臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第721號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　103年度上訴字第721號

上訴人

即被告

林世明

選任辯護人

黃俊仁律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第718號中華民國103年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字6432號、101年度偵字第6498號、102年度偵字第419號、102年度偵字第420號、102年度偵字第421號、102年度偵字第2840號；併辦案號：103年度偵字第524 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林世明前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院86年度訴字第184號判處有期徒刑4月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院86年度上訴字第1720號判處有期徒刑5年4月，最高法院88年度台上字第168號駁回上訴確定；上開二罪，經本院88年度聲字第163號裁定應執行有期徒刑5年6月，於民國（下同）90年6月18日縮短刑期假釋出監；又於假釋期間犯妨害性自主罪，經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2年8月8日。所犯妨害性自主罪，經本院92年度少連上訴字第1455號判處有期徒刑8月，最高法院93年度台上字第2615號駁回上訴確定，嗣經本院96年度聲減字第875號減刑為有期徒刑4月，與前開假釋殘刑接續執行，於96年9月10日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經主管機關許可，不得持有。竟於93年11月30日前某時，在雲林縣某處，購得可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭空氣槍）1枝而持有之。嗣因涉犯重利、恐嚇、槍砲等案件（重利、恐嚇部分，業經原審判處應執行有期徒刑壹年捌月確定），經雲林縣警察局臺西分局警員於101年11月14日持法院核發搜索票，至其住處及所有車牌號碼0000-00號自用小客車執行搜索，在該自用小客車內扣得系爭空氣槍1枝，而悉上情。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下述所引用具有傳聞性質之供述證據，被告林世明及辯護人於原審及本院審理時，表示同意有證據能力或對於證據能力沒有意見（見一審卷㈡第152、225、226頁、本院卷第53至54頁），復經原審及本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議（見一審卷㈡第300背面至304頁、本院卷第69至71頁），審酌該等證據之取得過程，並無違法或不當之情事，且與本案待證事實間具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應具有證據能力。

二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案具有關連性（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，當有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：系爭空氣槍是在玩具店買的，店家表示有編號是合法的，玩不到一個月就壞了放置在車上，直至被查獲；於搜索查獲時，裝上小型高壓氣體鋼瓶會漏氣，無法擊發子彈之故障情形；系爭空氣槍查獲後，在臺西分局有試射，無法擊發子彈，在雲林縣警察局鑑識課亦有試射，亦無法擊發子彈云云。

二、經查：

(一)被告於前揭時地購得系爭空氣槍1枝而持有之，嗣因涉犯重利、恐嚇、槍砲等案件，經臺西分局警員於101年11月14日持法院核發搜索票至其所有自用小客車內搜索扣得系爭空氣槍1枝事實，業據被告於原審及本院審理時坦白承認（見一審卷㈠第192頁、一審卷㈡第23背面、151背面、152、305頁、本院卷第72頁背面），並有證人即本案執行搜索之臺西分局員警吳明芳、楊宗勳於原審證述明確（見一審卷㈡第289至290背面、297至298頁），復有101年聲搜字第637號搜索票1紙、臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見臺西分局雲警西偵字第0000000000號刑案偵查卷宗《下稱警卷》第125至130頁），此外復有扣案系爭空氣槍1枝及其照片在卷可稽（見一審卷㈡第212頁）。

(二)系爭空氣槍，經臺西分局於101年12月3日送請內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、動能測試法為第一次鑑定，經刑事警察局以該署庫存之小型高壓氣體鋼瓶（規格為12克CO2），搭配該局庫存之金屬彈丸（直徑5.98mm、重量0.88g）實際試射三次，鑑定結果：「㈠送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.98mm、重量0.88g）最大發射速度為122公尺/秒，計算其動能為6.5焦耳，換算其單位面積動能為23焦耳/平方公分。」有該局102年1月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書《下稱鑑定書》在卷可稽（見101年度偵字第6498號卷《下稱偵查卷》第18至19頁）。復經原審於102年5月5日以被告當庭提出其於市場上購得之小型高壓氣體鋼瓶（規格亦為12克CO2），送請刑事警察局再為鑑定，鑑定結果：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、CO2高壓鋼瓶10瓶，鑑定情形如下：㈠經裝填同案送鑑CO2高壓鋼瓶，並以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.984mm.重量O.884g）最大發射速度為135公尺/秒，計算其動能為8.05焦耳，換算其單位面積動能%28.6焦耳/平方公分。㈡送鑑C02高壓鋼瓶可裝填於送鑑空氣槍（槍枝管制編號0000000000）上，且裝填後並無發現有漏氣之情形。㈢送鑑C02高壓鋼瓶與本局前次鑑定所使用之鋼瓶，均為12g二氧化碳高壓鋼瓶。㈣前次鑑定時，本局所使用之高壓氣體鋼瓶可裝填於槍枝管制編號0000000000空氣槍上，且裝填後槍枝無漏氣之情形；另前揭槍枝鑑定時，係依送鑑時樣態而為鑑定，未有任何修復槍枝之動作。」有該局103年5月22日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見一審卷㈡第214頁正背面）。系爭空氣槍經刑事警察局以庫存氣瓶或被告所提供氣瓶測試，測得擊發之金屬彈丸，最大單位面積動能均超過20焦耳/平方公分。被告辯護人請求調取上開二次鑑定之實際試射紀錄，經內政部警政署刑事警察局函覆：「有關槍枝管制編號0000000000槍枝2次送鑑之測試紀錄如下：㈠本局102年1月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書之測試數據（裝填本局購置高壓鋼瓶測試）：⒈第一次：彈丸（直徑5.98mm、質量0.88g）之發射速度為121公尺/秒，計算其動能為6.4焦耳，單位面積動能為焦耳/平方公分。⒉第二次：彈丸（直徑5.98mm、質量O.88g）之發射速度為122公尺/秒，計算其動能為6.5焦耳，單位面積動能為23焦耳/平方公分。⒊第三次：彈丸（直徑5.98mm、質量0.88g）之發射速度為121公尺/秒，計算其動能為6.4焦耳，車位面積動能為22焦耳/平方公分。㈡本局103年5月22日刑鑑字第0000000000號函之測試數據（裝填隨案高壓鋼瓶測試）：⒈第一次：彈丸（直徑5.984mm、質量0.884g）之發射速度為135公尺/秒，計算其動能為8.05焦耳，單位面積動能為28.6焦耳/平方公分。⒉第二次：彈丸（直徑5.983mm、質量O.882g）之發射速度為132公尺/秒，計算其動能為7.68焦耳，單位面積動能為27.3焦耳/平方公分。⒊第三次：彈丸（直徑5.984mm、質量0.884g）之發射速度為131公尺/秒，計算其動能為7.58焦耳，單位面積動能為26.9焦耳/平方公分。」有該局103年10月8日刑鑑字第0000000000號函可參（見本院卷第62頁）。系爭空氣槍2次送鑑之測試數據，擊發之金屬彈丸，最大單位面積動能均超過20焦耳/平方公分。依上開102年1月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書《第一次鑑定》關於殺傷力說明：「殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」（見偵查卷第18頁背面）。系爭空氣槍經兩次鑑定，換算其最大單位面積動能各為23焦耳/平方公分及28.6焦耳/平方公分，已逾越上開20焦耳/平方公分之標準，堪認系爭空氣槍裝上合適之氣瓶、金屬彈丸後，所擊發之金屬彈丸，在最具威力之適當距離，足以穿越人體皮肉層，客觀上具有殺傷力足明。

(三)被告所辯不足採之理由：

⒈被告於原審辯稱：所持有之系爭空氣槍於本案搜索查獲時，為裝上氣瓶後會漏氣，無法擊發子彈之故障情形；系爭空氣槍查獲後，在臺西分局有試射，無法擊發子彈，在雲林縣警察局鑑識課亦有試射，亦無法擊發子彈云云（見一審卷㈠第157頁背面、一審卷㈡第22背面、24、289頁）。然查：

⑴系爭空氣槍經第一次送鑑定結果，彈丸單位面積動能達23焦耳/平方公分，詳如上述。依刑事警察局第二次鑑定結論：「㈡送鑑C02高壓鋼瓶可裝填於送鑑空氣槍（槍枝管制編號0000000000）上，且裝填後並無發現有漏氣之情形。㈢送鑑C02高壓鋼瓶與本局前次鑑定所使用之鋼瓶，均為12g二氧化碳高壓鋼瓶。㈣前次鑑定時，本局所使用之高壓氣體鋼瓶可裝填於槍枝管制編號0000000000空氣槍上，且裝填後槍枝無漏氣之情形；另前揭槍枝鑑定時，係依送鑑時樣態而為鑑定，未有任何修復槍枝之動作。」有該局103年5月22日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見一審卷㈡第214頁正背面）；且據刑事警察局之鑑定人方仁義到庭證稱：我就系爭槍枝有做過兩次鑑定，兩次鑑定時都有實際試射，都可以擊發子彈。我對第一次鑑定時沒有特別印象，表示系爭空氣槍很正常，可以很順利的裝上氣瓶，發射子彈。我第二次鑑定時，也是將氣瓶鎖上去就可以試射了，沒有發現有漏氣之現象，也未發現導氣管沒有縮回來需上膛解決漏氣之狀況等語（見一審卷㈡第238背面至239背面、240頁背面）。足證扣案空氣槍於刑事警察局兩次鑑定時之結構、性能均為完整、良好，並無被告所指裝上氣瓶會漏氣、無法擊發子彈之情形。

⑵系爭空氣槍由臺西分局警員吳明芳、楊宗勳於101年11月14日搜索查扣後，將系爭空氣槍送至雲林縣警察局鑑識課由鑑識人員朱冠樺拍照；再由臺西分局送鑑槍枝業務承辦人吳木村將系爭空氣槍送至刑事警察局，由鑑定人方仁義為第一次鑑定之過程，為被告所不爭執（見一審卷㈡第305頁）；並據及警員吳木村、吳明芳、楊宗勳到庭證稱：並未就系爭空氣槍內部結構作更動等語（見一審卷㈡第244、294、298頁）；鑑識人員朱冠樺亦到庭證稱：其僅單純拍攝系爭空氣槍等語（見一審卷㈡第232頁）；證述系爭空氣槍於查扣後至送請刑事警察局為第一次鑑定之過程，無證據顯示有人改動過系爭空氣槍之結構、性能；而系爭空氣槍於刑事警察局第一次鑑定時並無漏氣、無法擊發子彈之情形，詳如前述；足見系爭空氣槍於101年11月14日搜索查扣當時，亦應為結構、性能良好，無被告所指裝上氣瓶會漏氣、無法發射子彈之故障情形。被告辯稱系爭空氣槍於查獲時會漏氣、無法發射子彈云云，不足採信。

⑶系爭空氣槍之雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表所附該局氣體動式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表上「槍枝情形」雖勾選「無法發射彈丸」等語（見一審卷㈡第165頁）。然雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表已載明「注意事項：槍枝初步檢視報告表僅供聲請羈押時參考，槍枝仍應依規定送鑑，以內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定報告書為準。」（見一審卷㈡第161頁）；且據承辦之雲林縣警察局鑑識課人員朱冠樺於原審證稱：本件是我承辦的案件，系爭空氣槍有試射的話也應該是我試射，其他人頂多在旁邊看，不會試射系爭空氣槍；印象中我並未把氣瓶裝上系爭空氣槍，在雲林縣警察局測試（實際試射）系爭空氣槍；我做的動作就是單純拍攝系爭空氣槍的正反面照片，之後交由偵查隊送往刑事警察局鑑定等語（見一審卷㈡第231背面至234、236頁）；原審再函詢雲林縣警察局臺西分局：「㈠本件執行搜索時，是否在被告林世明車上扣得空氣槍（即BB彈槍）、在被告林世明住處扣得黑色漆彈槍？有無同時扣得空氣槍的「鋼珠」或所謂「金屬彈丸」、「氣瓶」？有無搜索光碟可提供？㈡本件扣案之空氣槍有無在台西分局作初步鑑識？㈢貴分局承辦人員有無告知被告林世明，本件扣案之空氣槍無法擊發子彈、是壞掉的、無殺傷力等語？」（見一審卷㈡第143頁），經函覆：「本分局執行搜索時分別在渠住處房間查獲漆彈槍、車內查獲BB槍各1 支，至於有無查獲『鋼珠』、『金屬彈丸』、『氣瓶』證物，前往執行員警因查獲時間已久巳忘記有無查獲之情形；查獲之槍枝有先行在本分局初步鑑試，再行送請警察局鑑識課鑑識，搜索時並無錄影致無法提供光碟，另本分局員警並無告知被告林世明扣案之空氣槍無法擊發子彈、是壞掉的、無殺傷力等言詞。」有分局103 年5 月5 日雲警西偵字第0000000000號函可參（見一審卷㈡第170 頁）；又據臺西分局送鑑槍枝業務承辦人吳木村於原審證稱：我係槍砲彈藥刀械管制條例的業務承辦人，負責將查獲槍枝送至刑事警察局鑑定；我不具有測試系爭空氣槍之能力，我在臺西分局並未測試（實際試射）系爭空氣槍；動能初篩報告表上「槍枝情形」勾選「無法發射彈丸」並非我勾選，我不知道是何人勾選等語明確（見一審卷㈡第227 背面至228 頁）；臺西分局警員吳明芳於原審證稱：我係執行本案搜索之人員，楊宗勳應該有一起去執行搜索；我們是在被告所有自小客車內查獲系爭空氣槍；印象中系爭空氣槍並未在臺西分局實際試射等語（見一審卷㈡第289 背面至290 、292 頁背面）；臺西分局警員楊宗勳於原審證稱：我並未在臺西分局試射系爭空氣槍等語（見一審卷㈡第297 頁背面）；雲林縣警察局鑑識課人員朱冠樺於原審亦證述：未把氣瓶裝上系爭空氣槍，在雲林縣警察局測試（實際試射）系爭空氣槍；單純拍攝系爭空氣槍的正反面照片，之後交由偵查隊送往刑事警察局鑑定云云，詳如前述；可知系爭空氣槍於搜索查獲後，於送請刑事警察局鑑定前，並未在臺西分局、雲林縣警察局鑑識課實際試射，當無法研判系爭空氣槍是否可以發射子彈。動能初篩報告表上「槍枝情形」勾選「無法發射彈丸」等語，應屬有誤。被告辯稱：在上開2 單位有實際試射系爭空氣槍云云，當無足採。況系爭空氣槍是否可以擊發金屬彈丸而認定有無殺傷力，應經刑事警察局專業鑑定方可確知，尚難僅憑動能初篩報告表上勾選「無法發射彈丸」，而為有利被告之認定。

⒉被告辯護人辯稱：槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定中所指之殺傷力，違反法律明確性原則而為無效云云。然系爭規定中所指之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函可資參照），其意義為受規範者所得預見，亦得經司法審查予以確認，尚與法律明確性原則無違（司法院大法官第669號解釋理由書參照），辯護人此部分所辯，顯非可採。

⒊被告辯護人再辯稱：就有無殺傷力之認定標準，應以單位面積動能達每平方公分24焦耳以上，方認具有殺傷力云云。然按，依司法院上開函示，認定有無殺傷力之標準，為「在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」；其數據乃依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，此為第一次鑑定書載明無訛（見偵查卷第18頁背面）。而豬皮較人皮厚，當需有較高之單位面積動能方能致彈丸穿入，豬隻與人體不同，本不能相提並論。觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定，所以處罰未經許可，持有可發射金屬子彈具有殺傷力之空氣槍者之立法目的，在於持有該等槍枝不惟對他人之生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且持有人倘將上開具殺傷力之空氣槍用以朝人射擊，可穿透人體皮肉層而致人受傷或死亡之結果，乃有加以禁止之必要，故所謂「殺傷力」，當係指對人體使用，足以使人死亡或身體傷害之情形而言。而文獻上所載日本國關於殺傷力之數據，既係以人體為其測試依據，相較本國刑事警察局係針對豬隻測試所得數據，作為關於「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」定義之判斷依據，尤其貼近妥適，自較為可採（最高法院100年度台上字第6966號判決參照），被告辯護人此部份所辯，亦無可採。準此，扣案系爭空氣槍經第一次鑑定實際試射結果，在最具威力之適當距離內，彈丸單位面積動能可達每平方公分23焦耳，依上說明，系爭空氣槍所發射之彈丸，在最具威力之適當距離，可穿入人體皮肉層，自具有殺傷力；況系爭空氣槍經搭配被告於市面購得之CO2氣瓶後，經第二次鑑定實際試射結果，在最具威力之適當距離內，彈丸單位面積動能可達每平方公分28.6焦耳，益徵系爭空氣槍具有殺傷力無疑。

⒋被告辯護人又辯稱：刑事警察局就系爭空氣槍鑑定之結果，會受到鑑定當時溫度、距離等多重因素影響，結論存有極高不確定性，依罪疑唯輕，請為有利於被告之認定云云（見一審卷㈡第307、313至315頁）。然據刑事警察局鑑定人方仁義於原審證稱：系爭空氣槍第一次鑑定時試射三次，三次動能之數據分別為121公尺/秒、122公尺/秒、121公尺/秒，換算出的單位面積動能為22.7焦耳/平方公分、23焦耳/平方公分、22.7焦耳/平方公分；系爭空氣槍第二次鑑定時也是試射三次，三次動能之數據分別為135公尺/秒、132公尺/秒、131公尺/秒，換算出單位面積動能均超過20焦耳/平方公分；第一次鑑定與第二次鑑定所使用的鋼瓶規格都是12克鋼瓶，是固定規格的，較大或較小的鋼瓶無法裝設在系爭空氣槍；第一次鑑定時是在1月，第二次鑑定時是在5月，研究顯示實驗室的溫度高低會影響氣體鋼瓶釋放的氣體量，溫度越高，鋼瓶釋放的氣體（即CO2）量越多，我的推論可能是因為室溫的影響造成兩次鑑定的數據有差異，所以實驗室最近要做恆溫設備，控制溫度；發射動能會受到距離影響，至於角度，在一定距離試射下，射擊角度不太會影響等語明確（見一審卷㈡第238背面、240至241頁），可見雖實驗室之溫度會影響氣體鋼瓶釋放的氣體量，進而影響所測得空氣槍發射子彈的單位面積動能，而系爭空氣槍兩次鑑定三次試射，各次單位面積動能均超過20焦耳/平方公分，均足以穿越人體皮肉層之數據，顯見扣案之系爭空氣槍具有殺傷力，自不因鑑定數據受溫度影響鋼瓶氣體釋放量，而為有利於被告之認定。況系爭空氣槍係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，先以「性能檢驗法」實際操作檢測系爭空氣槍之機械結構與性能，再以「動能測試法」將系爭空氣槍裝上合適之高壓鋼瓶並裝填適合之金屬彈丸後，至「槍彈測速儀」去測試發射速度，其測試距離為槍口距第一光電閘（第一測定點）50公分，第一光電閘（第一測定點）距第二光電閘（第二測定點）200公分，彈丸於第一光電閘（第一測定點）至第二光電閘（第二測定點）間行進「距離」與「時間」之商數即為測得之速度，並由其速度計算彈丸動能及單位面積動能，據以判斷其殺傷力乙情，業據鑑定人方仁義到庭證述明確（見一審卷㈡第238、239頁背面），並有槍彈測速儀照片、槍彈測速儀測速示意圖、動能計算式、系爭空氣槍動能及單位面積動能計算過程在卷可稽（見一審卷㈡第193至196頁）；上開司法院函示係以受鑑定槍枝在最具威力的適當距離，其彈丸動能對人體皮肉層之穿透力為標準，並未限定試射距離之條件，而刑事警察局上開以量測「槍口後50公分至250公分之彈丸速度」，據以計算單位面積動能，係本於此旨，以客觀科學之方式，並輔以專業經驗之判斷，所為之鑑定結果，當可採信。辯護人徒以鑑定結果會受距離等多重因素影響，存有高度不確定性等語置辯，尚不足取。

(四)被告於原審供承：其有試射過系爭空氣槍，也曾裝填鋼珠試射過；是在家裡試射，有靶，射擊一個喝完的飲料罐；知道氣瓶及彈簧會影響系爭空氣槍之動力等語（見一審卷㈡第150、151背面、304背面至306頁），堪認被告主觀上對於系爭空氣槍具有殺傷力之事實，亦有所認知。

(五)綜上所述，本件事證明確，被告未經許可持有具殺傷力空氣槍犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。被告最初持有系爭空氣槍時間為93年11月30日前某時，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布施行前，然其持有行為係繼續至101年11月14日始被查獲，則其持有行為之終了時間既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律有變更之可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍罪。被告有犯罪事實欄所載之犯罪前科及徒刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其未經許可持有系爭空氣槍之犯罪行為，雖始於上開徒刑執行完畢之前，惟其持有行為既繼續至上開徒刑執行完畢之後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（最高法院101年度台上字第624號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第3號法律問題可資參照）。被告辯護人辯稱：被告無累犯加重情事云云，不足採信。

四、按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文，其立法理由略以：「依司法院釋字第669號解釋，第1項以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋98年12月25日公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力；又第2項及第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5年以上或3年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列第6項規定，犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全」等語，參酌司法院大法官第669號解釋意旨，堪認空氣槍雖得藉由壓縮氣體之噴射效力，致使金屬彈丸具有殺傷力，然此殺傷力所生之危險性，究與一般可發射子彈具殺傷力之改造槍枝所生之危險性有別，是倘行為人之犯罪情節輕微者，基於罪責相當性原則，法院應適當引用上開條文酌予行為人減輕刑責，以符罪責與處罰相對應原則。本案被告雖未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，然其持有系爭空氣槍僅1枝，經兩次鑑定測試，最大單位面積動能各為23焦耳/平方公分、28.6焦耳/平方公分，超過具殺傷力之認定標準不多，殺傷力非強，且依被告於原審供稱：因為好玩，買回來玩等語（見一審卷㈡第304頁），公訴人亦未證明被告持有該空氣槍之動機及行為係出於惡性，復查無被告曾持系爭空氣槍實施恐嚇等其他犯罪行為之情事，堪認被告所犯非法持有空氣槍之情節尚屬輕微，乃依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，並依法先加後減。

五、原審認被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，並審酌被告有妨害性自主、麻藥、重利等前科，素行非佳；空氣槍屬具危險性物品，非經主管機關許可不得持有，以維社會大眾安全，竟無故加以持有，危害社會秩序及安寧；持有空氣槍之時間長達數年，於查獲前將系爭空氣槍隨身攜帶於車輛上，對社會治安具有相當之危害；犯後否認犯行，飾詞狡辯，態度非佳；暨持有之動機、數量，經兩次鑑定換算最大單位面積動能為23焦耳/平方公分、28.6焦耳/平方公分之殺傷力程度；學歷為國中畢業，智識程度不高，從事種田工作，已離婚，有兩個小孩等一切情狀，量處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案系爭空氣槍1枝，係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 茆臺雲

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。