之驗收紀錄，另所稱89年12月22日會議決議應為被上訴人所召開系爭工程終止契約協調會，參加人所提依施工現場已完成實物部分驗收，並辦理結案，被上訴人同意依相關規定辦理之決議。參加人與上訴人達成上開協議已在被上訴人驗收系爭工程，確定參加人得向被上訴人請領工程款6,120,562元之後（即驗收金額9,851,581元扣除參加人已領工程款2,745,861元及違約金985,158元），雙方即有以參加人所得向被上訴人請領之工程款6,120,562元支付上訴人工程款之意思。再上訴人所得請求參加人給付之工程款報酬，依前所述，參加人於向被上訴人領得工程款，扣除參加人所支付之費用後，參加人應將剩餘之款項交付上訴人等3人，在丙○○及許富雄退出合夥後，參加人即應將剩餘之款項交付上訴人，且上訴人與參加人所訂之系爭管理合約書，就上訴人之工程款報酬並未具體約定，僅約定參加人應於每月10日及25日審核上訴人提出之材料憑證及支出明細憑證無誤後後付款，及工程完工後結算盈虧應由上訴人負責（見原審重訴字卷第8頁），上訴人之工程款報酬即係延續之前所約定參加人應於扣除支付之費用後，將自被上訴人所領得剩餘之工程款交付上訴人。而參加人於上訴人等3人88年6月3日成立合夥施作系爭工程之前，雖有於88年5月29日將系爭工程中大木工程轉包與王志忠施作，但王志忠並未依設計圖施工，業經被上訴人抽查不合格勒令參加人拆除重作，王志忠所施作之工程業經上訴人拆除，該部分工程被上訴人並未予以驗收，自不在結算金額9,851,581元之範圍內，且參加人已就其之前及上訴人等3人合夥所施作之工程申請驗收，於89年2月5日自被上訴人領得工程款2,745,861元，則之後被上訴人所尚未給付之工程款即應係上訴人等3人合夥及上訴人個人所施作之工程，此部分工程之工程款參加人自應轉給上訴人，參加人並無法證明其已就系爭工程支付超過2,745,861元之費用，則參加人所得向被上訴人請領之工程款6,120,562元自應全歸上訴人取得，況上訴人所施作之系爭工程，單就木作工程部分，上訴人依與茂陽裝潢設計行所訂之工程合約書，即應支付6,800,000元工程款予陳錦郎、廖永彬，該木作工程茂陽裝潢設計行於89年4月30日前完成，茂陽裝潢設計行業已完工交付上訴人（系爭工程上訴人係於89年5月30日停工），復經證人陳錦郎證述屬實（見本院建上字卷（一）第10 1頁），上訴人所應支付陳錦郎、廖永彬之工程款亦遠超過6,120,562元，故本院認上訴人對參加人應有超過6,120,562元之工程款報酬存在。至於參加人主張其對於上訴人僅欠有182,308元債務未清償，且稱91年8月29日當時往來「台灣銀行中興新村分行」等金融機構之存款金額共計亦不過328,442元（見本院更審卷第88頁倒數第4列），則參加人當時即得清償所積欠上訴人之182,308元，致上訴人不得提起本件代位訴訟，從而參加人前開主張上訴人之工程款債權僅剩182,308元云云，對於所輔助之上訴人顯屬不利，依民事訴訟法61條規定，此部分主張應不生效力，而非可採，併此敘明。

㈢參加人有無怠於行使系爭工程之工程款權利？

⒈被上訴人於89年12月22日與參加人召開終止契約協調會，會中被上訴人同意終止系爭工程契約，嗣被上訴人於90年1月12日簽准終止系爭工程契約，並於90年1月20日辦理驗收，再以90年2月13日90投府農輔字第90020368號函檢附驗收紀錄、契約書就參加人於終止契約協調會所提書面意見之處理情形及驗收結果為說明，參加人已於90年2月17日收受該函，此有該函在卷可憑（見原審重訴字卷第94、95頁）。參加人自90年2月17日收到被上訴人90年2月13日投府農輔字第90020368號函及檢附之驗收紀錄，即可行使對被上訴人系爭工程之工程款權利，參加人依系爭協議書之約定，亦應於收到南投縣政府驗收紀錄及89年12月22日會議決議函3日內，向被上訴人請領工程款以支付上訴人，參加人至91年8月29日上訴人代位參加人請求被上訴人給付系爭工程之工程款（上訴人於原審原係起訴請求被上訴人給付其工程款，91年8月29日變更其主張及聲明），仍未向被上訴人請領工程款，參加人自有對被上訴人怠於行使系爭工程之工程款權利，就此被上訴人先後於91年11月7日、92年10月27日、93年3月16日具狀表示「本府於90年2月13日函通知昇旺公司驗收結果，並要求該公司依規辦理結算及數量核對等後續事宜，惟昇旺公司片面不予回應，致本府無法付款」等語（見原審重訴字卷第119頁、重訴更字卷第30頁、本院重上字卷第119頁），顯然被上訴人原亦承認參加人有怠於行使權利之情事。

⒉被上訴人抗辯參加人就系爭工程之處理，曾分別聲請調解、提出異議、申訴、起訴，上開行為均在行使其對被上訴人之工程款權利，要難認為參加人怠於行使權利云云，惟參加人所為聲請調解、提出異議、申訴、起訴，均不能影響參加人怠於行使其對被上訴人工程款權利之事實，茲敘述其理由如下：

⑴聲請調解：參加人於90年2月17日收受被上訴人90年2月13日90投府農輔字第90020368號函及檢附之驗收紀錄，即於同月19 日向公程會申請調解，該調解因參加人與被上訴人雙方無法達成合意而未能成立，此有公程會所發調解不成立證明書在卷可憑（見原審重訴字卷第204頁），依該調解不成立證明書所載「申請人主張因聽信他造當事人前計劃室主任蔡碧雲之保證，而支付週轉金予下包商王志忠，豈料王志忠領款後卻未如期完工，且合約設計圖說被他造當事人片面將二十七張拆換為三十二張，致無法依圖施作，而已施作部分又遭他造當事人無故拆毀，爰請求確認工期之延誤非可歸責於申請人及他造當事人應辦理適法性之終止契約」，顯見參加人係針對其延誤工期是否有可歸責及被上訴人終止系爭工程契約是否合法性聲請調解，尚非被上訴人拒絕支付參加人所得請領6,120,562元工程款之爭執；且時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立，視為不中斷，民法第133條定有明文，是參加人聲請公程會調解既不成立，即無中斷時效之效力，自不能認認參加人已行使系爭工程款權利。

⑵提出異議、申訴：被上訴人於90年6月6日以90投府農輔字第90093225號函通知參加人將依政府採購法第101條第8款規定，予以刊登政府公報，參加人於90年6月8日以昇營字第（90）0608號函向被上訴人提出異議，被上訴人於90年6月22日以90投府農輔字第90095209號函復異議處理結果，參加人接獲該異議處理結果，遂向公程會申訴，請求撤銷拒絕往來之處分並上網公告，經公程會於91年12月17日以訴字90364號採購申訴審議判斷書撤銷原異議處理結果，此有該採購申訴審議判斷書在卷足稽（附原審重訴字卷第206至215頁）。顯然參加人與被上訴人此部分之爭議乃係針對被上訴人認參加人有違反政府採購法第101條第8款之情事將予刊登政府採購公報，尚與系爭工程款無關，是參加人提出異議、申訴均不能認屬行使系爭工程款之權利。

⒊起訴：參加人就系爭工程所生之爭議，曾對被上訴人提起下列訴訟：

⑴南投地院90年度國字第4號：此案係參加人以被上訴人之前計劃室主任蔡碧雲在協調會中保證王志忠履約，致其受有損害，而訴請國家賠償，自無關乎系爭工程款之請領。

⑵南投地院92年度國字第9號：此案乃參加人對上開被上訴人擬將該公司以違反政府採購法第101條第8款之情事刊登政府採購公報，經提出異議、申訴，主張受有損害，訴請國家賠償，顯與系爭工程款之請領無涉。

⑶南投地院92年度訴字第485號：此案為參加人請求被上訴人返還其承包「名間鄉道路工程」、「集集鎮○○巷○路災修工程」、「國姓鄉農村社區景觀及產業發展之綠美化工程」所繳納之保證金，尚與系爭工程款無關。

⑷南投地院93年度投簡字第40號：此案乃參加人以被上訴人終止契約不合法，致其委請雄本景觀設計有限公司施工部分，因違約受有訂金被沒收等損害，請求被上訴人賠償，亦與系爭工程款之請領無關。

⑸南投地院93年度訴字第48號：此案係參加人以系爭工程其無法進場施工，非可歸責於己，而被上訴人逕行解除契約不合法，依系爭工程契約第24條規定就其所受損失向被上訴人求償，仍無關系爭工程款之請領。

⑹南投地院94年度重訴字第5號：此案為參加人訴請被上訴人給付系爭工程款7,823,885元，現為本院96年度建上更㈠字第16號審理中，固可認參加人已行使其對被上訴人系爭工程之工程款權利，惟查參加人提起本件訴訟係於93年12月31日，已在上訴人91年8月29日代位參加人請求被上訴人給付工程款之後，按債權人前既因債務人怠於行使權利而已代位行使債務人之權利，不因債務人以後是否繼續怠於行使權利而影響債權人已行使之代位權，故債權人之代位起訴，不限制債務人以後自己之起訴，而債務人自己以後之起訴，亦不影響債權人在前之代位起訴（參照最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議），則上訴人已於91年8月29日因參加人怠於行使權利而合法提起本件代位訴訟，自不受參加人嗣後提起南投地院94年度重訴字第5號訴訟之影響。參加人於90年2月17日即得行使系爭工程款之權利，至93年12月31日始起訴請求，顯見參加人確有怠於行使權利之情事。

七、綜上所述，上訴人對參加人應有超過6,120,562元工程款報酬之債權存在，且參加人怠於行使對被上訴人系爭工程之工程款權利，並陷於資力不足之狀況，而參加人所得請求被上訴人給付之工程款為6,120,562元，則上訴人代位參加人請求被上訴人給付之金額，自應以6,120,562元為限。本件上訴人訴請被上訴人給付參加人7,105,720元及自92年5 月29日準備書狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，在6,120,562元及自92年5月29日（被上訴人於92年5月30日收受，見原審重訴字卷第227頁）起算之法定遲延利息範圍內，即無不合，應予准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許之部分，原判決駁回上訴人之請求，尚有違誤，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示，至上訴人請求代位受領985,158元本息部分（業已確定），另以裁定駁回之。本件上訴人勝訴之部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額予以宣告。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

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