臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

蘇裕炫

選任辯護人

賴鴻鳴律師

陳妍蓁律師

張嘉琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第21201號、111年度偵字第21202號、111年度偵字第23575號），本院判決如下：

主文

事實

一、蘇裕炫綽號「阿碧」，於民國110年11月8日10時30分，在臺南市○○區○○路○段000 號住所樓下，以新台幣（下同）7,000元之價額，販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予李俊明；復於同年11月10日16時許，在同一處所，以14,000元價額，販賣第二級毒品甲基安非他命1錢予李俊明。

二、蘇裕炫於110年12月14日向上游購買第一級毒品海洛因半塊（約187.5 公克）後，即非法持有該毒品，嗣於110年12月16日為海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊及臺中市政府警察局第二分局持搜索票查獲尚未施用之海洛因5包(送驗淨重共121.10公克，驗餘淨重共120.94公克，純質淨重共75.47公克，此部分業經判決確定) ，其他尚剩餘1包海洛因為蘇裕炫藏匿未被蒐獲而繼續持有之。另於110年間在獄友尤永祥彰化○○鄉○○村○○路○段000號住處，向尤永祥購買具殺傷力的仿克拉克26改造手槍1枝、子彈10顆，而非法持有槍彈，隨後試射2次分別為2顆、5顆子彈，餘3顆。於111年01月03日20時45分，經嘉義縣警察局警員持拘票在臺南市○○區○○路0段000號地下停車場拘提蘇裕炫到案，經蘇裕炫同意搜索而查扣前開持有之海洛因1包（驗餘淨重2.37公克），另蘇裕炫主動向員警提交上揭具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝編號：0000000000）、子彈3顆、槍管1支、復進簧導桿1支等物。

三、案經嘉義縣警察局刑事警察大隊報告及臺灣臺南地方檢察署

理由

壹、程序部分

一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告蘇裕炫及辯護人、檢察官於本院審理程序進行時，均不爭執前開言詞或書面陳述之證據能力（見本院卷第72頁、133頁），且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本案以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。

三、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關與受檢察官囑託鑑定者並無差異，所得之鑑定結果應如前述同具有證據能力。扣案之槍、彈係由承辦員警依前述情形送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑定，依前開說明，上開鑑定機關出具之書面鑑定報告即屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告蘇裕炫對上開販賣甲基安非他命、持有海洛因、持有具殺傷力槍枝及子彈犯行均坦承不諱（見警一卷第3-6頁、第7-11頁、第13-15頁，偵一卷第9-11頁，警二卷第2-12頁〈同他卷第5-15頁、偵一卷第34-39頁、第53-58頁〉、第72-76頁、第77頁、第26-28頁、第78頁、第96-99頁〈同偵二卷第18-21頁〉、第100-101頁〈同偵二卷第22-24頁〉、第104-105頁，本院卷第69-75頁），核與證人李俊明之證述（見警二卷第27-32頁〈同他卷第16-21頁〉、警二卷第14-20頁，偵二卷第13-16頁〈同偵三卷第14-17頁〉）相符。此外，並有嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物清單、扣押物照片各1份（見警一卷第27-35頁，偵一卷第6頁、125-127頁、偵五卷第29頁、第33-37頁）、臺灣嘉義地方法院通訊監察書暨通訊監察譯文表1份（見警二卷第34-36頁〈同他卷第22-24頁〉）可證，被告自白可堪信屬真實。而被告販賣甲基安非他命部分，被告業供承每販賣7千元甲基安非他命可賺5、6百元等語（見本院卷第137頁），客觀上即有毒品交易獲利之事實，主觀上亦有營利之意圖，自已構成販賣甲基安非他命之行為至明。

二、又扣案之槍、彈經送往刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法、試射法等方法鑑驗結果：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如影像1〜4）

二、送鑑槍管1枝，認係金屬槍管半成品（無法供組成具殺傷力槍枝使用）。（如影像5〜6）三、送鑑復進簧導桿1枝，認係金屬棒。（如影像7）四、送鑑子彈3顆，鑑定情形如下：㈠1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。（如影像8〜9）㈡1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，彈底發現有撞撃痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。（如影像10〜11）㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殻組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。（如影像12~13）」等情，有刑事警察局111年3月15日刑鑑字第1110006967號鑑定書存卷可查（見偵一卷第89-92頁〈同偵五卷第41-46頁、第49-53頁、57-61頁〉）。因上開鑑定結果係鑑驗機關本其專業知識及經驗實際檢驗或操作後所得之結論，自可憑信，扣案之非制式手槍及子彈，確分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制之槍砲、彈藥至明。另扣案粉末1包經送法務部調查局鑑定結果：含第一級毒品海洛因成分，淨重2.41公克（驗餘淨重2.37公克），復有法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月25日調科壹字第11123005640號鑑定書1份（見偵一卷第93頁）可稽。

三、綜上，被告自白均與事實相合可堪採信。本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、至於辯護人主張被告持有第一級毒品犯行與被告所犯臺灣彰化地院111年度訴字第269號案應為同一案件，而該案被告業經判處有期一年八月確定，本案應諭知免訴云云。然查，被告固供稱本案持有之毒品海洛因1包與臺灣彰化地院111年度訴字第269號案所持有之毒品海洛因5包乃同時購買而同時持有的云云。惟按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實；若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院87年度台上字第1886號刑事判決參照）。又未經許可持有毒品，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。被告本案持有之毒品海洛因1包與前案臺灣彰化地院111年度訴字第269號案所持有之毒品海洛因5包固為同時購買而持有者，惟依上開最高法院裁判意旨所示，既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而前案被告持有5包海洛因之犯行，業經臺灣彰化地院於111年5月31日以111年度訴字第269號判處被告有期徒刑一年八月確定，則本案被告持有1包海洛因與前案持有5包海洛因之同一持有關係，業於111年5月31日前案宣判時中斷，在前案宣判後被告繼續持有本案扣案之海洛因乃屬另一持有第一級毒品行為，自非前案判決之既判力所及。因此，被告及辯護人主張應予免訴云云，顯無理由。

參、論罪科刑

一、按海洛因、甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，禁止非法持有、販賣，是核被告2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有所販賣之甲基安非他命之低度行為，則為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有第一級毒品海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。另被告持有槍、彈部分，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告同時持有數顆具殺傷力之子彈，侵害法益相同，僅成立單一之持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯持有槍枝及持有子彈2罪，侵害2法益，應依刑法第55條前段想像競合犯之例，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

二、刑之減輕：

㈠按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告所犯上開違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪共2罪，被告於偵查及審理中均坦承犯行，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院107年台上字第1852號判決參照）。查本案被告固供出所販賣之毒品來源為邱俊榮等語（見警二卷第4-5頁），惟經本院函詢嘉義縣警察局邱俊榮查獲經過，該局函復稱：「本案被告蘇裕炫供出所販賣之毒品來源係向另嫌邱俊榮所購得，邱嫌販賣之事證，係本局另案通訊監察邱嫌所持用之手機門號始獲悉，並於查緝被告蘇裕炫到案警詢後，始確認邱嫌毒品交易之時、地及金額，本局復於111年10月20日以嘉縣警刑偵一字第1110056416號刑事案件移送書移送臺灣嘉義地方檢察署偵辦。」等語，有嘉義縣警察局112年1月5日嘉縣警刑偵一字第1110070173號函及所附移送書（見本院卷第89-98頁）在卷可稽，顯見警方早已知悉邱俊榮涉嫌販賣毒品犯行，並已經對其進行通訊監察搜集相關事證，因認本件並非因被告所供而發動調查或偵查之情形，依上揭最高法院裁判意旨所示被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。本案被告於員警持拘票拘提時，主動由駕駛之車輛內提交槍枝予警查扣並供述槍枝來源，有上開嘉義縣警察局112年1月5日嘉縣警刑偵一字第1110070173號函（見本院卷第89-98頁）可參，堪認被告在職司犯罪偵查之公務員發覺前即承認犯罪，並自願接受裁判，合於自首之要件。被告自首並報繳持有之全部槍、彈，故依前開法律規定減輕其刑。至於被告供出槍枝來源為尤永祥乙節，但僅有被告之單一指訴，故尤永祥涉案部分業經彰化地方檢察署檢察官以111年度偵字第16706號為不起訴處分確定，併予敘明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告亦曾施用毒品，深知海洛因、甲基安非他命等毒品戕害人體身心健康之鉅，亦明知持有海洛因、販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟僅因貪圖小利，即無視法紀，販賣甲基安非他命與證人李俊明牟利，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，亦顯見其漠視政府管制毒品之政策與決心，殊為不該。又其明知具殺傷力之非制式槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，竟非法持有非制式手槍及非制式子彈，對社會治安、他人生命、身體安全具有潛在之危險性，其行為亦值非難。另考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，再參酌被告前已有違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判決罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可按，素行非佳，已然彰顯其持有槍枝、子彈犯行對法益所存在之危險性甚高，對於社會治安造成威脅。再參之被告所為本案持有槍枝、子彈之種類、數量、持有之期間；及其販賣甲基安非他命2次與同一人，所販賣之甲基安非他命尚非鉅量，所造成之危害仍遠低於販賣毒品之大盤或中盤者；暨被告自陳國中畢業之教育程度，家裡還有媽媽、太太跟兩個小孩，小孩一個3歲、一個7歲，入監之前的工作是開娃娃機店等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知以新臺幣1千元折算1日之易服勞役折算標準。

四、沒收

㈠扣案被告所有之海洛因1包（驗餘淨重2.37公克），係屬違禁物，且不問屬於犯罪行為人與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另上開毒品之包裝袋，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又未扣案行動電話1支（門號0000000000號）係被告所有，供其違犯上開販賣第二級毒品犯行時聯繫使用，依刑法第38條第2項前段及毒品危害防制條例第19條第1項規定，應併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

㈡被告2次販賣甲基安非他命所得價金共計為21,000元，自均屬其犯罪所得，無須扣除其購入甲基安非他命之成本，故上開未扣案21,000元之犯罪所得應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定追徵其價額。

㈢扣案改造手槍1枝（槍枝編號：0000000000），經鑑定結果具有殺傷力（已如前述），屬違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收之。又扣案槍管1支（半成品）、復進簧導桿1支，雖非違禁物，亦非屬槍枝主要零件，但仍屬供犯罪所用之物，且為被告所有，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。另扣案2顆制式子彈、1顆非制式子彈，因鑑定機關試射擊發完畢裂解而喪失子彈之外型及功能，已無殺傷力，而非屬違禁物，自不宣告沒收外。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官董詠勝到庭執行職務