臺灣臺南地方法院102年度訴字第798號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第798號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

辛文炳

指定辯護人

本院公設辯護人 余訓格

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第349、350號、102年度毒偵緝字第84號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛文炳於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1270號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以89年度毒聲字第1536號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年1月29日執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢查署檢察官以92年度戒毒偵字第67號不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經本院以93年度易字第170號判決判處有期徒刑1年確定。

二、詎辛文炳猶不知悔改，知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其內裝門號0000000000號SIM卡之行動電話作為聯絡工具，各於如附表所示時間、地點，分別販售第二級毒品甲基安非他命與劉掙元2次，共得款新臺幣（下同）3,500元（各次販賣時間、地點、方式、種類、數量及販毒所得，詳如附表所示），以此方式牟利。

三、又因劉掙元亦有販賣毒品行為，經嘉義市政府警察局刑事警察大隊調查中，警方於101年10月31日晚間8時15分許對劉掙元進行搜索，並扣得劉掙元販賣毒品相關之物品（劉掙元所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另由臺灣嘉義地方法院判決科刑），經詢問劉掙元毒品來源為何，劉掙元陳稱其毒品來源為辛文炳，因辛文炳早有販賣毒品之犯意，警方乃基於合法偵查手段，要求劉掙元聯繫辛文炳假意購毒，劉掙元乃於101年11月1日凌晨1時50分、56分許分別以門號0000000000、0000000000號行動電話，與辛文炳所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，假意向辛文炳表示欲購買毒品，辛文炳於接獲上開劉掙元之來電後，雖知悉海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用或販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以及基於持有第一級毒品達純質淨重10公克以上之犯意，於101年11月1日凌晨某時（起訴書原載為同日即101年10月31日凌晨，業經蒞庭檢察官當庭更正），向真實姓名年籍不詳、綽號「阿林仔」之成年男子，以約14萬元之價格，購入欲販賣與劉掙元及供己施用之甲基安非他命，同時以10萬元之價格，購入欲供己施用之第一級毒品海洛因（原購入數量不詳，遭查獲時海洛因純質淨重共計25.58公克）而持有之。辛文炳購入上開甲基安非他命與海洛因後，先基於施用第二級毒品之犯意，於101年11月1日上午7時許，在友人許朝貴位於臺南市○○區○○○街00巷00號10樓之6租屋處，將取自上開向「阿林仔」所購買之部份甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。辛文炳施用完甲基安非他命後約半小時，復另行起意，基於施用第一級毒品之犯意，在同一地點，將取自上開向「阿林仔」所購買之部分海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於101年11月1日上午11時13分許，劉掙元再以門號0000000000號行動電話撥打辛文炳所持用之門號0000000000號行動電話與辛文炳聯繫前述購買甲基安非他命事宜，其後於101年11月1日下午1時7分許，辛文炳依約前往址設臺南市○○區○○路000號之「北海儷晶花園汽車旅館」312室欲與劉掙元交易毒品時，埋伏之警方乃現身，辛文炳因而販賣甲基安非他命未遂，警方經辛文炳同意，在辛文炳身上扣得其上開向「阿林仔」所購買而欲販賣與劉掙元之甲基安非他命2包（含包裝袋2只，甲基安非他命驗餘淨重共計73.701公克）、辛文炳所有供其販賣甲基安非他命所用之內裝門號0000000000號SIM卡之MOTOROLA牌行動電話1支（序號：000000000000000號）及內裝門號0000000000號SIM卡之NOKIA牌行動電話1支（序號：000000000000000號）；警方再獲辛文炳之同意，至上址「北海儷晶花園汽車旅館」101室，扣得辛文炳所有供其販賣甲基安非他命時分裝所用之夾鏈袋1包（內含夾鏈袋20個）、辛文炳所有供其上開施用後所餘之海洛因3包（含包裝袋3只，合計驗前淨重共計32.1公克，驗餘淨重共計32.07公克，純質淨重共計25.58公克）、甲基安非他命4包（含包裝袋4只，甲基安非他命驗餘淨重共計14.485公克）、以及辛文炳所有供其施用甲基安非他命時所用之吸管3支；復經辛文炳同意，再前往臺南市○○區○○○街00巷00號10樓之6，而在該處扣得辛文炳所有供其販賣甲基安非他命時秤量、分裝所用之電子磅秤3臺、夾鏈袋1包（內含夾鏈袋20個）、辛文炳所有供其上開施用後所餘之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，甲基安非他命驗餘淨重0.023公克）、以及辛文炳所有供其施用甲基安非他命時所用之吸管3支；另經警徵得其同意於同日下午7時許採集其尿液，送驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。

四、案經嘉義市政府警察局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告辛文炳及其辯護人已表示對各該證據之證據能力無意見，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告犯罪事實有無之依據。

二、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體部份：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵審中均坦承不諱，核與證人即購毒者劉掙元於警詢及偵查中（見嘉義市政府警察局嘉市刑大偵一字第0000000000號卷第16至23頁、偵查卷㈡即臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第7926號卷第35至38頁、第41至43頁、偵查卷㈣即臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵緝字第349號卷第26至31頁）、證人即臺南市○○區○○○街00巷00號10樓之6承租者許朝貴於警詢及偵查中（見同上警卷第25至29頁、偵查卷㈢即臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第784號卷第41至42頁）、證人即被告遭查獲時亦在上址「北海儷晶花園汽車旅館」101室內之被告友人林佳莘於警詢中（見同上警卷第39頁）所證述之情節相符，並有嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書各3份及扣案物品照片14張在卷可稽（見同上警卷第36至53頁）；就被告販賣毒品之部分，並有被告所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與劉掙元所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯調閱結果各1份存卷可參（見偵查卷㈢第143頁、第223頁背面、第235頁背面、第242頁背面、第258至259頁、第262頁）；就被告施用毒品之部分，其於101年11月1日採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝分解後之嗎啡、可待因陽性反應，及甲基安非他命進入人體代謝分解後之安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，另有嘉義市政府警察局毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心於101年11月20日所出具之尿液檢驗報告各1份附卷可查（見偵查卷㈠即臺灣嘉義地方法院101年度偵字第7253號卷第89至90頁）；此外復有被告自承為海洛因之粉塊狀物3包、為甲基安非他命之白色結晶7包、及被告自承為其所有供其為販賣甲基安非他命時聯繫所用之內裝門號0000000000號SIM卡之MOTOROLA牌行動電話1支（序號：000000000000000號）及內裝門號0000000000號SIM卡之NOKIA牌行動電話1支（序號：000000000000000號）、販賣甲基安非他命時秤量、分裝所用之電子磅秤3臺、夾鏈袋2包（內含夾鏈袋40個）、施用甲基安非他命時所用之吸管6支等物扣案可資佐證；而上開扣案之粉塊狀物3包及白色晶體7包，經送鑑驗結果，確分別檢出海洛因及甲基安非他命成分等節，復有法務部調查局濫用藥物實驗室於101年11月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院於101年11月13日所出具之高市凱醫驗字第21589號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可按（見偵查卷㈠第80頁、第82至83頁），足認被告上開任意性自白確均與事實相符，堪予採信。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，惟被告自承其如附表所示2次販賣毒品之價金均已確實收受等語（見本院卷第31頁），足見被告係藉由販賣毒品之犯行以牟取金錢；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與購毒者劉掙元無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。

三、依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所述之強制戒治處分，於91年1月29日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢查署檢察官以92年度戒毒偵字第67號不起訴處分確定，其後因被告復於前開強制戒治執行完畢5年內之93年間，再犯施用毒品案件，經本院以93年度易字第170號判決判處有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，足見被告於初犯經強制戒治執行完畢釋放後5年內，已曾再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本件如事實欄第三項所載施用第二級、第一級毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢已逾5年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由本院依法論罪科刑。

四、綜上，本件事證明確，被告如附表所示販賣第二級毒品、以及如事實欄第三項所載販賣第二級毒品未遂、持有第一級毒品達純質淨重10公克以上、施用第二級、第一級毒品之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

五、論罪科刑：

㈠、按海洛因及甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別依毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定列為第一、二級毒品，依法不得持有、施用或販賣。次按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言。最高法院25年非字第123號等判例所依憑之禁法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第2961、1183、59號判決意旨參照）。

㈡、再按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。準此，本件被告既於如事實欄第三項所載之時間，向「阿林仔」購得純質淨重已達10公克以上之海洛因而持有之，是揆諸前開說明，被告購買第一級毒品後持以施用之行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收，不另論施用第一級毒品罪。

㈢、是核被告如附表所載各次販賣甲基安非他命與劉掙元之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告如事實欄第三項所載之行為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪以及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告販賣及施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，各為其販賣及施用之高度行為所吸收；其施用第一級毒品之低度行為，則為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收，均不另論罪。又被告於如事實欄第三項所載之時間，以一個向「阿林仔」販入毒品之行為，同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪以及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，起訴書誤認被告所犯上開2罪為數罪關係而應予數罪併罰，容有誤會，附此敘明。被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪、以及如事實欄第三項所示販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又本件被告如事實欄第三項所載欲販賣甲基安非他命與劉掙元然未及交易即為警查獲之犯行，雖於意圖營利而向「阿林仔」販入甲基安非他命時，已著手於販賣甲基安非他命之行為，然尚未將甲基安非他命交付劉掙元，該次犯行應屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另本件經警查獲後，被告對其如附表所載販賣第二級毒品，以及如事實欄第三項所載販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就如事實欄第三項所載販賣第二級毒品未遂之犯行，依法遞減之。

㈣、起訴書雖以被告係於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。經查，被告固㈠於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度易字第1173、1737號判決判處應執行有期徒刑1年確定；㈡於97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第22號判決判處應執行有期徒刑1年10月確定、以98年度訴字第134號判決判處應執行有期徒刑1年確定，嗣經本院以100年度聲字第1169號裁定應執行有期徒刑2年6月確定；被告於97年12月19日入監接續執行上開㈠㈡罪刑，於100年12月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為101年4月10日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（下稱前案）。惟查，被告另涉於101年4月1日、101年4月4日販賣第二級毒品，並經本院以101年度訴字第967號判決科刑，有該判決附卷可查，上開2罪如經有罪判決確定，依刑法第78條第1項規定，上開假釋應予撤銷，即不能認前案之刑已執行完畢。是前揭假釋因尚未完全排除刑法第78條第1項規定適用之可能，本案自不宜逕論以累犯，若之後確認構成累犯，再由檢察官依法聲請更定其刑，始稱允當，附此敘明。

㈤、爰審酌被告已有多次施用毒品前案紀錄，另於101年間亦有因販賣第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另案提起公訴（嗣該案件經本院以101年度訴字第967號判決判處應執行有期徒刑8年6月）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見其素行非佳，且其正值青壯，不思以正當途徑賺取所需，其自身復即有違反毒品危害防制條例案件之施用毒品前科紀錄，更應知施用者一旦吸食上癮，不僅嚴重戕害施用者身心健康，且往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然被告竟為圖不法利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不惜販賣第二級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅，且此類行為所生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惡性實非輕微，又其前已因觀察、勒戒及強制戒治執行完畢而經不起訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，仍不知警惕，再次為本件如事實欄第三項所載施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，且被告持有逾法定數量之第一級毒品，對社會治安造成潛在之危險，亦有不該，然念及被告僅係零星販賣，所得有限，其施用毒品之犯行則實以自戕身心健康為主，尚未對社會秩序其他人權益造成嚴重破壞，且被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告自述其國中肄業之智識程度，已婚、無小孩，原從事水電工作，1個月收入約4萬元，須扶養父親之家庭、經濟狀況等一切情況，就被告所為上開犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

六、沒收：

㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留。經查：

⒈被告於101年11月1日下午1時7分許，在「北海儷晶花園汽車旅館」312室內為警查獲時，員警在被告身上所扣得之白色結晶2包，經送鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成分，且驗餘淨重共計73.701公克乙節，有前引高雄市立凱旋醫院於101年11月13日所出具之高市凱醫驗字第21589號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份足憑，是上開扣案物品核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛，且被告復自承該2包甲基安非他命係其於101年11月1日凌晨向「阿林仔」所購買，而欲販賣與劉掙元等語，揆諸前揭說明，上開第二級毒品甲基安非他命，以及內含有極微量之甲基安非他命而無法析離之包裝袋2只，均應整體視為查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之項下併宣告沒收銷燬之。

⒉另被告於同日在「北海儷晶花園汽車旅館」101室以及臺南市○○區○○○街00巷00號10樓之6內為警所查扣之粉塊狀物3包、白色晶體5包，經送鑑驗結果，確分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，且驗餘淨重分別共計32.07公克、14.508公克等情，有前引法務部調查局濫用藥物實驗室於101年11月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院於101年11月13日所出具之高市凱醫驗字第21589號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參，且上開海洛因3包、甲基安非他命5包均係被告如事實欄第三項所載，於101年11月1日向「阿林仔」所購買持有並施用後所剩餘等節，為被告供述明確（見本院卷第32頁），參諸前開說明，上揭第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命5包，以及各該內含有極微量之海洛因、甲基安非他命而無法析離之包裝袋，均應整體視為查獲之第一級毒品及第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別就海洛因3包於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪項下（因被告所犯施用第一級毒品罪已為其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪所吸收，而其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪與販賣第二級毒品未遂罪復有想像競合關係，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，已如前述）、就甲基安非他命5包於其所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。

㈡、次按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；且因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，是不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，依此特別規定，應概予沒收；而上揭規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，自不發生追徵價額之問題（最高法院100年度台上字第5765號、98年度台上字第632號判決、96年度台上字第762、832號判決意旨參照）。準此：

⒈被告販賣毒品所得：查被告係以如附表所示金額之價格，販賣甲基安非他命與劉掙元，是被告販賣毒品所得合計應為3,500元，且各次販毒所得均已確實收受等情，業經被告坦認在卷（見本院卷第31頁），參酌前述說明，被告上揭販賣毒品所得雖未經扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該販賣甲基安非他命之罪刑項下宣告沒收，併宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉被告供販賣毒品所用之物：查內裝門號0000000000號SIM卡之NOKIA牌行動電話1支（序號：000000000000000號），為被告所有，被告於犯如附表所示2次販賣第二級毒品罪以及如事實欄第三項所載販賣第二級毒品未遂罪時，均有使用該支行動電話及SIM卡；另內裝門號0000000000號SIM卡之MOTOROLA牌行動電話1支（序號：000000000000000號），亦為被告所有，被告僅於犯如事實欄第三項所載販賣第二級毒品未遂罪時，有使用該支行動電話及SIM卡與劉掙元聯繫等情，業據被告坦認在卷（見本院卷第79頁），並有前引被告所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與劉掙元所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯調閱結果各1份附卷可查，是被告所有之上開2支行動電話（含SIM卡），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪或如事實欄第三項所載販賣第二級毒品未遂罪之項下宣告沒收之。另扣案之電子磅秤3臺、夾鏈袋2包（內含夾鏈袋40個），係被告所有，供其於販賣甲基安非他命時秤量、分裝所用等情，亦據其供承在卷（見本院卷第32頁），是應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪以及如事實欄第三項所載販賣第二級毒品未遂罪之項下宣告沒收之。

㈢、另扣案之吸管6支，均係被告所有，且均為供本件施用甲基安非他命所用之物，業據被告坦認在卷（見本院卷第32頁），應併依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用第二級毒品罪刑之項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務。