臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第295號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第295號

上訴人

即被告

鄭羽涵

選任辯護人

徐肇謙律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴緝字第84號中華民國106 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第9887、11722 、105 年度營偵字第978 、1122、1123、1150號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭羽涵前因違反毒品危害防制條例，於民國103 年11月24日經臺灣臺南地方法院以103 年度簡字第2289號判決，判處有期徒刑4 月確定，並於104 年7 月6 日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟與劉蜀台（於105 年10月28日經臺灣臺南地方法院以105 年度訴字第378 號判決，判處應執行有期徒刑7 年10月）共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，並以門號0000000000號行動電話（含通話晶片、係向吳任哲借用）1 支，做為聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具，而於附表一所示之時間、地點及交易方式，共同販賣海洛因與李家銓、陳嘉甲各1次。嗣經警依法對鄭羽涵持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察及搜索後，並由吳任哲提出經警扣得上開門號0000000000號行動電話（含通話晶片）1 支，因而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人李家銓、陳嘉甲、劉蜀台於警詢及偵查中未經具結之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告鄭羽涵及其辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第107-110 頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，均無證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，除上開被告及其辯護人爭執其等供述之證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第107-110 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，公訴人及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其於105 年1 至2 月間，持用門號0000000000號行動電話（該電話係向吳任哲借用），且其以上開行動電話與李家銓持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於105 年1 月30日7 時40分許，李家銓有至其當時之居所即臺南市○○區○○0 路000 巷0 號；又其持用門號0000000000行動電話，分別與陳嘉甲持用之門號0000000000號行動電話及劉蜀台持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於105年2 月19日15時許，在臺南市○○區○○路「○○○○○○○○○○」外面，由其將劉蜀台所交付之海洛因1 包交付與陳嘉甲，並收取陳嘉甲所交付之價金1,000 元，另其有如附表二編號1 、2 所載與李家銓、陳嘉甲及劉蜀台通聯之行為等情，然否認其所為應成立共同販賣第一級毒品海洛因罪，辯稱：關於李家銓部分，李家銓打電話問伊有沒有海洛因，伊說伊沒有，李家銓問伊有沒有辦法幫他找到海洛因，伊說幫他問看看，伊就問劉蜀台，然後劉蜀台就說好，伊就打電話給李家銓，叫他去劉蜀台家，李家銓到後伊打開門，李家銓進入客廳後，伊上樓叫劉蜀台下來，在客廳，劉蜀台將海洛因直接放在桌子上，李家銓拿起來就直接開始施打，錢是先欠著，說下午才會還他；關於陳嘉甲部分，伊只是幫劉蜀台將海洛因交與陳嘉甲，再將陳嘉甲所交付新臺幣（下同）1,000 元之價金轉交與劉蜀台，並不是伊賣的；這2 次伊只是幫助販賣而已云云。辯護人則為被告辯護稱：本件被告被訴2 次販賣海洛因之犯行，均未獲利，其主觀上並無營利之意圖，且李家銓已證述，並非由被告將海洛因交與其，是被告所為應不構成共同販賣第一級毒品罪云云。惟查：

㈠、關於被告與劉蜀台於105 年1 月30日共同販賣第一級毒品海洛因與李家銓部分：

１、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106 年度台上字第1130號判決要旨參照）。換言之，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額、數量之磋商及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

２、證人李家銓於偵查中結證：門號0000000000號行動電話係吳任哲給鄭羽涵的，伊有向鄭羽涵拿毒品，如附表二編號1 之通訊監察譯文講到購買毒品之內容，確實係綽號「姐仔」之鄭羽涵賣給伊的，鄭羽涵叫伊到她的住處拿毒品，伊是於105 年1 月30日早上7 時40分許，到劉蜀台之住處（按斯時被告住在劉蜀台位於臺南市○○區○○0 路000 巷0 號之住處），找他們購買500 元之毒品，伊有看到劉蜀台將毒品拿給鄭羽涵，再由鄭羽涵拿給伊等語（見偵三卷第172 頁），核與同案被告劉蜀台於偵查中結證：如附表二編號1 之通訊監察譯文，是李家銓打電話給鄭羽涵，叫鄭羽涵向伊購買毒品，交易之地點為其住處，伊是將毒品交與鄭羽涵，鄭羽涵再轉交與李家銓等語（見偵四卷第44頁反面；偵二卷第37頁反面）尚屬一致，且被告及劉蜀台於原審對起訴書載稱被告以門號0000000000號行動電話與李家銓所持用門號0000000000號行動電話，於105 年1 月30日7 時19分，由李家銓聯繫被告購買海洛因事宜後，於105 年1 月30日早上7 時40分許，在劉蜀台位於臺南市○○區○○0 路000 巷0 號住處，由被告將價值500 元之海洛因1 包賣與李家銓，李家銓先以欠款之方式積欠毒品價金，嗣再歸還由劉蜀台取得等情，被告表示承認犯罪，對起訴之犯罪事實無意見等語（見原審卷第57、59頁），另劉蜀台則表示承認檢察官起訴之犯罪事實，全部不爭執等語（見原審105 訴378 號卷第50、101 、132 頁）。此外，並有臺南市政府警察局新營分局民治所指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳任哲指認被告向其借用門號0000000000號行動電話，見警一卷第22頁）、臺灣臺南地方法院105 年聲監字第37號通訊監察書及電話附表（見警二卷第1-2 頁）、通聯調閱查詢單（李家銓持用之0000000000號行動電話，見警二卷第120 頁）、臺南市政府警察局新營分局扣押物品清單（見偵六卷第24頁），及如附表二編號1 所示之通訊監察譯文附卷可稽，暨扣案門號0000000000號行動電話（含通話晶片）1 支可資佐證。

３、綜上，堪認被告以門號0000000000號行動電話與李家銓所持用門號0000000000號行動電話，於105 年1 月30日7 時19分，由李家銓聯繫被告購買海洛因事宜後，於105 年1 月30日早上7 時40分許，在劉蜀台上開住處，由劉蜀台將價格500元之海洛因1 包交與被告，再由被告將該包海洛因交與李家銓，李家銓先以欠款之方式積欠毒品價金，嗣李家銓再歸還由劉蜀台取得之方式，由被告與劉蜀台共同以500 元之價格，販賣1 包海洛因與李家銓無訛。劉蜀台雖於本院審理時結證：105 年1 月30日早上7 時多，伊在住處房間，鄭羽涵敲伊房門問伊有無毒品可以販賣，伊說有，同日早上7 時26分鄭羽涵聯絡李家銓後，於同日早上7 時40分許，李家銓有到伊○○○○0 ○之住處，並由伊親自將海洛因交與李家銓，價金為500 元等語（見本院卷第215-216 頁），嗣經檢察官質之被告係供稱李家銓至其上開住處客廳時，海洛因即放在桌上，而非由其親自交付與李家銓後，劉蜀台隨即改稱：當天海洛因不是由伊親手交與李家銓，就是由伊親自放在桌上給李家銓等語（見本院卷第218-219 頁），顯有附和被告之嫌。又劉蜀台雖翻異前詞改稱105 年1 月30日早上7 時40分許，海洛因不是由伊親手交與李家銓，就是由伊親自放在桌上給李家銓，已與劉蜀台及李家銓偵查中一致證述，係由劉蜀台將海洛因交與鄭羽涵，再由鄭羽涵轉交與李家銓乙節不符，亦與被告及劉蜀台於原審供認之犯罪事實不符，應係事後迴護被告之詞，不足採信。本件被告明知李家銓、劉蜀台欲買賣海洛因，仍為劉蜀台聯絡海洛因買賣之時間、地點，更將海洛因交付與李家銓，依前揭最高法院判決意旨，其所為實屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯，又縱認被告僅為劉蜀台聯絡海洛因買賣之時間、地點，而無將海洛因交付與李家銓之行為，然依前揭最高法院判決意旨，仍係分擔實行犯罪行為，而仍應負共同販賣毒品之罪責。

㈡、關於被告與劉蜀台於105 年2 月19日共同販賣第一級毒品海洛因與陳嘉甲部分：證人陳嘉甲於偵查中結證：105 年2 月19日如附表二編號2伊與鄭羽涵之通訊監察譯文，是伊先跟劉蜀台聯絡，要買毒品海洛因，劉蜀台叫伊打給鄭羽涵，後鄭羽涵與伊約地點，約的地點伊不太清楚，後來鄭羽涵指示伊怎麼走，嗣於同日下午3 點半交易，伊購買1,000 元之海洛因，伊與鄭羽涵是一手交錢一手交貨等語（見偵三卷第134 頁反面），核與劉蜀台於偵查中結證：105 年2 月19日伊與鄭羽涵之通訊監察譯文，是當時伊在大寮跟伊哥哥會客時，陳嘉甲打電話給伊要向伊買1 千還是2 千元之海洛因，伊打鄭羽涵之手機，叫他們自己去約地方交易，這次交易完成，鄭羽涵有將賣海洛因之1,000 元交與伊等語（見偵四卷第44頁）相符，被告復於本院供承：如附表二編號2 所示105 年2 月19日14時34分至同日15時3 分之通訊監察譯文是伊與陳嘉甲之通聯，因為陳嘉甲已經先打給劉蜀台說要來拿毒品，劉蜀台向陳嘉甲說他有交代伊，毒品放在伊這邊，伊當時不在劉蜀台家，在外面；劉蜀台當天要離家之前就先將1 包海洛因交給伊，因為他要去燕巢看他哥哥，因為陳嘉甲早上就有跟劉蜀台聯絡了，劉蜀台說因為他要去看他哥哥，他會交代給住在他家的那個女生，當天伊就跟陳嘉甲約在高爾夫球場那邊，伊將海洛因拿給陳嘉甲，陳嘉甲就直接拿1,000 元給伊，當天劉蜀台去燕巢看他哥哥回來後，伊就將1,000 元交給劉蜀台等語（見本院卷第113-114 、214 頁）。此外，並有臺灣臺南地方法院105 年聲監字第37號通訊監察書及電話附表（見警二卷第1-2 頁）、通聯調閱查詢單（劉蜀台持用之0000000000號行動電話）、臺南市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人陳嘉甲）、通聯調閱查詢單（陳嘉甲持用之0000000000號行動電話）（以上見警二卷第56、89、90頁）、臺南市政府警察局新營分局扣押物品清單（見偵六卷第24頁）及如附表二編號2 所示之通訊監察譯文附卷可稽，暨扣案門號0000000000號行動電話（含通話晶片）1 支可資佐證。堪認被告持門號0000000000號行動電話分別與陳嘉甲持用之門號0000000000號行動電話，及劉蜀台持用之門號0000000000號行動電話聯絡之後，確由被告於105 年2 月19日15時許，在臺南市○○區○○路「○○○○○○○○○」外面，由被告交付價格1,000 元之海洛因1 包與陳嘉甲，並收受陳嘉甲所交付之價金1,000 元，嗣再轉交與劉蜀台無誤。綜上，本件被告明知陳嘉甲、劉蜀台欲買賣海洛因，其為完成該次交易行為，不但聯絡陳嘉甲約定交付海海洛之時間、地點，更將海洛因交付與陳嘉甲，並收受陳嘉甲所交付之價金1,000 元，依前揭最高法院判決意旨，其所為實屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。

㈢、按販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，並非所問。即於有償讓與他人之初，是基於營利的意思，並著手實施，但因故無法以高於購入的原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查本件被告與劉蜀台2 人與李家銓、陳嘉甲交易海洛因，既均屬有償交易行為，衡以被告與李家銓、陳嘉甲2 人並無至親關係或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品海洛因之違法行為，與其實際上是否已經獲利無涉，揆諸上揭判決意旨，足認被告主觀上應有營利之意圖甚明。

㈣、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採憑。本件已臻事證明確，被告上開2 次共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前，持有毒品之低度行為，均已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告就附表一所示2 次販賣海洛因犯行，與劉蜀台有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯附表一所示2 次販賣海洛因犯行，係於不同之時間、地點所犯，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

㈡、刑之加重減輕事由：

１、累犯部分：被告有如事實欄一所載經法院判處有期徒刑4 月確定，並於104 年7 月6 日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第319-349 頁）附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，就如附表一所示2 罪，應均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟販賣第一級毒品罪，僅就罰金刑部分加重其刑（因販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，均不得加重）。

２、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第403 號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院105 年度台上字第1971號判決意旨參照）。查被告於偵查中就如附表一編號1 販賣海洛因與李家銓部分，肯認由其與李家銓聯絡買賣海洛因事宜，並與李家銓約定於如附表一編號1 所示之時間、地點交易海洛因；於偵查中就如附表一編號2 販賣海洛因與陳嘉甲部分，除肯認由其與陳嘉甲聯絡交易海洛因之時間、地點外，更供承由其交付海洛因與陳嘉甲，並向陳嘉甲收受價金1,000 元轉交與劉蜀台等情（見偵三卷第179-183 、203-204 、233 頁；聲羈卷第16-19 頁），且被告於偵查中並未辯稱其係無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有海洛因等情。是被告於偵查中就販賣海洛因犯罪事實之主要部分為肯定之供述，足以令人辨識其所指係與劉蜀台共同為有償之販賣海洛因行為，嗣被告就如附表一所示2 次販賣海洛因之犯行又於原審自白，依前揭最高法院判決意旨，堪認被告就如附表一所示2 次販賣海洛因之犯行，於偵查及審判中均自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並先依累犯加重再減輕之（死刑、無期徒刑部分不予加重）。

３、刑法第59條減輕其刑部分：按不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸，業經司法院大法官會議釋字第263 號解釋明確。本件被告販賣海洛因與他人，固戕害他人之身心，然次數僅2 次，對象亦僅2 人，每次交易價格各僅為500 元、1,000 元，且2 次交易毒品所得均由劉蜀台所收取，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，被告之犯罪情節尚屬輕微，縱處以法定最輕本刑無期徒刑，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條之規定，就本件被告所為販賣第一級毒品罪，減輕其刑，且有2 種以上刑之減輕事由，並先依累犯加重再依刑法第70條之規定遞減輕之（死刑、無期徒刑部分不予加重）。

參、上訴駁回之理由：原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款等規定，論以販賣第一級毒品2 罪，並敘明被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，且被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，及海洛因對國民身心健康造成相當大戕害之程度，仍加以販賣，實有不該，惟被告犯後尚知坦認犯行之態度，販賣次數及數量均不多、國中肄業之教育程度等一切情狀，分別量處如附表一「原審諭知之罪刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑7 年8 月。暨敘明扣案被告用以聯絡販賣第一級毒品之門號0000000000號行動電話1 支（含通話晶片），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各次販賣毒品罪刑項下，宣告沒收；被告販賣第一級毒品所收取之價金，均交由劉蜀台取得，堪認被告並無犯罪所得，無庸諭知沒收；未扣案被告與劉蜀台於附表一編號2 連絡之通話晶片0000000000號，不為沒收及追徵其價額之諭知（按此通話晶片及搭配之行動電話，係供被告與劉蜀台2 人內部聯絡使用，並無證據證明其等有以搭配此通話晶片之行動電話聯絡陳嘉甲，是此通話晶片及搭配之行動電話，核與販賣海洛因並無直接關係，非供販賣第一級毒品犯罪所用之物，自無庸為沒收及追徵其價額之諭知，原判決認通話晶片係供販賣第一級毒品犯罪所用之物，然因未扣案，且所值無幾，又屬極為普通之物，欠缺刑法上之重要性，為訴訟經濟之考量，爰依刑法第38條之2 第2項，不為沒收及追徵其價額之諭知，理由雖有不同，但結論並無二致）。核其認事用法並無違誤。上訴意旨認被告完全無獲取任何利益，且劉蜀台之販賣次數眾多（按原審認定除與被告共犯之上開2 次販賣海洛因犯行外，尚單獨販賣海洛因與陳嘉甲2 次），被告充其量僅係幫助販賣或轉讓毒品，次數亦僅為2 次，顯見被告與劉蜀台犯罪情節差異甚鉅，惟劉蜀台經宣告之應執行刑為有期徒刑7 年10月，被告宣告之應執行刑較之竟僅短少2 月，量刑過重，容有違誤云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，且被告於本件2 次販賣海洛因之犯行，均屬累犯，原審就被告所為第2次犯行各僅量處有期徒刑7 年7 月，各僅高於減刑後法定最低刑度有期徒刑7 年6 月僅1 個月，且僅定其應執行有期徒刑7 年8 月，劉蜀台所為販賣毒品海洛因之次數雖較多，然其於本件4 次販賣海洛因之犯行，均非屬累犯，是原審之量刑，難謂有輕重失衡之處，於個案裁判之妥當性無違。上訴意旨認原審量刑過重，顯無理由，至上訴意旨否認被告有共同販賣海洛因之犯行，所為應僅係幫助販賣海洛因，為無理由，本院已指駁詳如前述。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。

附表一：鄭羽涵、劉蜀台共同販賣第一級毒品海洛因┌─┬───┬─────┬──────┬─────┬─────────┬───────────┐│編│販賣對│ 販賣時間 │販賣地點 │ 交易價金 │ 交易方式 │原審諭知之罪刑及沒收 ││號│象 │ │ │ (新臺幣) │ │ │├─┼───┼─────┼──────┼─────┼─────────┼───────────┤│1 │李家銓│105 年1 月│臺南市○○區│5,00元 │鄭羽涵以持用之門號│鄭羽涵犯共同販賣第一級││ │ │30日7 時40│○○0路000巷│ │0000000000號（係向│毒品罪，累犯，處有期徒││ │ │分許 │0號 │ │吳任哲借用）行動電│刑柒年柒月。扣案之手機││ │ │ │ │ │話與李家銓持用之門│壹支（含通話晶片000000││ │ │ │ │ │號0000000000號行動│0000），沒收。 ││ │ │ │ │ │電話聯繫後，於左揭│ ││ │ │ │ │ │時間、地點，由鄭羽│ ││ │ │ │ │ │涵將劉蜀台所交付之│ ││ │ │ │ │ │海洛因1 包交與李家│ ││ │ │ │ │ │銓，價金李家銓嗣後│ ││ │ │ │ │ │再歸還由劉蜀台取得│ ││ │ │ │ │ │。 │ │├─┼───┼─────┼──────┼─────┼─────────┼───────────┤│2 │陳嘉甲│105年2月19│臺南市○○區│1,000元 │鄭羽涵持用門號0000│鄭羽涵犯共同販賣第一級││ │ │日15時許 │○○路「○○│ │000000號（係向吳任│毒品罪，累犯，處有期徒││ │ │ │○○○○○○│ │哲借用）行動電話，│刑柒年柒月。扣案之手機││ │ │ │○○」外面 │ │分別與陳嘉甲持用之│壹支（含通話晶片000000││ │ │ │ │ │門號0000000000號行│0000），沒收。 ││ │ │ │ │ │動電話及劉蜀台持用│ ││ │ │ │ │ │之門號0000000000號│ ││ │ │ │ │ │行動電話聯繫後，於│ ││ │ │ │ │ │左揭時間、地點，由│ ││ │ │ │ │ │鄭羽涵將劉蜀台所交│ ││ │ │ │ │ │付之海洛因1 包交付│ ││ │ │ │ │ │與陳嘉甲，並將收取│ ││ │ │ │ │ │之價金1,000 元交由│ ││ │ │ │ │ │劉蜀台取得。 │ │└─┴───┴─────┴──────┴─────┴─────────┴───────────┘ 附表二：鄭羽涵、劉蜀台共同販賣第一級毒品之通訊監察譯文┌─┬──────┬─────┬─────┬───────────────────┬─────┐│編│ 通訊時間 │ 監察對象 │ 通話對象 │ 通話內容 │ 備 註 ││號│ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────────────┼─────┤│1 │105年1月30日│鄭羽涵(A) │李家銓(B) │... │見警二卷第││ │07時19分 │0000000000│0000000000│B：姐阿，你現在那邊有(軟的)嗎 │122 頁 ││ │ │ │ │A：怎麼了 │ ││ │ │ │ │B：我現在很難過 │ ││ │ │ │ │A：我現在沒有，房東那個弟弟有 │ ││ │ │ │ │B：他是現在身上就有還是要再去跟別人拿 │ ││ │ │ │ │A：身上 │ ││ │ │ │ │B：我是中午人家才會拿錢給我，可以叫他 │ ││ │ │ │ │ 先用500讓我止癮一下，再拿錢過去給他│ ││ │ │ │ │A：我上去問他一下 │ ││ │ │ │ │B：姐阿，拜託一下，待會再打給你 │ ││ ├──────┤ │ ├───────────────────┤ ││ │105年1月30日│ │ │A：喂，你過來，少華知道嗎 │ ││ │07時26分 │ │ │B：誰 │ ││ │ │ │ │A：少華 │ ││ │ │ │ │B：他不知道 │ ││ │ │ │ │A：你自己過來就好 │ ││ │ │ │ │B：好，我知道 │ │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────────────┼─────┤│2 │105年2月19日│鄭羽涵(A) │陳嘉甲(B) │A：喂 │見警二卷第││ │14時34分 │0000000000│0000000000│B：我要過去了喔，小哥有沒有傳訊給妳啊 │91頁 ││ │ │ │ │A：傳訊給我 │ ││ │ │ │ │B：我要過去 │ ││ │ │ │ │A：你說他有傳訊給我 │ ││ │ │ │ │B：我先去跟我妺拿錢 │ ││ ├──────┤ │ ├───────────────────┤ ││ │105年2月19日│ │ │A：小哥他家旁不是有高速公路 │ ││ │14時38分 │ │ │B：草ㄚ堆那邊嗎 │ ││ │ │ │ │A：過○○路過去不是有間高爾夫球場 │ ││ │ │ │ │B：我不知道內...我只有一個人 │ ││ │ │ │ │A：你到了小哥家，從另一頭，一定從右邊 │ ││ │ │ │ │ 順高速公路開，涵洞你知道嗎 │ ││ │ │ │ │B：涵洞我是知道，哥有載我去過，我不大 │ ││ │ │ │ │ 知道路慢慢開 │ ││ │ │ │ │A：涵洞過來有2條叉路，往右邊就看到廟、│ ││ │ │ │ │ 高爾夫球場，到涵洞打給我 │ ││ ├──────┤ │ ├───────────────────┤ ││ │105年2月19日│ │ │A：喂 │ ││ │14時57分 │ │ │B：我已經到左邊是不是○○、右邊是那個 │ ││ │ │ │ │A：對對，你已經到那邊了喔，你再往前等 │ ││ │ │ │ │ 我一下，我差不多1、2分鐘到 │ ││ │ │ │ │B：我是不是轉彎過去 │ ││ │ │ │ │A：你不要彎啦，直直馬路過去看右手邊， │ ││ │ │ │ │ 那邊有廟在那邊等 │ ││ │ │ │ │B：有廟，好好 │ ││ ├──────┤ │ ├───────────────────┤ ││ │105年2月19日│ │ │簡訊B：我怎麼開到○○ │ ││ │15時03分 │ │ │ │ ││ ├──────┼─────┼─────┼───────────────────┼─────┤│ │105年2月19日│鄭羽涵(A) │劉蜀台(B) │A：喂 │見警二卷第││ │14時36分 │0000000000│0000000000│B：有沒有看到訊息 │59頁 ││ │ │ │ │A：我正要看，你就來電了，現在是怎樣， │ ││ │ │ │ │ 你那天買了2顆蘋果，是要1顆給她嗎 │ ││ │ │ │ │B：看她要多少啊 │ ││ │ │ │ │A：你不要叫她打我，還要過來找我，你打 │ ││ │ │ │ │ 電話告訴她14:50 │ ││ │ │ │ │B：在哪裡啊 │ ││ │ │ │ │A：你窯 │ ││ ├──────┤ │ ├───────────────────┤ ││ │105年2月19日│ │ │簡訊B：她在○○等你 │ ││ │15時15分 │ │ │ │ │└─┴──────┴─────┴─────┴───────────────────┴─────┘