臺灣臺南地方法院99年度勞訴字第26號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第26號

原告

謝原益

被告

台灣東洋彩光股份有限公司

法定代理人

澤村正志

訴訟代理人

劉豐洲律師

　　　　　　陳韋利律師

上當事人間請求確認僱傭契約存在事件，本院於民國99年9月3日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告本為被告公司倉庫組長，於民國95年8月23日遭被告公司非法解僱，原告提起確認僱傭關係存在之訴，經本院95年度勞訴字第44號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）96年度勞上字第4號判決原告勝訴確定在案。而原告於96年9月3日復職上班，被告公司將原告調職為新設立職位之「環境維護員」，該職位之工作環境、內容與原告原任職之倉庫組長並不相同，原告每月薪資減少新臺幣（下同）6,500元。

㈡被告公司管理部經理張慶輝於99年5月10日16時40分突然拿出一張「解職通知單」予原告，並稱原告有違反勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大、第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，兩造間之勞動契約（下稱系爭勞動契約）自99年5月21日起終止，並要求原告自同年5月11日起停止到廠工作。被告公司僅憑一張解職通知單，並未附具任何終止勞動契約之理由，即要求原告自通知翌日起無庸再至被告公司上班，為原告所不服。而原告於同年5月10日17時整下班刷卡完畢，員工識別證即遭被告公司管理部總務課長龔育賢強行收走。原告於99年5月11日仍照常前往被告公司刷卡上班（惟卡片已被收走），惟被告公司卻關閉大門，並派3位保全人員駐守，原告不得其門而入。原告乃於同日向臺南市政府勞工處申請勞資爭議調解，請求回復工作權。原告另於同年月12日以麻豆郵局第78號存證信函通知被告公司其終止勞動契約之行為係違法，兩造間僱傭關係仍繼續存在。原告又於同年月18日收到被告公司委請萬國法律事務所以99年5月17日（99）萬豐字第0017號之律師函，然該信函均為誣陷、抹黑原告之手段，內容並非事實。事後，被告公司並於99年5月13日逕行將資遣費及預告工資共208,394元匯入原告之台灣銀行薪資帳戶。

㈢被告公司非法解僱原告，係因兩造曾於99年3、4月間在臺南市政府勞工處及本院共有4件勞資爭議事件，致被告公司惱羞成怒、倒果為因、不惜任何代價，非法解僱原告。被告公司於勞資爭議期間非法解僱原告，已違反勞基法第74條第2項「雇主不得因勞工為前項申訴而予解僱、調職或其他不利之處分」、勞資爭議處理法第7條「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為」之規定。

㈣原告於96年9月3日復職上班時，被告公司即已告知原告將不會發給原告任何獎金，並百般刁難原告。原告雖遭遇如此困境，仍準時上、下班，努力認真工作，做好自己份內的工作。原告並無被告公司所稱違反勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事，亦無違反勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約情節重大之情形。被告公司終止系爭勞動契約，自不合法。且被告公司一再胡亂指摘原告自96年9月1日起即違反勞動契約情節重大，而在99年5月21日始終止勞動契約，顯已逾越勞基法第12條第2項所規定30天終止勞動契約之期間，該部分之終止亦屬無效。為此依據勞動契約之法律關係提起本件訴訟，並求為判決如聲明所示。

㈤並聲明：

⒈確認原告與被告公司間僱傭關係存在。

⒉被告公司應自99年5月21日起至原告復職之日止，按月給付原告31,065元，及自各該到期日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈥對被告抗辯所為之陳述：

⒈原告並無被告公司所指「能為而不為」之違反勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，且被告公司不得對同一缺失以勞基法第11條第5款規定解僱，又被告公司未採取任何之解僱的迴避手段，有違雇主解僱勞工之「解僱最後手段性原則」：

⑴原告自96年9月3日復職上班迄今已2年8個月，原告每日均依據被告公司「環境維護員工職掌實施要點」之內容，確實做好自己份內工作，將被告公司之環境整理的既乾淨又漂亮，偶而在守衛室喝茶、上廁所，時間亦僅10分鐘而已，絕無應作為而不作為或違反勞工忠誠履行勞務給付義務之情事。

⑵被告公司提出原告自99年4月1日至5月10日停留守衛室之總時數彙整表、99年4月1日至5月10日停留守衛室逾20分鐘之彙整表等，均為被告公司所捏造之不實資料。被證7、被證8及硬碟資料並不相符。且依據勞工安全衛生法第11條（高溫場所工作之勞工之保護）之規定，在高溫場所工作之勞工，雇主不得使其每日工作時間超過6小時。

⑶被告公司提出99年4月1日至5月10日之安全維護錄影檔案，亦為被告公司所捏造，而被告公司在廁所門口私自裝設針孔攝影機，已涉及妨害秘密、侵犯隱私，其非法蒐證所得證據之證據力令人存疑。

⑷被告公司之「環境維護員工職掌實施要點」第3條第2款第2、3、4項要求原告午餐地點、茶水供應處、廁所使用地點均在守衛室。因此，原告於守衛室喝茶、上廁所，與原告「不能勝任工作」無關，亦與原告「能為而不為」、「可以做而無意願做」無關。

⑸被告公司提出之工作分配單、工作評核表及照片等均為被告公司捏造之不實資料。蓋原告係依被告公司總經理所特別訂定的「環境維護員工職掌實施要點」認真工作，並無工作分配單、工作評核表，實際上也不需要。況被告公司一廠、二廠總面積為7,000坪，僅原告一名環境維護員，要負責3台割草機，3套割草服裝輪流換洗，採區域輪流的方式割完全部。原告每天確實有將份內工作認真完成。原告負責被告公司全部廠區環境維護工作，草皮每天都要澆水，共有3個自動噴水馬達，10個草皮自動噴水區域，原告要輪流切換開關閥分區噴水，每半小時做切換1次，共要切換4次，每天必須花費2個小時讓其自動噴水，故即使原告人在外面，或是在上廁所，也都是在工作。

⑹原告於95年4月1日因服務期間表現優良，由倉庫組員升職為倉庫組長，絕無不能勝任工作之情事。而被告公司於95年8月23日非法解雇原告，原告於96年9月3日復職上班，被告公司即假藉原告不能勝任工作為由，將原告由倉庫組長調職為環境維護員。然因勞工若對工作不能勝任而受調職處分，雇主不得對同一缺失以勞基法第11條第5款規定解雇（臺灣高等法院臺中分院98年度勞上字第24號判決意旨參照）。

⑺再者，勞工縱有不能勝任工作之情事，惟以其情形並非十分嚴重，自當採取對其影響較輕微之懲戒手段，藉以達其維持經營秩序之目的，若未施以懲戒手段，即逕行實施解僱，實難認符合勞基法第11條第4款終止勞動契約之情形，此時雇主所為之勞動契約終止自屬無效（臺灣板橋地方法院勞工法庭98年度勞訴字第161號判決意旨參照）。然被告公司並未採取任何之解僱的迴避手段，被告公司解僱原告有違雇主解僱勞工之「解僱最後手段性原則」。依據被告公司向臺南市政府報請核備之「工作規則」，被告公司之懲戒權行使，依工作規則第51條「應依情節輕重，予以警告、記小過、記大過或降調等處分」之規定可知。被告公司在99年5月10日當天以無預警的方式，要求原告明天不用去上班了，對原告逕行施以解僱處分，實為達成解僱之目的而已，顯然被告公司之懲戒解僱處分，並非被告公司最後、無法迴避、不得已之手段。

⑻被告公司本無環境維護員此一職位，係原告於96年9月3日復職當天才新產生的，被告公司現又為取消環境維護員此一職位而非法解雇原告。被告公司係為節省成本，不惜任何手段。被告公司非法解僱原告，原告並無不能勝任所擔任工作之事實，原告之績效亦未達不能勝任其所擔任工作之程度。況被告公司之倉庫正在徵求新人，原告對於倉庫作業可謂駕輕就熟，被告公司似得採取調職的方式為之。

⑼被告公司公司因心虛至今未提出自99年4月1日起至同年5月10日止，裝設在廠房四周的34支監視攝影機之攝影畫面檔案。依民事訴訟法第282條之1第1項之規定，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。而該檔案足以證實原告每天確實認真地完成份內工作。而被告公司提出被證7號、被證8號之錄影檔案，為被告公司捏造之不實資料，都是靠剪接片段取得，有欺騙、誘導取證之嫌，依法不能做為證據。況且，被證7號、被證8號之檔案與原告不能勝任工作無關，亦與原告能為而不為、可以做而無意願做無關。

⒉原告並無被告公司所指「濫用民事救濟程序，騷擾被告，主觀上明顯無意工作」之違反勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事：

⑴被告公司因95年8月17日之事件，違反內政部調動五原則內涵第（三）項「對於薪資及勞動條件未做不利益之變更，及管理權行使的濫用」之規定，原告請求被告公司撤銷調職、記過之處分，因舉證不足而敗訴。

⑵因被告公司未全部履行本院95年度勞訴字第44號、臺南高分院96年度勞上字第4號確定判決所命之給付，原告於96年9月10日聲請法院強制執行，被告公司因而提起債務人異議之訴，該案於一、二審訴訟（即本院柳營簡易庭96年度營簡字第708號、本院97年度簡上字第29號案件）過程中，因被告公司分別於96年11月20日、97年3月4日匯款39,101元、11,926元至原告設於永豐銀行之帳戶，因被告公司已完全清償其債務，法院准予撤銷強制執行，原告於債務人異議之訴中因此獲敗訴判決。

⑶原告97年11月17日至27日間，依被告公司「環境維護員工職掌實施要點」第3條第2款第1項之規定，被告公司禁止原告進入所有廠房內，且於每個出入門設置刷卡門禁鎖並張貼管制區域標誌，以致原告無法出席被告公司早上會報，原告乃於96年9月29日向臺南市政府指控被告公司就業歧視案，然因被告公司事後一概否認，並辯稱該行為係管制外來訪客之用，致該就業歧視案不成立。被告公司另委請萬國法律事務所以97年12月5日（97）萬豐字第0058號函（附懲戒通知書）通知原告。

⑷被證10號之掛號信封、信函內容及96年10月25日郭綜合醫院開立之診斷證明書（診字第131995號）係郭綜合醫院所補開。第1張診斷證明書係郭綜合醫院於96年10月10日所開立（診字第132028號），確實遭到訴外人龔育賢擅自修改後，劃掉「螞蟻」兩字，再拿去給劉德銘醫師蓋章。原告對此並不知情，亦未指使任何人寫該信函寄給被告公司。該案經本院臺南簡易庭96年度南小字第3566號、本院97年度小上字第30號審理，被告公司於98年1月7日當庭提出勞工保險職業傷病門診單予原告，原告於98年1月8日向全民健康保險局申請核退緊急傷病自墊醫療費用，被告公司應給付原告急診掛號費250元。而原告申訴經由勞資爭議調解，被告公司於98年5月13日給付250元予原告。至本院臺南簡易庭96年度南小字第3566號案件，則因原告舉證不足而敗訴。

⑸被告公司自92年起每年中秋節前1天會發給全部員工1個月中秋節獎金，唯獨原告沒有。原告於97年9月16日向臺南市政府指控就業歧視案，並於97年10月3日向法院起訴請求給付中秋節獎金，然被告公司辯稱係以考績為核發與否考量，原告因舉證不足經本院臺南簡易庭以97年度南勞小字第18號判決原告敗訴。至考績優劣人員提報表為被告公司所捏造之不實資料。原告在91年至95年之間，每年考績均在「A＋」至「A-」之間，至少也是「B+」以上，而被告公司考績最低是「C」等。自原告復職之後，被告公司新增考績「D」等（就是零），被告公司並無其他員工考績為「D」等。被告公司係為拒發中秋節獎金及年終獎金予原告，故意把考績打成「D」等。

⑹原告於本院97年度簡上字第65號民事案件中，就所請求96年中秋節獎金28,065元及遲延利息部分獲得勝訴判決，被告公司並因自知理虧，將原先記2大過處分改成記小過，原告其餘請求則因舉證不足而敗訴。

⑺關於本院98年度勞訴字第9號、臺南高分院98年度勞上易字第14號案件：原告98年1月6日當日確實在看自己的手機，而臺南高分院將錄影光碟送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，無法辨識畫面中人所持之物係屬何物，原告因舉證不足而敗訴。

⑻原告於99年3月29日依據強制執行法第4條第1項規定向法院對被告公司聲請強制執行，而被告公司於99年3月30日才以無摺存入憑條方式存入712元。嗣後再以律師函通知原告，原告最快亦須至4月2日後始能知悉此事。因此，原告於聲請強制執行之前，並不知悉債權即將獲清償，絕無故意之犯意。

⑼原告對於本院98年度勞小上字第5號案件98年7月8日、8月5日之準備程序筆錄，已因時間太久忘記。且該案之受命法官勸諭兩造和解，開出有關該案出庭應訊（含原審）全部改成「公假」之條件，原告為促進勞資和諧，且被告公司同意撤回之條件，原告才撤回上訴。

⑽關於本院97年度勞訴字第20號、臺南高分院97年度勞上字第6號案件：原告對此並不知情，亦未指使任何人寫該信函，原告係因舉證不足而敗訴。

⒊原告亦無被告公司所指勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之事由：原告之工作權益受侵害，僅能透過行政救濟管道向臺南市政府勞工處申訴，或透過法律程序提起訴訟，原告並無其他違反被告公司任何勞動契約情節重大之情事。

⒋被告公司有違反勞資爭議處理法第7條規定之情事：

⑴被告公司非法解僱原告，原告認被告公司違反勞動法令，經行政院勞工委員會南區勞動檢查所派檢查員對被告公司實施勞動檢查結果，被告公司確有違反勞資爭議處理法第7條部分，已移由臺南市政府依法處理，而臺南市政府勞工處以99年5月5日南市勞動字第09915523800號函覆稱依勞基法第27條規定，限期被告公司於99年6月5日前給付勞工公假工資。可證本件尚屬勞資爭議處理法第7條所稱之勞資爭議期間。

⑵關於原告出庭而被告公司未給予公假部分，兩造於99年4月1日於臺南市政府勞工處調解不成立。而原告於99年4月1日再向臺南市政府勞工處申訴被告公司違反勞工請假規則第8條及行政院勞工委員會85年1月13日台85勞動二字第100419號函規定，亦即違反勞基法第43條規定者，應依據勞基法第79條規定，處以2,000元以上20,000元以下罰款。而臺南市政府勞工處以99年5月5日南市勞動字第09915523800號函稱依勞基法第27條規定限期被告於99年6月5日給付勞工公假工資，就表示該案尚在勞資爭議期間。

二、被告公司則聲明請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：

㈠原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事：

⒈按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之；勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，最高法院86年度台上字第688號、86年度台上字第82號民事判決可資參照。

⒉原告自96年9月1日恢復上班後，擔任環境維護員一職，工作內容包含廠區外圍之環境維護（包括草地、植栽之整理）及警衛室玻璃、主管座車之清潔維護等。惟原告卻有如下所述違反勞工應忠實履行勞務給付義務之情事：

⑴原告有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情事：

①原告自96年下半年開始至98年下半年，每年二次之考績評核始終為Ｄ等，工作績效不佳，雖經被告公司依規定不發給中秋節獎金（嗣後更名為年中評價獎金）及年終評價獎金以示警告，但原告均未改善。原告曾就97年之中秋節獎金起訴請求被告公司給付，惟被告公司則於訴訟中提出工作評核紀錄及隨機留存之照片（因被告公司不可能每天花費多餘人力監督原告，亦無法預料有朝一日尚須於訴訟中提出原告平日工作情況之照片），以證明原告自96年12月迄97年12月間均未能忠實履行職務，甚且，由照片中雜草滋長之高度觀之，可見原告任由雜草滋長之情況至少長達半個月之久。嗣該案雖經本院臺南簡易庭以97年度南勞小字第18號判決駁回原告之訴，然原告仍提起上訴，並辯稱其工作範圍非如被告公司所主張，惟經被告公司提出原告於另案即臺南高分院98年度勞上易字第14號之原審所提出之平面圖，以證明原告虛偽陳述後，原告又任意否認其未曾於原審提出該張平面圖，承審法官曉諭原告若再任意否認，將依民事訴訟法第357條之1規定處以罰鍰，原告情知理屈，乃撤回該案上訴而確定。又被告公司一開始均以考績評核D等而未發給原告中秋節獎金（98年度已改為年中考評獎金）及年終獎金等影響較輕微之手段予以示警，希冀原告能知所警惕而自行改善工作成果及提高工作績效，是被告公司對原告確實已採取較輕微之管理手段。

②原告除工作績效不彰外，尚有於工作時間內長時間停留於警衛室內吹冷氣而不工作之情事，惟因其正常之工作範圍係位於廠房四周，並非固定於某一小區域內，且原告於警衛室內所處位置，又相當巧妙，正好於安全維護攝影機之攝影角度外（因該處為洗手間），故被告公司直到99年5月初，始偶然發現上開情事。被告公司乃請專人查對尚保存之安全維護錄影資料，發現原告自99年4月1日起至99年5月10日表示終止勞動契約之日止，於總工作時數212小時內，竟有將近101小時停留於警衛室內而不工作，比例高達47.6％。縱從寬計算，將每次停留時間不足20分鐘部分扣除，原告亦有75小時停留於警衛室內而不工作，比例亦高達35.3％。原告確有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情事。原告上開消極不工作情事，顯已超出任何雇主應忍受之範圍，更讓被告公司確認原告主觀上有「能為而不為」「可以做而無意願做」之不能勝任工作情事，參照前揭最高法院判決意旨，被告依勞基法第11條第4款之規定，終止雙方間之僱傭契約，即屬合法有據。

③被告公司雖於99年5月即已發現原告有於工作時間內長時間停留於警衛室吹冷氣而不工作之情事，惟能追查之資料僅至99年4月1日為止，之前之錄影資料已過保存期限，而遭刪除，故被告公司僅能提出99年4月1日起至99年5月10日之錄影資料。99年4月1日起至99年5月10日之其他錄影資料，則因已過保存期限而遭刪除，被告公司無法提供。

⑵原告自96年9月1日恢復上班後，因不甘被告公司將其調任環境維護員一職，即一再濫用民事救濟程序，騷擾被告公司，此亦可佐證其主觀上明顯無意工作：

①原告明知被告公司於臺南高分院96年度勞上字第4號確認僱傭關係存在事件訴訟終結後，已依判決結果，將扣除先前（無效）解僱時給付之預告工資及資遣費後之餘額，存入原告薪資帳戶，惟竟欺瞞法院，謊稱尚未受償，仍於96年9月10日持上開判決聲請強制執行，使執行法院陷於錯誤而對被告公司黏貼封條查封廠房，致使被告公司商譽嚴重受損。被告公司無奈，乃委請律師提起債務人異議之訴，雖經一審法院詳敘理由，依法撤銷執行程序，惟原告仍執意提起上訴，仍遭駁回。

②原告明知自己確有「指使配偶於96年10月26日以匿名限時掛號信函向被告公司總經理誣指上級主管龔育賢竄改醫院診斷證明書」之行為，被告公司據以對原告處以記1小過之懲戒處分，事屬合理、有據，惟原告仍向法院訴請撤銷記過處分，並請求損害賠償20萬元，且於訴訟中一再飾詞狡辯「其未持有黑函所附診斷證明書」、「不認識黑函字跡、黑函與其無關」云云，案經一審法院判決原告確有上述行為，惟原告仍執意提起上訴，仍遭駁回。

③原告明知被告公司係依工作績效決定是否發給中秋節獎金，且原告係因工作績效不佳而未獲發給97年度中秋節獎金，惟原告不思檢討，竟於97年9月16日向臺南市政府指訴，被告公司就此對原告有所謂階級之就業歧視云云，且於97年10月3日向法院起訴請求被告公司給付中秋節獎金。被告公司委請律師出席就業歧視調查會議及出庭，解釋被告公司發給中秋節獎金之依據以及原告工作績效不佳之事證，經臺南市就業歧視評議委員會及法院明察秋毫，分別審定及判決原告之主張不成立。

④原告為保留日後爭議工作範圍及事項之空間，連續自97年11月17日至27日共9日，故意不參加部門主管所主持之早上工作會報，經被告公司處以記1次警告之懲戒處分後，原告始有改善。

⑤原告明知自己確有「於98年1月6日未經許可擅自攜帶攝影器材攝錄被告公司廠房建築本體及四周環境」之行為，被告公司對原告處以記1小過之懲戒處分，事屬合理、有據，惟原告卻不思檢討，竟向法院訴請撤銷記過處分，並請求損害賠償20萬元，且於訴訟中一再飾詞狡辯，案經一審法院詳敘理由判決原告確有上述行為，惟原告仍執意提起上訴遭駁回。

⑥原告就本院97年度簡上字第65號判決所命被告公司負擔之712元訴訟費用聲請強制執行後，明知本院民事執行處已向被告公司往來銀行發出扣押命令，且被告公司已將712元存入原告帳戶，竟故技重施，非但不主動撤回強制執行，更於99年4月14日向執行法院具狀表示：「為陳報准許逕向第三人收取為強制執行事」、「二、陳報本執行命令若扣押有所得時，應發移轉命令」云云，意圖蒙蔽法院，使法院發出錯誤之執行命令，以不法取得被告公司之財產。

㈡原告有勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之事由：

⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。又勞基法第12條第1項第4款所謂「情節重大」，其審酌之要點應非在致生重大損害，而係勞工有違反勞動契約之行為，雇主與勞工間之勞動契約會因該事由導致勞動關係受到何種程度之干擾，據以論斷是否屬情節重大，且勞工依勞動契約，有忠誠履行勞務給付之義務，是勞工若違反該義務，以致破壞其與雇主間之信賴關係，致使其與雇主間之勞雇關係受到嚴重干擾，實無法期待雇主採用解僱以外之懲戒手段，而繼續與勞工維持勞雇關係時，應認為已屬情節重大（臺灣高等法院97年度勞上字第76號民事判決可資參照）。

⒉原告自96年9月1日恢復上班後，因不甘被告公司將其調任環境維護員一職，除兩度欺瞞執行法院，試圖透過執行程序，不法取得被告公司之財產外，尚一再違反工作規則，經被告公司處以懲戒處分，仍不思檢討，濫用立意良善之民事救濟程序，騷擾被告公司，致發生「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情事，核原告自96年9月1日以後之行為，顯已嚴重違反忠誠履行勞務給付之義務，而破壞其與被告間之信賴關係，致使雙方之勞雇關係受到嚴重干擾，而無法期待被告公司採用解僱以外之懲戒手段，而繼續與原告維持勞雇關係。是被告公司當得依勞基法第12條第1項第4款之規定，以原告違反勞動契約情節重大為由，終止雙方間之勞動契約。

㈢本件並無違反勞資爭議處理法第7條規定之情事：

⒈按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第7條固有明文。又勞資爭議處理法第4條、第8條所謂「調解期間」，係指自勞資爭議當事人向直轄市或縣（市）主管機關提出依同法第10條規定記載之調解書之時或主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人之時（見同法第9條）起，其因勞資爭議調解委員會無法作成調解方案而視為調解不成立者（同法第19條），至直轄市、縣（市）主管機關將調解紀錄送達勞資雙方當事人之時止（同法第20條）；其經勞資爭議調解委員會作成調解方案者，至爭議當事人雙方同意並在調解紀錄簽名而調解成立之時（同法第17條），或爭議當事人任一方對調解方案不同意時（同法第18條）止（最高法院97年度台上字第1459號民事判決可資參照）。

⒉原告於99年3月22日所提出之勞資爭議調解（原告提出之，於99年4月1日經臺南市政府召開調解會議，當場作成「調解不成立」之結論），依最高法院97年度台上字第1459民事判決意旨，原告於99年3月22日所提出之勞資爭議調解之調解期間乃至99年4月1日止。被告公司於99年5月10日通知原告終止勞動契約，自非在「勞資爭議調解期間」。

⒊原告自擔任被告公司環境維護員以來，工作績效不彰，此由原告自96年下半年開始，每年兩次考績評核成果均維持D等。惟上開考核，係基於對原告受分派之工作執行狀況及完成程度進行考評，尚無法因此得知原告竟於工作時間內長時間停留於警衛室內吹冷氣而不工作之情事，直到99年5月初被告公司始偶然發現上開情事，再緊急調閱尚仍保存之安全維護錄影資料，赫然發現至少自99年4月1日起原告有長期停留於警衛室吹冷氣之怠工情事，且停留警衛室而不工作之比例高達工作時間之47.6%，被告公司始恍然大悟原來原告自擔任環境維護員以來，工作績效不彰乃係其消極不工作所致。是以，被告公司於99年5月初知悉原告有消極不工作之情事後，隨即於99年5月10日通知原告，以原告有勞基法第12條第1項第4款「違法勞動契約或工作規則，情節重大」之事由，自99年5月21日起終止與原告間之勞動契約，是被告公司自知悉原告有上開消極不工作之情事後，隨即終止與原告間之勞動契約，並無違反勞基法第12條第2項所規定30日期間之限制。

⒋本件被告公司據以終止勞動契約之事由，與原告於99年3月22日所提出之勞資爭議調解無關。

㈣原告主張被告公司未採取以較輕微之懲戒手段藉以達維持經營秩序之目的，逕行實施解雇，實難認有符合勞基法第11條第5款終止契約之情形云云，實不可採：

⒈按「因上訴人自93年間起，即由被上訴人依上訴人之業績考核為工作能力欠佳列入觀察名單，93年第四季更列入淘汰名單，經被上訴人通知及觀察一年餘後，仍未見上訴人改善業績，被上訴人終予考評為不能勝任工作。則被上訴人依勞動基準法第11條第5款之規定，經預告後終止兩造間之僱傭契約，即屬有據。」（最高法院95年度台上字第1797號判決可資參照）。

⒉原告自擔任被告公司環境維護員以來，長期工作績效不彰（參原告96年下半年開始每年兩次考績評核之成果即可得知，詳被證2號），被告公司一開始均以考績評核D等而未發給原告中秋節獎金（98年度已改為年中考評獎金）及年終獎金等影響較輕微之手段予以示警，希冀原告能知所警惕而自行改善工作成果及提高工作績效，是被告公司對原告確實已採取較輕微之管理手段。

⒊惟99年5月初被告公司偶然發現原告竟然於工作時間內長時間停留於警衛室內吹冷氣而不工作之情事，且停留時數占工作時間幾乎接近50%，上開消極不工作之情事，顯已超出任何雇主應忍受之範圍，更讓被告公司確認原告主觀上有「能為而不為」「可以做而無意願做」之不能勝任工作情事，參照前揭最高法院判決意旨，被告依勞基法第11條第4款之規定，終止雙方間之僱傭契約，即屬合法有據。

㈤原告主張被告公司違反勞基法第12條第2項關於雇主依同法第12條第1項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之之規定云云，顯不可採，理由如下：

⒈原告自擔任被告公司環境維護員以來，工作績效不彰，此由原告自96年下半年開始，每年兩次考績評核成果均維持D等可證。

⒉惟上開考核，係基於對原告受分派之工作執行狀況及完成程度進行考評，尚無法因此得知原告竟然於工作時間內長時間停留於警衛室內吹冷氣而不工作之情事，直到99年5月初被告公司始偶然發現上開情事，再緊急調閱尚仍保存之安全維護錄影資料，始赫然發現至少自99年4月1日起原告有長期停留於警衛室吹冷氣之怠工情事，且停留警衛室而不工作之比例竟高達工作時間之47.6%，被告始恍然大悟原來原告自擔任環境維護員以來，工作績效不彰乃係其消極不工作所致。

⒊是以，被告公司於99年5月初知悉被告有消極不工作之情事後，隨即於99年5月10日通知原告，以原告有勞基法第12條第1項第4款「違法勞動契約或工作規則，情節重大」之事由，自99年5月21日起終止與原告間之勞動契約，是被告公司自知悉原告有上開消極不工作之情事後，隨即終止與原告間之勞動契約，並無違反勞基法第12條第2項所規定30日期間之限制。

㈥原告主張被告公司因心虛不敢提出戶外34支監視錄影機於99年4月1日至99年5月10日之錄影檔案云云；惟查：被告公司提出之警衛室部分之安全維護錄影檔案，已足證原告確實於被證8號所列之期間內均待在警衛室，此即可反推原告待於戶外之時間，無須再提出其他戶外之安全維護錄影帶以為證明。

㈦原告主張被證7號之錄影檔案是剪接片段取得，且被證7號及被證8號均屬不實云云；惟查：被證7號之錄影檔案均係每日上午8點至下午6點上班時間之連續錄影檔案，僅係因檔案太大予以分割，原告此項主張顯非事實。另被證8號之原告停留警衛室時數彙整表則是根據被證7號之錄影檔案記錄彙整而來，對照錄影檔即可證實被證8號之彙整為真。

㈧原告主張被告公司使其於高溫場所工作，違反勞工安全衛生法第11條之規定云云；惟查：依據勞工安全衛生法授權制定之「高溫作業勞工作息時間標準」所稱之「高溫作業」，係指「於鍋爐房或鍋爐間從事之作業」、「灼熱鋼鐵或其他金屬塊壓軋及鍛造之作業」、「於鑄造間處理熔融鋼鐵或其他金屬之作業」、「鋼鐵或其他金屬類物料加熱或熔煉之作業」、「處理搪瓷、玻璃、電石及熔爐高溫熔料之作業」、「於蒸汽火車、輪船機房從事之作業」、「從事蒸汽操作、燒窯等作業」、「其他經中央主管機關指定之高溫作業」等始屬之，原告之工作環境，並非屬上開辦法所指高溫作業，原告此項主張，亦不可採。

三、本件兩造不爭執之事項如下：

㈠原告於91年4月23日起受僱於被告公司，於95年4月1日由倉庫組員調升為B組組長，於95年8月17日與A組組長謝國志交接業務，因誤認95年8月1日原告負責之CFI送貨業務之發票未印出，發生誤會引起口角，且原告又於8月22日非上班時間內，攜同家屬到廠，執意面見董事長，經被告公司於95年8月23日依勞基法第12條第1項第2款、第4款之規定終止勞動契約，經原告提起確認僱傭關係存在之訴，經本院判決確認原告與被告公司間僱傭關係存在（本院95年度勞訴字第44號），被告公司不服，提起上訴，經臺南高分院96年度勞上字第4號判決駁回被告公司之上訴而確定。

㈡原告於96年9月1日復職後，被告公司基於原告上開行為，對原告記小過1次並調職擔任環境維護員，調職後原告之薪資減少主管加給2,500元、輪職中班津貼3,000元、操作堆高機津貼1,000元；原告不服，起訴請求撤銷被告公司對其所為記小過1次及降調之處分，並請求被告公司給付精神慰撫金20萬元及給付新薪資與舊薪資之差額6,500元，案經本院臺南簡易庭判決駁回原告之請求，原告不服，提起上訴，經本院以97年度簡上字第65號判決駁回上訴而確定。

㈢被告公司於99年5月10日交付「解職通知」（即原告提出之原證1號）予原告，以原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作，以及第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之事由，自99年5月21日起終止與原告間之勞動契約，並為避免困擾，請原告自99年5月11日起即停止到廠工作（惟薪資給付至5月20日）。

㈣被告公司委請律師以99年5月17日（99）萬豐字第0017號函通知原告，有關被告公司據以終止勞動契約之具體事證，以及已將終止前5月份薪資、預告工資、資遣費、特休假折算工資存入原告臺灣銀行薪資帳戶之事實，原告於99年5月18日收受該函。

㈤勞動契約終止前，原告每月薪資為31,065元。

四、本件爭點為：

㈠原告是否有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事？

㈡原告是否有勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之情事？

㈢被告公司是否於勞資爭議調解期間為本件終止勞動契約之行為？

五、得心證之理由：

㈠被告公司以原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事解僱原告，於法不合，不生終止勞動契約之效力：

⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號判決意旨參照）。是雇主欲依勞基法第11條第5款以勞工「不能勝任工作」為由，終止與勞工間之勞動契約，必須勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者，例如，體力勞動者因年老體衰，已不適宜費力工作；因傷殘不能勝任原來的工作；或因技術改革，原來工作能力已不足應付，而且預知經再教育亦不能勝任者，但一個企業中的工作種類繁多，難易程度不同，工作調配事實上頗具彈性，如有其他適合其體力或技術能力的工作，或積極予以再教育訓練後，即可改任其他的工作者，雇主應予調整，解僱應是最後不得已的手段。若勞工有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情形，則應由雇主視勞工違失之情節，或由雇主依勞資雙方簽訂之員工守則等，先告知違失並命其改善，如仍未改善再以懲戒方式處分之，尚不得逕依勞基法第11條第5款之規定，終止與勞工間之勞動契約。

⒉原告於96年9月1日復職後，被告公司對原告記小過1次並將之調職擔任環境維護員，此為兩造所不爭之事實。

⒊被告公司固辯稱原告自96年下半年開始至98年下半年，每年二次之考績評核始終為Ｄ等，工作績效不佳，雖經被告公司依規定不發給中秋節獎金（嗣後更名為年中評價獎金）及年終評價獎金以示警告，但原告均未改善等語，並提出原告96年度下半年至98年度下半年之考評資料、96年12月31日至97年12月5日工作分派單、工作評核表、缺失情形照片等為證，惟查：

⑴本院審酌上開考評資料之記載均僅是被告公司之主管單方所為抽象文字描述，實難以此即可認訂原告有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情形。

⑵另自被告公司提出之工作分派單及照片觀之，該工作分派單固記載原告有某項工作缺失，且經「口頭通知改善」而未完成等語，而照片則為拍攝工廠內某處草地雜草過長或枯葉未清除之情，然本院審酌上開照片固有雜草過長或枯葉未清除之情，惟被告公司廠區並非甚小，若原告同時應除草或掃枯葉之位置分散數處，而被告公司僅就未及完成處拍照，除非經原告確認，否則應不能僅從該照片即認原告長期經常有未除草或枯葉未清除之缺失；又上開工作分派單僅為被告公司主管單方記載，且未經原告確認，是否符實亦難肯認，況如被告公司確實曾持上開照片與工作分派單提示給原告確認，並對原告為口頭通知未改善缺失，被告公司為何不改以書面通知，並請其簽收確認，而且原告屢經通知改善仍未改善，被告公司為何未依勞資雙方簽訂之員工守則施以懲戒，被告公司捨此不為，僅核定不發放獎金予原告，惟獎金乃雇主所為勉勵、恩惠性質之給與，原告本難據以爭議，因此，本院認無法自被告提出之工作分派單及照片認原告有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情形。

⑶此外，被告公司亦不爭執原告原職為倉庫組長，被告公司若認原告無法勝任「環境維護員」之工作，亦非不可將原告調整為倉庫組員，或者其他職務，以確認原告究竟是否客觀上無法勝任被告公司所有職務，或者主觀上不願從事任何職務，然被告公司捨此不為，自難認被告公司已使用勞動基準法所賦予保護之各種手段，是被告公司據上開事由辯稱原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，要難採憑。

⒋被告公司另辯稱被告公司直到99年5月初，偶然發現原告有於工作時間內長時間停留於警衛室內吹冷氣而不工作之情事，被告公司發現上開情事後，乃請專人查對尚保存之安全維護錄影資料，發現原告自99年4月1日起至99年5月10日表示終止勞動契約之日止，於總工作時數212小時內，竟有將近101小時停留於警衛室內而不工作，比例高達47.6％；縱從寬計算，將每次停留時間不足20分鐘部分扣除，原告亦有75小時停留於警衛室內而不工作，比例亦高達35.3％，足認原告確有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情事等語，惟查：

⑴被告公司96年9月1日施行之「環境維護員工作職掌實施要點」參、規定事項二、工作/午餐/廁所使用地點規定：「1.環境維護員工作區域，工作場所（如附件一），其他非其單（按：漏載『位』）主管同意，不得進入非其之所屬工作場所，如需進入非其之所屬工作場所時，需有『通行單』方可使之。（P001）2.午餐地點：二廠警衛室。3.茶水供應處：一廠、二廠警衛室。4.廁所使用地點：一場倉庫旁之廁所與二廠警衛室之廁所。」，有該實施要點在卷可稽（見本院99年度南勞簡補字第4號卷㈠第25頁）。

⑵本院審查上開規定，已見被告公司訂定該實施要點有侷限原告上班時行動範圍之目的，尤其被告公司關於「原告非得單位主管同意，不得進入非其之所屬工作場所，如需進入非其之所屬工作場所時，需有通行單」之規定，似乎心態上已不將原告視為公司之員工，否則豈會有如此關於行動範圍之限制，而且被告公司乃係一般性之禁止原告進入所有室內空間（警衛室及廁所亦僅限午餐、飲用茶水及上廁所始得進入），並非限制原告進入有機密性或危險性之室內空間，除非被告公司對所有員工都有類似性之規定，否則上開實施要點此部分之規定即與就業服務法第5條第1項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」之規定相違，應認為無效；即使被告公司其他員工亦有相類似之行動範圍之限制，惟其他員工之工作場所大部分在「室內」，然原告之工作場所全部在「室外」，被告公司對原告所為之行動範圍之限制，亦與憲法保障之平等權相違，自亦不能肯認其效力。

⑶又查，原告之職務固為環境維護員，然人非無生命之機器，雖原告大部分工作都要在「室外」完成，但不代表其必須要全天都只能待在「室外」，例如工作一段落稍事休息或身體微恙，被告公司均應提供室內空間讓原告略微休息，又若雨天或溫度過高之豔陽天，甚至風沙過大之天候，被告公司亦應提供室內空間讓原告等待適當天候再進行工作，然被告公司完全未提供原告這樣勞工基本的待遇，卻於第一次發現原告經常留在警衛室，完全未瞭解原因，亦未詢問原告或提供原告答辯機會，更在未先為警告、申誡等初步之懲戒前，卻立即對原告為最嚴重之懲戒性解僱處分，本院認被告公司執此資為解僱事由，不啻實體事由及解僱程序均於法不合，亦不具合理性及正當性，自無再勘驗被證7硬碟以確認是否與被證8彙整表之資料相符之必要。

⑷此外，被告公司亦未使用勞基法所賦予保護之各種手段，因此，被告公司據上開事由辯稱原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，應無可採。

⒌被告公司復辯稱原告自96年9月1日恢復上班後，因不甘被告公司將其調任環境維護員一職，即一再濫用民事救濟程序，騷擾被告公司，此亦可佐證其主觀上明顯無意工作等語，惟查，原告僅係一名靠被告公司給付薪資資為生活費用之勞工，相對於被告公司乃為一有相當規模之公司，屬於經濟上之弱勢，原告認其權益受損而行使憲法保障之訴訟權，實難認有無意工作之情，況自被告公司所提出之兩造相關民事訴訟或強制執行程序之判決觀之，原告亦非全部敗訴，且法院亦未曾認定原告之訴訟「顯無勝訴之可能」，更難認被告公司所辯原告一再濫用民事救濟程序，騷擾被告公司，此亦可佐證其主觀上明顯無意工作等語為可採。

⒍依上所述，原告並無被告公司所指勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，被告公司以原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事解僱原告，於法不合，不生終止勞動契約之效力。

㈡被告公司以原告有勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之情事，解僱原告，於法不合，不生終止勞動契約之效力：

⒈再按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準，又雇主上開懲戒性解僱應符合最後手段性原則（最高法院97年台上字第2624號判決、98年台上字第1717號裁定要旨參照）。

⒉被告公司固辯稱原告自96年9月1日恢復上班後，因不甘被告公司將其調任環境維護員一職，除兩度欺瞞執行法院，試圖透過執行程序，不法取得被告公司之財產外，尚一再違反工作規則，經被告公司處以懲戒處分，仍不思檢討，濫用立意良善之民事救濟程序，騷擾被告公司，致發生「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情事，核原告自96年9月1日以後之行為，顯已嚴重違反忠誠履行勞務給付之義務，而破壞其與被告公司間之信賴關係，致使雙方之勞雇關係受到嚴重干擾，而無法期待被告公司採用解僱以外之懲戒手段，而繼續與原告維持勞雇關係等語，惟查，原告屬於經濟上弱勢，其認其權益受損而行使憲法保障之訴訟權，實難認有無意工作之情，而進行訴訟或強制執行程序之兩造本難期待保持和諧，即使兩造間信賴關係或勞雇關係因此而受影響，亦僅係訴訟或強制執行程序之必然結果，不得以此即認可歸責於原告，否則無異限制勞工之訴訟權。

⒊因此，被告公司執上開事由認原告有勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之情事而解僱原告，自不生合法終止僱傭契約之效力。

㈢又本院認原告無被告公司所指勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，以及同法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之情事，被告公司無權解僱原告，則本院自無再就「被告公司是否於勞資爭議調解期間為本件終止勞動契約之行為」此一爭點加以論述之必要，附此敘明。

六、綜上所述，本件原告既無被告公司所指勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，以及同法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之情事，則被告公司解僱原告自不生合法終止僱傭契約之效力，兩造間之僱傭契約仍繼續存在。因此，原告本於僱傭契約，請求確認兩造間僱傭關係存在；並請求被告應自99年5月21日起至原告復職之日止，按月給付原告31,065元，及自各該到期日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定本件訴訟費用37,927元（即第一審裁判費37,927元）應由被告公司負擔。

八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。