臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第989號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第989號

上訴人

即被告

曾海成

選任辯護人

洪銘憲律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第487號中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第4883號、107年度毒偵字第815號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾海成基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表所示時間、地點，以附表所示方式販賣如附表所示第一級毒品海洛因予附表所示之交易對象，並向其等收取如附表所示之金額而以此方式牟利。

二、曾海成復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年3月7日5時許，在其位在高雄市○○區○○路 0段000巷0號住處，以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。

三、嗣警方據報蒐證後報請檢察官指揮偵辦，於107年3月7日6時49分許，持法院核發之搜索票前往曾海成上址住處進行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因十五小包（均含包裝袋，合計淨重1.09公克，驗餘淨重1.04公克）。員警經被告同意對其採尿送驗，在其尿液中檢出安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，因而查獲。

四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第四分局偵辦後移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案檢察官所舉用以證明被告曾海成犯罪，並為本判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、訊據被告對於上述販賣第一級毒品海洛因及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，自警詢、偵查以迄原審審理及本院審理中，均坦承不諱，且：

㈠被告自白販賣第一級毒品予附表編號1至5所示購毒者之事實，核與證人即購毒者李明裕、宋家銘、呂重賢三人於警詢及偵查中（證人李明裕部分，見4883號偵卷第 117至120、197至198頁；證人宋家銘部分，見同卷第 145至149、191至194頁；證人呂重賢部分，見同卷第205至208、245至247頁）；證人即購毒者曾鴻德、林建龍二人於偵查中（證人曾鴻德部分，見前引偵查卷第27至30頁；證人林建龍部分，見同卷第43至45頁）所證情節相符，並有如附表編號1至5所示五人於附表所示時、地向被告購買毒品之蒐證照片十五幀（見前引偵查卷第23、25、37、139、173至175、217頁）在卷可憑。

㈡又被告於原審審理中，自承以事實欄所載之方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且員警經被告同意對其採尿送驗，在其尿液中檢出安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應之事實，亦有採尿同意書、送驗尿液及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年3月26日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000）各一份附卷可按（見警卷第81、84頁、前引偵查卷第 309頁）。又扣案之碎塊狀物品十五包經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（原合計淨重為1.09公克，驗餘淨重為1.04公克），有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月27日調科壹字第 10723007710號鑑定書各一份在卷（見警卷第57至61頁、前引偵查卷第 315頁）及鑑驗剩餘之第一級毒品海洛因扣案可資佐證。

㈢至起訴書附表編號1至4雖認被告販賣第一級毒品之價金為新臺幣（下同）1,000元，然被告辯稱均僅為800元，而證人曾鴻德、林建龍、李明裕、宋家銘等雖於警詢時供述交付被告之價金為 1,000元，然證人宋家銘、李明裕嗣於偵訊時又改稱有時 1,000元、有時800元，如果錢不夠就算800元等語（見前引偵查卷第193、198頁）；而本案除前述購毒者之證詞外，並無其他積極證據足以認定被告就附表編號1至4所示毒品交易收取之價金究竟為何，本諸「罪證有疑、利於被告」之刑事法原則，應以被告供述之每次僅收取 800元認定本案販賣第一級毒品之價金。

㈣被告於原審及本院審理中業已坦承，其販賣第一級毒品海洛因之行為，動機是為供自己吸食，賣一包 800元份量之海洛因，每包大概獲利100至200元等情（見原審卷第 177頁、本院卷第 123頁），足認被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。

㈤末查被告前因施用毒品案件，於88年間經送強制戒治處分，於89年9月28日執行完畢後，已於5年內多次因施用毒品經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其既非初犯或 5年後再犯施用第二級毒品罪，自無不得追訴而須再經觀察、勒戒程序之情形。

㈥綜上所述，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、是核被告就如附表編號1至5所示犯行，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；而其將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混和施用，所為則係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告販賣及施用毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混和後一次施用，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又起訴書雖記載被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，惟被告於原審審理中已供述係同時以燒烤方式施用第一、二級毒品，且被告所供情節亦查無何與事實不符之處，所供情節應屬可信。公訴意旨認被告所犯施用第一、二級毒品二罪應予分論併罰，尚有未洽，附此敘明。

四、查被告曾因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以 104年度交簡字第871號判決判處有期徒刑3月確定，入監服刑，於104年9月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前開有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就被告所犯各次販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分及所犯施用第一級毒品罪部分，各應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。被告於偵查及審理中就附表編號1至5所示販賣第一級毒品犯行，均已自白，應均依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑。又被告於警詢及偵查中，業已供出其第一級毒品來源為綽號「天賜」之人（見警卷第4、7頁；前引偵查卷第56至57頁），而檢察官據以指揮員警偵辦結果，確實查得被告之毒品來源為黃天賜，有臺南市政府警察局第四分局107年6月11日南市警四偵字第1070292760號函暨所附移送書，及臺灣臺南地方檢察署 107年6月11日南檢文玄107偵7841字第1079018849號函各一份在卷可稽（見原審卷第127頁至第133頁），應依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，就被告本案所犯施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪，均減輕其刑。又本案有刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第70條、第71條之規定，先加後減，並就減輕部分，依毒品危害防制條例第17條第 2項、第1項之順序，遞予減輕其刑。

五、原審以被告販賣第一級毒品海洛因犯行，事證明確，據以論罪科刑，並就扣案之第一級毒品海洛因十五包諭知沒收銷燬，固非無見。然：

㈠查毒品危害防制條例第17條第 1項明定供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者「減輕或免除其刑」，依刑法第66條之規定，其減輕得減至三分之二；而同條第 2項規定偵審中自白「減輕其刑」，依前引刑法第66條之規定，其減輕僅能減至二分之一。則於被告同時有上開二種減刑事由時，依刑法第71條第 2項之規定，應先依較少之數即毒品危害防制條例第17條第 2項減輕之。原審未察，逕依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之順序對被告各次犯行減刑，與法有違，已有未洽。

㈡又刑法第59條之酌量減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，始有其適用。是於適用上開條文對被告酌量減輕其刑時，所科處斷刑必須低於法定最低度刑，否則即屬違法（最高法院69年台上字第4050號判例意旨參照）。查原判決認被告所犯如附表編號1至5所示販賣第一級毒品犯行有情輕法重之情形，依刑法第59條之規定就其此部分所犯各罪酌量再減輕其刑，並敘明除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，依法先加而後遞減。然被告有刑法第47條第 1項所定累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項所定二種減刑事由，經依法加減後，被告販賣第一級毒品罪之最輕本刑為 5年以上有期徒刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，為15年以上有期徒刑；再依同條第1項之規定減至三分之二，為 5年以上有期徒刑），已無情輕法重可堪憫恕之處，則原審再依刑法第59條之規定予以酌量減輕，已有未合。又原審就附表編號1至5所示被告販賣第一級毒品犯行再依刑法第59條予以酌減其刑，然竟就附表所示各次販賣第一級毒品犯行均量處有期徒刑達 7年10月，其量刑亦與其所述再予減刑之理由相互矛盾，亦有未當。

㈢復按刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日修正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後刑法第 2條第 2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第 3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第 455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。查扣案之第一級毒品海洛因經送法務部調查局鑑驗結果，檢驗前合計淨重1.09公克，驗餘淨重1.04公克，已如前述，則鑑定單位鑑驗所用0.05公克既經鑑驗用罄，自無再予宣告沒收銷燬之必要。原審於判決理由內，既已敘明因鑑驗而滅失之毒品不另為沒收銷燬之宣告，然於判決主文及事實內仍記載扣案之第一級毒品海洛因十五包（驗後淨重為1.09公克，及包裝袋十五只）並諭知沒收銷燬，以致判決主文、事實與理由不符，亦有未合。

㈣被告上訴意旨，以原審就各該販賣第一級毒品犯行量處有期徒刑 7年10月，量刑實有違誤，且所定應執行刑亦屬過重，求予撤銷改判。就原審量刑有違部分，確有理由；而原審亦有前揭所述不當之處，此部分自應予撤銷改判，以期適法，而此部分既經撤銷，原審所定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷；又原審關於扣案第一級毒品海洛因沒收銷燬之宣告，主文、事實與理由不符，此部分雖未為上訴意旨所指摘，然仍應由本院予以撤銷改判。

㈤至被告請求適用刑法第59條之規定予以酌減部分，按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告係於醫院外對前往進行戒癮治療之施用毒品人販賣第一級毒品海洛因牟利，此業經證人曾鴻德、林建龍、李明裕三人陳明在卷（見警卷第12、17頁；前引偵查卷第 119頁），衡其犯罪情狀，顯足以立即產生減低各該施用毒品者戒癮治療之效果，並增加社會為毒品人口進行戒毒治療之成本支出，其犯罪情狀客觀上並不足以引起一般同情；又被告所犯販賣第一級毒品犯行，法定最輕本刑雖為無期徒刑，然經依法加減後，其最低處斷刑為 5年以上有期徒刑，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，自無再酌減其刑之餘地。被告以此為由提起上訴，求予撤銷改判，此部分上訴理由即非可採。

㈥爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因，所為戕害國民身心健康，且影響社會治安、增加社會為施用毒品人口進行戒毒治療之成本支出，所為應予非難，然被告於本案販賣次數尚少，所得非鉅，而其販賣第一級毒品之犯罪動機僅填補自身施用毒品所需，兼衡其於審理中所陳智識程度、家庭、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。未扣案如附表編號1至5所示毒品交易金額，各係被告販賣第一級毒品罪犯罪所得之財物，應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案鑑驗剩餘之第一級毒品海洛因十五包（均含包裝袋，驗餘淨重1.04公克），因各該包裝與其內存放之毒品已無法析離，應均依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定諭知沒收銷燬之，爰諭知如主文第三項所示。

六、至被告施用第一級毒品部分，原審衡酌被告前已數度犯施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，猶不能戒除濫用毒品惡習而再度施用毒品，顯見毒癮非輕，自制力不足；兼衡其於審理中所陳智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨未指陳此部分判決有何違法或不當之處，而就此部分亦提起上訴，自無可採，應予駁回。

七、被告撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑6年4月，沒收部分併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。