臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第877號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第877號

上訴人

即被告

許育福

選任辯護人

劉興文律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第52號中華民國105年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第6279號、104年度偵字第6280號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許育福明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條所列第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於民國104年3月1日9時42分許先與持用行動電話門號0000000000號之李明展以通話及Line通訊軟體聯繫販賣甲基安非他命事宜。嗣於同日14時許，在其位於嘉義縣○○鄉租屋處，販賣甲基安非他命6小包予李明展【其中1包價格為新臺幣（下同）3千5百元，另5包以鑽戒1只換取（該鑽戒周任鴻有，經李明展以7千125元向臺南市○○區某當舖贖回）】。李明展並旋於104年3月1日19時35分許，將前開5包甲基安非他命，在周任鴻位於臺南市○○區○○街00○0號住處外，以9千元之代價販賣予周任鴻（李明展涉嫌販賣第二級毒品罪嫌部分，業經提起公訴，由臺灣臺南地方法院104年度訴字第210號審理，並於105年4月13日為第一審判決）。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告許育福於本院時對上開事實已坦承不諱（見本院卷一第100頁、卷二第75頁），核與證人李明展於警詢、偵查及原審中證述之情相符（見嘉警27575號卷第1-9頁、南警381172號卷第7-9頁、南檢偵5015號卷第26-29、52-53、91-99頁、嘉檢偵6279號卷第17-20頁、原審卷第231-246頁），並經證人周任鴻及王雯惠（證人李明展女友）於警詢證述及偵查結證屬實（見嘉警27575號卷第29-36頁、南檢偵5015號卷第10-13、55-57、77-78頁）。復有臺南市政府警察局麻豆分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官調取票聲請書、臺灣臺南地方法院104年聲調字第432號通信調取票、通聯調閱查詢單、臺灣臺南地方法院104年聲監續字第173號通信監察書、被告持用0000000000號電話與證人持用0000000000號電話通訊監察譯文、被告持用0000000000號電話雙向通聯譯文各1份存卷可稽（見南警381172號卷第6、10、15-30頁），可證被告與李明展交易毒品前之聯繫過程。且有臺南地檢署104年度偵字第5015號等起訴書及104年度偵字第8586號併辦意旨書各1份在卷可參（見臺灣臺南地方法院104年度訴字第210號影卷第2頁反面-7、33頁反面-37頁〈業於105年4月13日為第一審判決〉），益徵李明展將前揭以鑽戒換得之甲基安非他命5小包，販賣予另案周任鴻之事實，尚非虛構。另依本院104年度上訴字第683號判決、臺灣嘉義地方法院103年度訴字第250號判決觀之，有各該判決1份附卷可佐（見嘉檢偵6279號卷第27-51頁），可知被告前曾以實物換購之方式，販賣甲基安非他命與該案藥腳黃○傑8次之情事，可徵以實物換購之方式交易毒品，並無違常。

二、被告於原審固供承有於上揭時間以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李明展聯繫等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊只是與李明展討論龍柏樹木買賣等情事，通訊監察譯文「換7」是指價值「7千元的樹木」、「30」是指「樹木直徑30公分」，並非聯繫販賣毒品甲基安非他命事宜。伊沒有販賣毒品給李明展，也沒有向李明展收取3千5百元及鑽石1顆云云。惟查：

（一）李明展於警詢時證稱：行動電話門號0000000000號申裝人是伊父親李森林，實際都是伊個人在使用。周任鴻原先有一顆鑽石拿到臺南市○○區○○港當舖典當，後來去當舖以7千至9千元贖回來，伊拿鑽石向藥頭換取安非他命5小包，伊再將換取之安非他命5小包直接交給周任鴻本人，周任鴻知道伊拿鑽石向藥頭換取安非他命5小包，除了以鑽石換取5小包安非他命外，伊個人再以3千5百元再向藥頭購買一小包安非他命，所以總共數量是6小包安非他命。上述6小包安非他命，伊是在104年3月1日14時以行動電話門號0000000000號撥打電話門號0000000000號聯絡藥頭，再約定在嘉義縣○○鄉藥頭租屋處附近交易6小包安非他命。藥頭真實姓名叫許育福，警方出示指認犯罪嫌疑人紀錄表，編號3照片之人就是販賣毒品給伊之人許育福等語（南警381172號卷第7-9頁）。復於偵查中稱述：手機門號0000000000號是伊使用的電話，門號0000000000號則是許育福使用的。在104年3月1日14時伊打電話給許育福要跟他購買毒品，伊是用鑽石1顆及現金3千5百元跟許育福買6包安非他命。那顆鑽石原本是周任鴻的，向當舖以7千至9千元的價格贖回來，伊騙女友王雯惠說該鑽石很有價值，只是希望她出錢將鑽石贖回，周任鴻那顆鑽戒是她去當舖贖的，贖鑽戒的錢是她出的，鑽石贖回後伊騙女友王雯惠說伊要戴在手上，但伊將鑽石拿去向許育福換毒品，伊另添加3千5百元換6包安非他命。許育福是在他嘉義縣○○鄉的租屋處交給伊6包安非他命，伊也當面把鑽石及現金3千5百元交給許育福。伊拿鑽石跟許育福買毒品那次有被監聽到，是伊的手機被監聽。許育福稱他是3月1日當天跟伊在談樹木買賣不實在，但是當天電話內容「換7」及「30的嗎」是有關安非他命的，「換7」是指是否可換購7包安非他命，但許育福當時都沒有講，「30的嗎」是什麼伊忘記了等語（南檢偵5015號卷第26-29、52-53、91-99頁、嘉檢偵6279號卷第17-20頁）。並於原審時證以：（提示臺南地檢103偵4619號證人與被告104年3月1日通訊監察譯文）那是我當天與被告通話，A是伊，B是被告。被告是說可以換，但是不知道可以換多少。第二通下午2點那通，伊說伊幾點鐘到，要出發了，中間已經有用line談妥可以跟被告換了，當天被告已經確定可以換給伊好像是6包，我不確定是6包或7包。被告有看到那顆鑽石，鑽石照片用line傳過了，已經給被告看過。104年3月1日伊與被告的通訊監察譯文其中有提到「你說可以換多少啦，我哪知道？看能不能換7啦，那30的嗎？」，這是指從當舖贖回來的鑽石可以換多少安非他命。「換7」是指「7包安非他命」，但後來用line，被告後面的人說不要。「30」是指「鑽石是30分大小」。在104年4月24日、104年5月13日台南地檢署偵訊時，伊有提到我是用鑽石1顆及現金3千5百元跟被告買6包安非他命，當時有用現金3千5百元再加上1顆鑽石向被告買6包安非他命，情形是這樣，反正伊有拿3千5百元及鑽石。伊拿3千5百元及鑽石，跟被告購買安非他命，但被告是跟別人調貨，伊在被告嘉義縣○○鄉租屋處家裡等。伊與被告之前也有談過買賣樹木的事情，但與這次交易毒品無關等語（見原審卷第232-246頁）。據上，可知被告販賣第二級毒品給李明展之情，業據李明展證述甚詳，且就購毒細節前後一致，尚無扞格或歧異之處。

（二）被告另辯稱：「（問：你與李明展有無恩怨？）他是我現在執行毒品案件的上手。」等語（見原審卷第170、281頁）。證人李明展並於偵查中證稱：伊與許育福有仇恨，他曾說伊是他的藥頭，曾咬過伊。伊承認有販賣毒品，也有賣給許育福過。許育福是伊的藥頭，這次的毒品都是跟他拿的沒有錯。上開6包安非他命，伊拿5包給周任鴻，自己留1包施用等語（南檢偵5015號卷第52-53頁）。然查，觀以李明展對於其與被告互相購買毒品乙情供認不諱，雖指陳被告販賣毒品給伊，但也承認自己販賣毒品給被告等情，其證稱內容未必偏頗，或刻意單方誣指被告。且李明展於原審中多次嘗試以：「據我所知反正被告沒有賺什麼，換3千5百元也不是他賺的，被告替我幫人家問有無安非他命。說難聽點，拿3千5百元被告也是要跟人家買」、「反正也不是被告賺」、「被告從剛剛提到他後面的人拿過來給我的」、「被告是跟別人調貨」等語（見原審卷第234、240-241、244頁），企圖迴護或淡化被告之罪責，顯見被告與李明展尚無何重大之恩怨過節，足令李明展甘冒偽證重責之風險，虛捏妄造之詞誣陷被告之動機存在，又本案前揭證述內容，復查無違背經驗法則或不符合常理等情，並均於偵查及本院具結擔保其證詞之真實性，堪認其之證稱內容足可採信。

（三）被告辯稱通訊監察譯文「換7」是指價值「7千元的樹木」、「30」是指「樹木直徑30公分」云云（見原審卷第168、242頁）。經查，李明展於原審證稱：伊與被告之前也有談過買賣樹木的事情，但與這次交易毒品無關；「換7」是指「7包安非他命」、「30」是指「鑽石是30分大小」等語明確（見原審卷第236、240、242-243頁），且甲基安非他命係屬第二級毒品，無論販賣、轉讓或持有，均屬違法行為，業經政府大力宣導，並為檢警機關所嚴查，此乃眾所週知之事，故甲基安非他命之交付大多係於隱密下進行，其以通訊聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」、「新臺幣○○○元」等毒品名稱、價格或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意、隱晦用語而為溝通，甚或常見僅約定見面事宜，避免於通話中談論，以免形跡敗露。稽之本件被告與李明展之對話內容即可得證，顯示被告與李明展對於交易毒品之方式，已有相當之共識及默契，是其等未於電話中談及毒品之「暗語」或「代號」，乃屬當然。況且，觀諸上開通訊監察譯文之內容，固皆未見雙方明述買賣或交付甲基安非他命之說詞，然勾稽李明展之證稱內容及上開通訊監察譯文，合於一般毒品買賣交易之對話無訛。再者，買賣樹木並非違法之情事，非不可大方地於電話中說明樹木種類、大小及購買價格，前揭通訊監察譯文中被告與李明展2人「換7」及「30的嗎」等電話談話內容，適足見此地無銀三百兩之欲蓋彌彰，毋寧不打自招，益徵暴露其違法而欲隱瞞之情。準此，前揭通訊監察譯文並未明確清楚提到毒品種類、數量及金額，均不足作為有利於被告之認定，且被告辯稱乃係商討購買樹木乙事，顯係飾卸之詞，實難憑採。

（四）按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為無疑。稽之李明展於原審中證稱：「（問：你拿3千5百元及鑽石，是跟被告購買安非他命？）毒品安非他命，但被告是跟別人調貨，我在被告嘉義縣○○鄉租屋處家裡等，…」等語（見原審卷第244頁）。準此，李明展既係向被告購買毒品，至於被告之上游或上手係何人實際上並非其所關心，且李明展始終證稱係向被告購毒，而被告既為本案毒品買賣之聯絡行為、交付毒品、收取毒品買賣代價（3千5百元及鑽石1顆）等行為，足認其行為與販賣第二級毒品罪之構成要件該當甚明。

（五）選任辯護人另為被告辯稱：李明展證稱其以3千5百元及當舖贖回之周任鴻所有之鑽石1顆，購得甲基安非他命6包，其中5包交給由周任鴻，則依此計算，1包價值為3千5百元，則5包價值應已達1萬5千餘元以上，李明展又稱其所持鑽石，其當舖贖回價值為7到9千元，事實上贖回價值僅為7千125元，該贖回金錢係其女友出資，周任鴻尚未返還，在此情境下，證人竟然交給周任鴻價值高達1萬5千餘元毒品，還未取回贖回鑽石之金錢，簡直是倒貼周任鴻1萬元左右價值之毒品，實有違常理云云，固非無見。惟查，被告確曾以實物換購之方式，販賣甲基安非他命與另案藥腳黃○傑8次之事實，此有本院104年度上訴字第683號判決、臺灣嘉義地方法院103年度訴字第250號判決各1份存卷可稽（嘉檢偵6279號卷第27-51頁），可徵此種以物易物之毒品交易方式，顯係被告所熟悉之交易模式。再者，購毒者常以現金以外之物品換取毒品，實務上所在多有，並未違反常情或經驗法則。況參酌交易毒品並非如至賣場購買日常生活用品，毒品貨源及品質純度均不穩定、優劣參差不齊，並沒有公定價格可言，交易金額彈性及議價空間相對甚大，而以3千5百元及鑽石1顆之代價購得甲基安非他命6包，僅需買賣雙方達成交易合意即可，買方未必能精確掌握實際毒品純度、品質，賣方亦非當然能精準確定換購鑽石等物品真假或實際市場價值。而且，以物易物不同於金錢交易之買賣，不一定能正確評估物品的真實市場價值。至於鑽石1顆價值多少，因其車工切磨（Cut）、淨度（Clarity）、成色（Colour）和克拉重量（Carat Weight），價格本有差異，倘非專家實難鑑定，甚且同一專業領域之不同專家於估定鑽石價值時，也常見存有不同意見或價格落差，更遑論以鑽石等類似物品作為毒品交易買賣時，買賣雙方均非專家，實難正確知悉其實際價值，抑或貼近之價格，況當鋪多以遠低於市價之價格收購財物一事（即典當價格較通常價格為低），為社會大眾所共知。然本案換購毒品之鑽石市價為7千餘元或超過1萬5千餘元，抑或更高或更低，因未扣案已無從鑑定考證，惟被告既同意以上開鑽石一顆換購5包毒品，可認被告主觀上認為該鑽石價值足以購得價值1萬7千5百元（計算式：3500×5＝17500）之毒品，此金額應足認作該鑽石估算之價格。再者，無論鑽石市價多寡，誠非本案被告是否成立犯罪與否之關鍵，抑或足令被告引之作為卸責之事由。是以，本案既經被告與證人李明展已達成以3千5百元及鑽石1顆之代價換購毒品甲基安非他命6包，並交付毒品，被告販毒既遂之犯行即堪認定無訛。

三、販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理，衡情類多係從販入與賣出之量價或純度差異汲取利潤。又販賣第二級毒品甲基安非他命因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查，被告於本院亦供稱：「（一包毒品可以賺多少？）賺吃（台語）。」（見本院卷二第73頁），顯見被告販賣第二級毒品甲基安非他命給李明展，確有利可圖，其販賣第二級毒品，顯係基於營利之意圖，至為顯然。

四、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪予認定，應予依法論科。

五、論罪：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。次按所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂；且其所供述者，不必限於構成要件該當事實，亦不以供述全部犯罪事實為必要，其僅供出其中一部犯罪事實者，仍屬自白（最高法院100年度台上字第533號、第576號判決意旨參照）。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。從而，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第709號判決參照）。查本案檢察官於起訴前並未就前揭犯罪事實對被告進行偵訊，有嘉義地檢署104年度偵字第6279號、第6280號、臺南地檢署104年度他字第2150號、104年度偵字第11552號、第12461號卷宗可按，而被告雖於原審否認犯罪，但於本院則已坦承上開犯罪事實。揆之前揭意旨，被告仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰依該條項之規定減輕其刑。

（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所為上開販賣甲基安非他命、愷他命之數量雖非鉅大，與「大盤」、「中盤」等毒梟，販賣整批大量毒品者仍屬有別，然被告高職畢業之教育程度，行為時業已30多歲，應有相當社會歷練與是非判斷能力，明知毒品交易嚴重戕害國民健康，並危害社會治安甚鉅，而被告所為1次販賣行為中，數量縱非甚鉅，然亦非微，且本次交易價值不低，已非屬小額交易，又被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑雖為有期徒刑7年，惟經上開減刑後僅為3年6月，且衡所犯情狀以觀，被告居於本案販毒之核心角色，直接負責與購毒者聯繫、提供毒品、最終收取對價，其犯罪時並無任何特殊之原因與環境足資同情，亦尚難謂其有何情輕法重之情形，被告意圖營利而漠視法紀，正值青壯不思正途獲取金錢，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕。故本院認被告上揭犯行，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

六、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告於本院審理時已自白犯罪，被告仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，原審未及審酌，尚有未妥。

（二）被告上訴理由略以：被告並未於偵查中有自白之機會，且被告僅零星販賣，次數僅一次，獲利均非大盤毒梟可擬，犯罪之情狀尚可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定最低刑度，猶嫌過重，應有刑法第59條規定減刑之適用等語，指摘原判決不當。

（三）經查：被告無刑法第59條之適用，前揭理由已有說明，此部分上訴雖無理由，惟被告於本院審理時已自白犯罪，有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

七、科刑：爰審酌被告尚值青壯，身體健全，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，為牟求私利而恣意販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，使毒品流落市面，其行為殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難。於原審飾詞否認犯行，於本院始坦承而有前揭減刑之適用，並衡以被告甫因另案販賣第二級毒品案件經法院科刑判決確定（臺灣嘉義地方法院103年度訴字第250號判處應執行有期徒刑5年，上訴後經本院104年度上訴字第683號駁回上訴，嗣再上訴，經最高法院於105年2月4日以105年度台上字第380號駁回上訴確定），暨其素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，自述高職畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況及無業（見警卷第1頁之「受詢問人」欄），離婚，有2名小孩，入監前從事網拍工作，與父母及小孩同住生活（見原審卷第284頁），本案販賣毒品之次數僅1次，及其犯罪動機、目的、手段及犯罪情節，暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。

八、沒收：

（一）刑法關於沒收規定，業於104年12月30日修正，認為沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行，且刑法第2條第2項並明確規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，依同條例第36條規定於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3第2項施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，本案毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。而修正後之現行毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，並可知修正後毒品危害防制條例第19條已將「犯罪所得」刪除，故有關毒品犯罪所得沒收乙節，當應回歸適用刑法規定，而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文，合先敘明。

（二）未扣案之行動電話1支，插置有門號0000000000號之SIM卡1張，乃被告持有使用，並以上開手機於104年3月1日與證人李明展持用之手機門號0000000000號通話等情，為被告於原審供認在案（見原審卷第168、283-284頁），且乃係其聯繫李明展用以犯本案犯行之物，並據李明展證述明確（見104偵5015號卷第25-53頁、原審卷第233-234、243、245頁），核屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱「供犯罪所用之物」，爰依該條規定，就未扣案之上開行動電話1支之機體本身連同SIM卡門號於主文項下宣告沒收之。且因該行動電話未扣案，自應依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）被告販賣毒品所得之財物為3千5百元及鑽戒1只（估算價格為1萬7千5百元），業如前述，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第1項規定，將該販賣毒品所得財物於主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、第11條（修正後）、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項（修正後）、第38條之2第1項（修正後），刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。