臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第526號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第526號

上訴人

即被告

徐印宏

選任辯護人

黃慕容律師（扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度訴字第19號中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第5694號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐印宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國104 年5 月中旬某日，先透過雅虎奇摩網站搜尋「機械手槍」，再於不知名網站，以新臺幣（下同）3 萬5 千元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成年人下標購買具殺傷力之仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈4 顆而持有之。嗣經警於104 年10月2 日16時20分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路00○0 號前，盤查徐印宏所駕駛載有張競文、許玄左之車牌號碼000-0000號自小客車時，經徐印宏同意搜索，在上開自小客車之駕駛座踏板上，扣得上開具殺傷力之改造手槍1 支及具有殺傷力之非制式子彈4 顆，始悉上情。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，該等傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用下開被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）徐印宏及辯護人於本院準備程序時表示沒有意見，同意列為本案證據（見本院卷第90-91 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即與被告同車之張競文、許玄左、許正倫證述情節大致相符，並經證人即查獲本案之警員陳建坤於本院審理時證述在卷（見本院卷第129-132 頁），復有雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告簽立之自願搜索同意、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨檢附之槍枝初步檢視承辦人員履歷資料影本各1 紙、槍枝初步檢視照片影本8 張、刑案現場照片13張及104 年度保字第1426號、104 年度槍保字第57號、104 年度彈保字第65號扣押物品清單3 紙在卷及非制式手槍1 支、非制式子彈4 顆（均經試射僅餘彈殼）扣案可資佐證。再上開扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑定結果認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿GL OCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈4 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑90. ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局104 年11月25日刑鑑字第1040096056號鑑定書1 份暨槍彈照片5 張存卷可考（見偵卷第16-17 頁）。另扣案所餘未試射之子彈 3顆，經原審再送內政部警政署刑事警察局試射鑑定，鑑定結果認：「均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」，亦有該局105 年2 月19日刑鑑字第1050009769號函1 份函在卷可稽（見原審卷第115 頁) 。扣案之上開改造手槍1 枝、子彈共計4 顆，均具有殺傷力無訛。是被告自白與客觀事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。

㈡按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時（最高法院99年度台上字第3173號裁判要旨參照）。本件被告自104 年5 月間持有系爭槍、彈之時起迄至104 年10月2 日16時20分許為警查獲時止，其持有前開改造槍枝1 枝及非制式子彈4 顆之行為，屬繼續犯，應各論以實質上一罪。

㈢又持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。是被告持有上開扣案之具殺傷力之改造手槍1 支及具殺傷力之非制式子彈4 顆，各成立1 個非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及1 個非法持有子彈罪，且被告以一個持有行為，同時持有上開扣案之具殺傷力之改造手槍1 支及具殺傷力之非制式子彈4 顆，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈣按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院26年上字第484 號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。又所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院86年度台上字第1133號、97年度台上字第5969號判決要旨參照）。查，證人即查獲本案之警員陳建坤於本院審理時證稱：104 年10月2 日下午4 時20分左右，在雲林縣○○鄉○○路00○0 號前，是我盤查000-0000白色自小客車，並在車上查獲槍彈，我當天是執行拘提任務，前往該處看見該部車，有我們轄區的毒品人口在車上，所以請他們下車，盤查當時沒有懷疑他們有攜帶槍枝，後來在駕駛座的椅墊下面發現一個包包，扣案的槍彈放在該包包裡面，我有問車上的人該包包係何人所有，一開始沒有人承認包包是他的，一再詢問之後，乘客說該包包係被告的。當時包包關上的狀態，從外觀看不出裡面有裝什麼東西，我們經過駕駛及乘客同意之後，當場打開包包，看到包包裡面放了改造槍枝，在我們打開包包之前，沒有人跟我講包包裡面放了什麼東西，被告也沒有承認包包是他的，被告是後來才承認，因為在場的人都沒有人承認，乘客說誰的就是誰承認，被告才承認等語（見本院卷第129-132 頁），可見被告並非在警員察覺其非法持有系爭扣案槍彈犯嫌前即自首並接受裁判，則被告犯後雖能坦認本案全部犯行，亦僅屬犯後態度之量刑審酌之範疇，尚不符合自首減輕其刑之規定。

㈤辯護人雖以被告已於偵審中坦承犯行，犯後態度良好，又被告未曾持扣案之槍彈從事不法行為，未造成任何實害，且所持有槍彈數量非多，被告犯罪之情節顯屬輕微，請求依刑法第59條減輕其刑云云。然按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由（最高法院94年度台上字第241 號判決意旨參照）。經查，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪等罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告持有上開物品並未用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；且審酌槍、彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，而上開槍砲彈藥刀械管制條例所定之重刑，均係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告既明知持有槍、彈對社會治安有害，竟仍為之，具有相當之惡性，本院認依被告上揭犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事；至被告犯罪之目的、持有時間及犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌之科刑事由範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項前段、修正前第38條第1 項第1 款等規定，並審酌被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1 支、具殺傷力之非制式子彈4 顆，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝及子彈，目的在維護國民生命、身體之安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，並進而避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具，然被告竟無視於法律之嚴格禁令，非法持有上開槍彈，對他人之生命、身體安全，造成無形威脅，所為殊不可取。然慮及被告係持有改造手槍1 支、非制式子彈4 顆，數量非多，且持有時間約僅不到半年即遭警查獲，復無證據證明被告已將上開槍彈，用以實施其他犯罪，可認其犯罪情節尚非嚴鉅。並考量被告犯後坦承犯行，可見悔意之犯後態度，及於審判中自陳其母親健康狀況不佳、先前在六輕從事工程、高中肄業等一切情狀，量處如有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。並說明：扣案具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；另扣案之非制式子彈4 顆，經送鑑時悉數試射完畢，其內之火藥已燒殆盡，並解裂為彈頭與彈殼，而不具殺傷力，失卻違禁物之性質，均不予宣告沒收。經核原審上開認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨以原審判決未依刑法第59條之規定減輕其刑，認原審判決量刑太重，而指摘原審判決不當，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並諭知緩刑之宣告云云。惟查，本案被告持有具殺傷力槍枝等物，並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，已如前述；而按量刑輕重，係屬實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院105 年度臺上字第1162號刑事判決參照）。本件原審判決本於被告之責任為基礎，具體斟酌並詳細說明刑法第57條科刑之依據而在法定刑度內量刑，並無偏執一端，致明顯失出失入即量刑輕重失衡之情形，自難認不當。又本案之法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑，原審考量其自白犯罪而所量處之刑已近本罪之法定最輕本刑，已屬從輕，且與緩刑宣告之要件不合，被告上訴再為緩刑、刑法第59條減輕其刑之請求，難謂有理由。綜上所述，本件被告之上訴，均非有理由，其上訴應予駁回。

四、本件原審判決後，刑法第38條第1 項業已修正，並自105 年7 月1 日施行，惟就本條項之規定以觀，僅作條文之移動（將修正前刑法第38條第1 項第1 款之規定移列為修正後同條第1 項），經比較後，並無對被告有利、不利之情形，雖依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時法，惟原判決適用修正前之規定，因結果並無不同，對判決顯然不生影響，參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2 項：「如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」之意旨，原判決仍應予維持（最高法院97年度台上字第4282號亦同此意旨），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。