臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第558號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第558號

上訴人

即被告

黃偉憲

選任辯護人

蘇書峰律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度訴字第950 號中華民國108 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第5760號、第6594號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例之具殺傷力改造手槍、子彈等違禁物，竟基於非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國106 年8 月至107 年9 月20日14時30分（起訴書誤載為107 年6 月23日16時22分）為警查獲前之某時，在雲林縣虎尾鎮堤防邊之不詳地點，自姓名年籍不詳，綽號「九支」之成年男子（已歿）處，收受具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成）及具殺傷力之非制式子彈3 顆（由金屬彈殼組合直徑9. 0mm金屬彈頭而成）等違禁物而持有之。

二、乙○○因知悉吳明勳（綽號「三五」）與甲○○因豬隻養殖問題產生糾紛，先於107 年6 月11日至雲林縣○○鄉○○村○○路00號旁甲○○與配偶丙○○所經營之豬舍，告知甲○○其代表吳明勳，要來幫忙協調事情隨後離去。然甲○○因不知如何應對，而也無法有任何反應，詎乙○○竟基於攜帶兇器強盜之犯意，於107 年6 月23日16時22分許，攜帶客觀上足以對生命、身體構成威脅、可作為兇器使用之具有殺傷力之上開改造手槍1 支及具殺傷力之非制式子彈3 顆，駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車，再訪上開甲○○所經營之豬舍，其見丙○○在上開豬舍外打電話，而命丙○○入內，並持上開裝有子彈具有殺傷力之改造手槍指向甲○○，告知甲○○：「今天要新臺幣（下同）10萬元，把我裝肖仔（臺語），跑了這麼多次，害我去打吳明勳，要賠償醫藥費3 萬6千元」等語，講完後坐下來，乙○○接續以退出手槍的彈匣、退子彈並擦拭子彈、以手拉手槍滑套等動作，以上開動作恫嚇甲○○及丙○○，並表示：「我今天一定要拿到錢」等語，以此強暴方式致使甲○○、丙○○身心受此壓制而不能抗拒只好同意交付3 萬6 千元，惟甲○○及丙○○向乙○○稱其身上沒有這麼多錢，必須至雲林縣土庫鎮朋友家拿錢，乙○○隨即命甲○○坐上其所駕駛車輛，丙○○則駕駛另一輛車跟隨於後，乙○○在車內則不斷向甲○○陳述他為何需要錢，並承前犯意，於駕車期間再要求甲○○交付3 萬元，甲○○不敢不從，叫丙○○再籌款3 萬元，湊足現金6 萬6千元，之後在雲林縣土庫鎮某處由丙○○交付現金6 萬6 千元予乙○○，甲○○方得下車離去，嗣經甲○○報警，警循線於107 年8 月21日查得乙○○身份並經甲○○指認後，乙○○方於同年9 月1 日攜帶上開改造手槍1 把、子彈3 顆交警扣案，而查悉全情。

四、案經甲○○訴由雲林縣警察局西螺分局及雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本案判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告乙○○及其辯護人，於本院準備程序及審判程序時均同意有證據能力（見本院卷第142 至143 、169 至172 、320 至321頁），原審復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭供述證據均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非傳聞證據，均與犯罪事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊之被告坦承犯罪事實一非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯行，惟否認有何犯罪事實二攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：上開時、地我進去豬舍有拿槍指著甲○○，有叫甲○○叫他太太進來，我拉滑套退子彈，就再沒有把槍拿出來，也等甲○○洗完澡再去土庫，在駕車同時也有跟甲○○聊天，丙○○是自己開車，也可以報警，但他們都沒有；我主張不符合強盜，因為他們還是可以反抗，不會構成強盜罪。我在車上有跟被害人聊天，槍也收到包包裡，包包放在椅子下面，過程也有停紅綠燈，被害人要下車應該沒有問題等語（見本院卷第140 頁）。辯護人為被告辯護稱：被告一開始拿槍出來，因為錢的問題沒有講好，但甲○○還能討價還價，甲○○應該沒有達到無法抗拒之程度等語。經查：

一、犯罪事實一被告非法持有槍彈部分：

㈠被告於106 年8 月至107 年9 月20日14時30分為警查獲前之某時，在雲林縣虎尾鎮堤防邊之不詳地點，自綽號「九支」之成年男子處，收受具有殺傷力之改造手槍1 支及具殺傷力之非制式子彈3 顆等違禁物而持有之。被告因知悉吳明勳與甲○○因豬隻養殖問題產生糾紛，先於107 年6 月11日至雲林縣○○鄉○○村○○路00號旁甲○○所經營之豬舍，告知甲○○其代表吳明勳，要來幫忙協調事情隨後離去，復於107 年6 月23日16時22分許，攜帶上開具有殺傷力之改造手槍1 支及具殺傷力之非制式子彈3 顆，再訪上開甲○○所經營之豬舍（被告涉犯攜帶兇器強盜罪部分，詳後述），及被告於107 年9 月1 日攜帶上述具有殺傷力之改造手槍1 支及具殺傷力之非制式子彈3 顆交警扣案等情，業經被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承在卷（警㈡卷第2 頁反面至第3 頁反面；警㈠卷第3 頁反面至第4 頁反面；偵㈡卷第43頁至第45頁；偵㈠卷第15至16頁；原審卷第70至71頁、第209 至210 頁），並於本院審理時供承：「伊持有1 把槍。是綽號「九支」之人給伊該把槍枝，伊曾經是「九支」的小弟，他只說放置在我這裡，也沒有說要何時拿回去。這把槍枝就是伊拿去向告訴人甲○○表達警告的槍枝，後來伊把該把槍枝交給警方，是同一把槍枝。」等語無訛（見本院卷第320 頁），且有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據各1 紙及雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表、現場蒐證照片8 張、刑案現場照片2 張（警㈠卷第7 至10、11至14、16至19頁；警㈡卷第9 頁）、及扣案之非制式手槍1 支（含彈匣1 個）、非制式子彈3 顆可資佐證。

㈡扣案之前述非制式手槍1 支（含彈匣1 個）、非制式子彈3顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法等方式鑑定，認：①送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由口徑9 mm空包彈組合直徑約9.0 mm金屬彈頭而成，經採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；有內政部警政署刑事警察局107 年9 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵㈠卷第61至69頁），嗣剩餘未試射之2 顆非制式子彈經原審再送請該局鑑定，結果均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局107 年12月25日刑鑑字第1078027016號函在卷可查（見原審卷第149 頁），而扣案手槍部分，槍身已做編號，手感沈重，整枝槍是金屬材質，當場試拉滑套，滑套可以滑動，按一下扳機，擊發功能正常，也經原審勘驗在卷（見原審卷第206 頁），可見扣案之附表編號1 所示之改造手槍1 支及編號2 所示非制式子彈3 顆均具有殺傷力無訛，足認被告上開非法持有具殺傷力之手槍及子彈等犯行之自白均與事實相符，洵堪採為本件犯罪事實一部分論罪科刑之依據，從而，被告此部分非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行，堪以認定。

二、犯罪事實二被告攜帶兇器強盜部分：

㈠被告於107 年6 月11日已假借甲○○與吳明勳有紛爭之名義，前來警告甲○○、丙○○，復於107 年6 月23日16時22分許，攜帶上開具有殺傷力之改造手槍1 支及具殺傷力之非制式子彈3 顆，再訪上開甲○○所經營之豬舍，向甲○○、丙○○要求交付金錢等情，此有證人甲○○、丙○○分別於警詢、偵查中及原審審理時之證述上開情節在卷（證人甲○○部分：警㈡卷第5 至6 頁；偵㈡卷第49至50頁；原審卷第182 頁、第190 至191 頁；證人丙○○部分：警㈡卷第7 頁反面至第8 頁；偵㈡卷第50至51頁；原審卷第195 至201 頁），經查：

⒈證人甲○○於原審審理時證稱：我跟吳明勳因養豬短缺而有糾紛，被告於107 年6 月11日至豬舍時，說他受吳明勳所託，要來幫忙協調這件事等語（見原審卷第182 頁、第190 頁），與證人丙○○於偵查、原審審理時證稱：我們跟吳明勳有糾紛，因為吳明勳欠錢不還，被告第一次來提到吳明勳名字，說是來了解這件事如何處理，跟我們說吳明勳跟他講我們有錢可以買豬舍、雞舍，我們從臺中到豬舍時間要多久他們都知道，叫我們小心一點等語（偵㈡卷第50頁；原審卷第199 頁、第201 頁）互核相符，且此與被告供稱：我知道甲○○與吳明勳有糾紛，我主動去問吳明勳，但他沒有說他欠甲○○錢，我就去找甲○○詢問，並主動要處理這一件事，也有打電話問朋友，去找甲○○前，吳明勳有跟我說甲○○的作息，第2 次我有帶槍，要證明我有能力處理這件事等語可互為勾稽（見警卷㈡卷第2 頁反面；偵㈡號卷第44頁；原審卷第209 頁），可知被告先於107 年6 月11日即第一次先去甲○○所經營之豬舍，係藉以從中協調甲○○與吳明勳之紛爭為由，先行警告甲○○與丙○○之事實，堪以認定。

⒉被告確實有將槍指向告訴人甲○○等強暴動作，甲○○並乘坐被告車輛至雲林縣土庫鎮朋友住處，直到交付6 萬6 千元給被告，甲○○方能下車等情，此經證人丙○○針對被告如何為強盜行為之情節，迭於警詢、偵查及原審審理時證稱：我不認識被告，其於同年月23日駕車又到豬舍，我打電話想叫朋友過來，甲○○叫我不要打，有看到被告拿槍指向甲○○，並跟甲○○說：你給我裝傻子，害他去打吳明勳，要賠吳明勳3 萬6 千元的醫藥費，今天要10萬元等語，被告講完就坐下來當場把手槍的彈匣取下，退子彈並用衛生紙擦拭，還有拉手槍滑套的動作，表示他今天一定要拿到錢，他手拿的槍是真槍，我們不敢拒絕被告，也不想跟被告繼續耗下去，後來因為我們身上沒有足夠的現金，甲○○便請被告跟我們去雲林縣土庫鎮的朋友家拿錢給他，甲○○交代我多給被告3 萬元，我不知道多交付3 萬元之原因，最後甲○○交付6 萬6 千元才下車等語詳證在卷（警卷㈡卷第7 頁反面至第8 頁；偵㈡卷第51頁；原審卷第195 至202 頁）。又證人甲○○於警詢、偵查、原審審理時證稱：我不認識被告，他第二次來，他入豬舍時有拿槍並指著我，並叫我請丙○○進屋內，我們坐下來，被告退子彈，說因為吳明勳說我們都隱瞞被告，害他跑來跑去，事情處理需要一筆錢，還說今天一定要拿到錢等語，一開始說要10萬元，但我說沒有這麼多錢，要去土庫朋友家收錢，因為已經耗了1 小時，也看到他拿槍，也有退子彈的動作，我不敢拒絕，也擔心我跟丙○○的安全，才說給被告3 萬6 千元可以解決事情就好，當天乙○○因為有拿槍，強迫我坐他的車，我不敢拒絕，在路上又跟我要3 萬元，丙○○沒有把錢給被告時，被告都不讓我下車等語（見警㈡卷第6 頁；偵㈡卷第50至51頁；原審卷第183 至191 頁) ，亦明指被告曾拿槍指向其、曾有退子彈的動作，而其見狀不敢拒絕，並因此坐上被告駕駛之汽車前往取款之情狀綦詳。稽酌證人丙○○、甲○○上開證詞，對於當日被告持槍要求交付金錢，因現金不夠遂找朋友商借，在交付6萬6 仟元後才能脫身，均為一致之證述，此也與被告於原審審理時均為一致供稱：我那一天進去豬舍，有拿槍指著甲○○，並叫丙○○進來屋內，並拉滑套退子彈等語（原審卷第211 頁），並與客觀上甲○○一同駕車前往土庫朋友家取錢，使甲○○、丙○○交付現金共6 萬6 千元，甲○○才下車等情互核相符，此部分堪以認定。

㈡告訴人甲○○、被害人丙○○已陷入不能抗拒之程度：

⒈按強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院105 年度台上字第2714號、97年度台上字第1135號判決意旨參照）。又按所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，又所謂「脅迫」，則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號判決參照）

⒉就被告亮出槍枝、子彈時，告訴人甲○○、被害人丙○○之心理狀態為何，證人甲○○證稱：我見被告手持一把手槍，他有退子彈，是真槍，因擔心我與太太丙○○會遭遇不測，一定不敢拒絕、反抗被告，因為害怕，想說給3 萬6 千元可以解決事情就好，給他錢這件事已經沒有猶豫的空間，只是要給他多少錢，他後來也強迫我搭他的車，便答應給被告錢等語（警卷㈡卷第6 頁；偵6594號卷第50頁；原審卷第185至187 、189 至190 頁），所以被告當時持上開手槍，確實有拉滑套、退子彈之動作，業如前述，證人甲○○亦已明確表示見被告拿槍所以不敢拒絕對方索取金錢之要求；證人丙○○則證稱：當時看到被告拿槍，並拉滑套、退子彈動作感到害怕，不敢拒絕、反抗被告，後來甲○○坐上被告的車，我很擔心甲○○坐被告的車，一直看後照鏡，一陣子被告的車不見了，我很擔心被告要把我先生帶去哪裡，因為害怕沒有這樣做，被告會對我先生開槍等語（見偵㈡卷第51頁；原審卷第197 頁至第199 頁、第201 頁），除與證人甲○○上開證述情節相符，亦敘明其擔心如果不依被告指示（指拿錢），被告會向告訴人甲○○開槍之心理狀況。而證人甲○○亦曾於警詢及原審審理時證稱：我看到被告退子彈之動作，是真槍等語（警卷㈡卷第6 頁；原審卷第188 頁），果爾，槍枝如擊發子彈能瞬間致人死傷，係極具殺傷力之致命武器，此為一般人所週知。本件告訴人甲○○及其配偶丙○○並不認識被告，被告第一次到豬舍表示要甲○○、丙○○小心一點，第二次便持上述改造手槍及子彈到場，被告亦供稱：帶槍是要向甲○○證明有能力處理這件事情等語（警㈡卷第2 頁反面；偵㈡卷第44頁），衡情一般人遭逢他人先後警告，事後攜帶真槍等情狀，自不敢予以反抗，以免人身安全受嚴重傷害，而告訴人甲○○及其配偶丙○○見上述情形，亦深恐渠等人身安全受到嚴重傷害而不敢反抗，是乃一般人於此一情形下，其意思自由應均已受壓制而無法抗拒之常情至明。堪認告訴人甲○○、丙○○因見被告持槍至豬舍索求，因而內心感到害怕，而不敢拒絕被告之請求等情。另被告持槍至豬舍先索求10萬元，其後雖同意與甲○○一同駕車前往雲林縣土庫鎮取款，在車上又向甲○○要3 萬元等情，就被告持槍恫嚇至駕車前往取款，其時間、空間相當緊密之狀況下，被告身上持有真槍，一般人於此狀態下其人身自由受到拘束，被告先前強暴行為之恐懼氛圍尚在延續下，如何能拒絕被告之請求？況被告於收取現金後，方讓甲○○下車等情，可知就被告駕車過程中，向甲○○再要3 萬元，抑制甲○○自由意思之形成至為灼然，被告係以上開持槍指向告訴人甲○○等動作，間接對於被害人之身體施以暴力，以壓制其抗拒之狀態，足認被告上開動作，已構成強暴行為。

⒊至於證人甲○○於原審審理時雖曾證稱：被告到豬舍，跟我要10萬元，我沒有這麼多錢，我們在討價還價後，才談妥給被告3 萬6 千元，也耗了1 個多小時，當時被告有拿槍，我不會反抗，在乘坐被告車前往土庫鎮時，我們有聊天，沒有要求要下車，他說他家裡有事情，父親要洗腎須要錢，我跟被告說有事情就說出來，不須要拿槍，所以我盡我所能幫助他，借被告3 萬元當安家費，只是覺得被告的方法錯誤，我也願意跟被告做朋友，跟被告拿槍沒有關係，給被告3 萬6千元，不會覺得被告很惡劣，跟人的心態有關係等語（見原審卷第186 至188 、192 頁），但以一般人面對陌生人持真槍恫嚇並要求交付金錢之客觀情狀，是面臨生命、身體、人身安全緊迫之危害，已難以自主形成個人意志，且於時空緊密下，坐乘被告所駕之車輛，又被限制行動自由，內心恐懼及自由意思受壓抑之情形隨之延續，依上開說明，不因告訴人甲○○當下未反抗或與被告討價還價，主觀上依告訴人對其所述能了解被告處境而陳述要借貸款項等情而受影響，是證人甲○○此部份之證詞與常情有悖，尚難以採信。再告訴人甲○○、丙○○嗣後於原審審理時，願與被告調解成立，並未向被告請求任何賠償等情，此有原審調解筆錄1 份附卷可參（見原審卷第111 頁），證人甲○○於原審審理時陳稱：我想說被告父親在洗腎，現在入監也沒辦法清償這筆款項，一直追討也不是辦法，而出於同情之心理，想說就算了等語（見原審卷第192 至193 頁），此部分屬證人甲○○基於同情被告處境，而於事後表明不向被告請求損害賠償，況參之證人甲○○曾於偵查時證稱：被告後來有說要開張支票給我，我沒有收下，不敢去等語（見偵㈡卷第51至52頁），而且對告訴人甲○○來說，其心態上應係儘量不被被告糾纏才是上策，避免麻煩趨吉避兇才是人的本性，故此部分原審認為告訴人甲○○上開說詞均有屬對其內心心態有所保留之語，尚難為被告有利之認定，附此敘明。

㈢被告主觀具強盜取財之犯意：被告於上開時、地至甲○○所經營豬舍表示：今天要拿到錢等語，已認定如前，被告於原審審理時雖供稱：我後來有再去跟吳明勳確認，我的處理這件事情就是我把甲○○與吳明勳的紛爭擺平，我有去跟吳明勳確認，吳明勳說這是我跟甲○○的問題，那時我交保也快執行了，這筆錢應該是吳明勳要還給我的，所以我才去找甲○○，我去協調後，是甲○○要給我的等語（見原審卷第210 頁），然被告於本院審理時亦自承：「我與吳明勳、告訴人甲○○都不認識，與其他人聊天時知道他們二人有糾紛。他們是因為借貸關係而有糾紛，吳明勳說告訴人甲○○有向總公司說吳明勳有偷賣豬隻（吳明勳與告訴人甲○○都是替某公司養豬隻），告訴人甲○○說吳明勳欠他十萬元，二人間的糾紛二人說法都不一致。所以我先去告訴人甲○○豬舍詢問這件事情（指107 年6 月11日第一次前往甲○○豬舍），要幫忙處理他們二人間的糾紛。告訴人甲○○說他並沒有向總公司講吳明勳偷賣豬隻，是吳明勳欠他10萬元沒有還他們二人才吵架。我聽了之後，我有跟告訴人甲○○說我代表吳明勳來處理他們二人之間的事情（我講代表吳明勳的部分是我編造的），我聽他講完後，我也說完就走了。之後透過朋友想要了解這件事，但他們二人各講各的，我覺得沒什麼好處理的，之後就直接找告訴人甲○○（指107 年6 月23日第二次前往甲○○豬舍，有拿槍即本案）。第二次找告訴人甲○○之前我也沒有找吳明勳問他是否要委託我處理，代表吳明勳處理事情完全是我編造的」等語。而針對究否有受吳明勳之委託處理其與甲○○間的糾紛及為何找告訴人甲○○說「今日要10萬元，把我裝肖仔，跑了這麼多次，害我去打吳明勳要賠償醫藥費3 萬6 元」之語，被告亦供稱：「我沒有去打吳明勳，他也沒有要求我賠償醫藥費，這都是我編造的理由。因為我根本沒有跟吳明勳見過面，我只是以這些理由要向告訴人甲○○索錢。」等語在卷（見本院卷第319 頁），被告已供明係以虛構之處理糾紛、需賠償醫藥費等編造理由向告訴人索取金錢，足認伊有不法所有意圖甚明。堪認被告持槍至豬舍之目的，係為了向甲○○、丙○○索取金錢，其主觀上具強盜之犯意無訛。

㈣被告及辯護人所主張不可採之理由：

⒈被告及辯護人主張當時告訴人甲○○還能討價還價、丙○○能自行開車亦可報警，但其2 人均不為此，本件被害人應該都沒有達到無法抗拒之程度云云，然被告持槍指向甲○○，並有退子彈、拉滑套等強暴行為，已如前述，一般人在這種客觀情況下，內心驚懼之下，已深感生命身體有受威脅，如何能不陷入「不能抗拒」之程度？雖被告自稱於退子彈後再也沒把槍拿出來，槍放在隨身皮包內等情，可是一般人在已知悉被告持有具殺傷力之真槍、子彈下，尚難以被告事後未再以槍恫嚇之強暴行為，反推其所恫嚇對象自主決定之意志已不受壓抑。又被告辯稱丙○○雖自行駕車前往雲林縣土庫鎮朋友住處，期間有時間可以去報警之辯詞，然丙○○的配偶正在被告之控制中，其亦證述很害怕甲○○在被告車上遭遇不測等語（見原審卷第201 頁），雖其行動自由未受拘束，然其意志決定顯已受被告上述強暴行為之影響無疑。末以，證人甲○○於前述緊迫危急情況下，仍受限於被告駕駛之汽車上，其與被告溝通金錢之數額並同意增加給付款項給被告，實際上並無抗拒行為之外觀等情，然此部分僅為甲○○主觀為求保全其自身安全，所為趨吉避凶之心態舉措，業如前述本院之判斷，並不影響被告成立強盜犯行之認定，亦無法為有利被告之認定。

⒉至於被告之辯護人於本院準備程序時曾為被告辯稱：「被告犯案持有的那把槍跟報繳的槍不能證明是同一把槍，且無法證明被告犯案時所持的槍枝是否有殺傷力。」為被告辯護（見本院卷第140 頁），被告於本院審理時則曾爭執伊於107年6 月23日持往告訴人甲○○豬舍之槍枝並非伊於107 年9月1 日自行報繳之扣案槍彈，而此部分報繳之槍彈與前述犯行無關，並未經警所發覺應有自首（詳後述）云云，而查，被告於上述107 年6 月23日攜往告訴人甲○○豬舍處之槍枝、子彈之外觀及操作情節，證人甲○○於警詢時即詳為描述：「（問：你如何確認「乙○○」所持之槍枝係為真槍？）他跟我索取3 萬6 千元後，坐下來將手槍的彈匣取出，並從彈匣退出2 、3 顆子彈在桌上用衛生紙擦拭，還連續拉了手搶的滑套2 次，所以我確定那是真槍」、「（問：「乙○○」所持之槍枝、子彈特徵為何？）他所持的槍枝是黑色的，子彈是銅色的。」等語（見警㈡卷第6 頁）；證人丙○○於警詢時針對槍枝、子彈之顏色及數量與證人甲○○所證內容相符外，亦證稱：其認為被告所持之槍枝係真槍，因其看見子彈是銅色的，看起來就跟玩具槍完全不一樣等語（見警㈡卷第8 頁）；且上開證人於偵查中均證稱被告所持之槍為黑色槍枝，可以拉槍枝滑套及退卸子彈之動作，核與扣案槍枝及子彈之顏色及數量相符（見警㈠卷第17頁扣案物照片），且扣案槍枝可以拉滑套，滑套可以滑動，亦經原審當庭勘驗，業如上述。參以被告雖曾於警詢時稱伊帶的槍為銀色，後於本院審理時改稱伊攜往告訴人甲○○上址之槍枝確為黑色無訛（見本院卷第247 頁），在在顯示證人所證述被告攜帶前往之槍枝與扣案之槍枝並無不同，且被告於107 年6 月23日攜帶槍彈前往告訴人甲○○之豬舍，後於107 年9 月1 日與警聯繫攜帶扣案槍彈投案，時間相距僅約2 個月，被告是否確有2 支不同槍枝？被告會否攜帶不同槍枝，且係無法證明有殺傷力之手槍，但帶同相同之子彈3 顆前往實施前述強盜犯行，已有可議，且於本院審理時對涉案之槍枝何在，被告自稱於警詢問時已說明是丟掉還是送人伊已忘記一詞（見本院卷第172 頁），亦屬虛妄難信；再參諸被告於偵查中於檢察官訊問時，針對伊所持實施上述強盜犯行之槍枝，明確供稱：「（問：當天拿出的手槍現在在那裡？）9 月1 日當天虎尾揚子中學附近被查獲的那支，我自己與警方約出來交給警方，因為當時我被通緝。（問：該手槍是否可以擊發子彈？）是。（問：手槍與子彈的來源？）去年有比我年長的哥哥拿給我的，我不知道他的名字。（問：為何在警詢說是玩具槍，且丟掉被垃圾車載走了？）因為我本來以為不是，後來我想想是9 月1 日交出去那把槍」等語（見偵㈡卷第44至45頁），實已清楚說明本案所持槍枝及強盜犯行為同一把槍。況且被告嗣後於本院審理時亦自承：「這把槍枝（指扣案改造手槍）就是我拿去向告訴人甲○○表達警告的槍枝，後來我把該把槍枝交給警方，是同一把槍枝。以前辯稱是不同槍枝，不再主張。」等語在卷（見本院卷第320 頁），亦徵其前述所稱之前後所持係不同槍枝之辯詞實係臨訟杜撰而圖卸之詞，亦無具體實證以明其說，實無可採，附此敘明。

㈤綜上所述，本院審酌被告及證人甲○○、被害人丙○○前開歷次供證內容，認被告本件犯罪事實二部分確屬於強盜犯行，且甲○○、丙○○在遭被告以持前述槍、彈恫嚇、渠等生命身體受此強暴情狀下，為求自保而配合被告所求，被告及辯護人上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

㈠犯罪事實一部分：按可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍、可供該槍枝或其他槍枝使用而具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款規定之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，同條例第5 條定有明文。次按未經許可無故持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院100 年度台上字第4162號判決意旨參照）。查本件被告係自106 年8 月至107 年9 月20日14時30分為警查獲前之某時，在雲林縣虎尾鎮堤防邊之不詳地點，自姓名年籍不詳，綽號「九支」之成年男子（已歿）取得而持有上開如附表所示具殺傷力之改造手槍及非制式子彈3 顆，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪；被告於上開期間持有上開扣案之槍枝、子彈，為不可割裂之一繼續犯罪行為，且犯罪行為均在繼續中，為繼續犯，應均論以一罪。又被告同時持有前揭槍、彈，係以一持有行為同時觸犯上開要件不同之2 罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈡犯罪事實二部分：被告持上開改造手槍及非制式子彈3 顆至告訴人甲○○所經營之豬舍，經鑑定結果均具有殺傷力，若持以攻擊人體，當足以對人之生命、身體、安全構成危害，性質上應屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱之「兇器」無訛。刑法第330 第1項明文加重強盜罪係犯強盜罪有刑法第321 條第1 項各款情形為要件，被告既於強盜之際攜以為兇器，在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，自應成立攜帶兇器而犯強盜之罪。核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。被告先以上開改造手槍指向告訴人甲○○，並對甲○○、被害人丙○○以退手槍的彈匣、退子彈並擦拭子彈、以手拉手槍滑套等動作恫嚇，要索現金3 萬6 千元，其後又要求甲○○與其一同駕車期間，再行索求現金3 萬元，基於同一強盜之犯意，於密切接近之時間，侵害甲○○、丙○○之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上難以強行分開，應將該數個舉動視為一個行為，合為接續犯一罪評價較為合理，故論以一攜帶兇器強盜罪。被告以一行為同時分別對甲○○、丙○○為強盜犯行，侵害數法益，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重處斷。至公訴意旨認被告持槍向告訴人甲○○索取現金6 萬6 千元之行為，應論以被告恐嚇取財罪，尚有未合，然起訴之基本社會事實同一，本院審理時已當庭告知上開罪名（見本院卷第140 、318 頁），並給予被告辯明機會，無礙被告防禦權之行使，檢察官亦為聲請調查證據等情，本院仍得予以審理，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院106 年度台上字第2785號判決意旨參照），此部分既經本院變更起訴法條為有罪判決，自無就檢察官引用之恐嚇取財罪名，再說明不另為無罪諭知之餘地。

㈢本案應論以數罪併罰：按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可分割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號判決意旨可資參照）。未經許可持有槍枝、子彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。查被告自106 年8 月至107 年9 月20日14時30分為警查獲前之某時起即以自己所有之意思持有上揭槍彈，其於警詢時供稱：因為我曾經為綽號「九支」之小弟，所以他才轉交給我及作為防身用途等語（見警㈠卷第4 頁），嗣於107 年6 月22日持上開改造手槍及子彈至上開豬舍強盜甲○○、丙○○等情，可知被告持有槍彈與強盜犯案時間相差最久達將近1 年之時間，其持有上開改造手槍、子彈之目的係為防身，並非一開始為犯強盜罪之目的而持有槍枝、子彈，則依上開說明，被告持有扣案槍彈，及事後持槍強盜之犯行，應評價為數行為，則公訴意旨雖認為此部分屬裁判上一罪之想像競合關係，尚有未洽，然此部分業經檢察官於起訴之犯罪事實所呈現，故本院自得審理。揆諸上開說明，其所犯犯罪事實一非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及犯罪事實二攜帶兇器強盜罪，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣本件無槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定之減輕或免除其刑、刑法第62條規定自首之適用：被告雖於107 年9 月1 日利用通訊軟體LINE主動向警聯繫，並主動交付上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、非制式子彈3 顆等情，有被告107 年9 月1 日警詢筆錄2 份、手機通訊軟體LINE對話紀錄照片3 張（見警㈠卷第1 、3 、15頁）、雲林縣警察局斗南分局107 年12月28日雲警南偵字第1070016912號函暨職務報告1 份（見原審卷第137 頁至第139 頁），因而被告及辯護人主張合乎槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定減輕或免刑之事由。然查：告訴人甲○○於107年6 月23日至雲林縣警察局西螺分局油車派出所，已將豬舍之監視器畫面提供警察，並告知員警有人在豬舍跟我商量事情，有拿槍恐嚇我等語，當時並未正式報案，只告訴警情資，事後警偵查2 月後，於107 年8 月21日發現相關嫌疑人即被告，並請甲○○至派出所指認而確認犯罪嫌疑人為被告等語，業據證人甲○○於原審審理時證述明確（原審卷第193至194 頁），並有107 年8 月21日甲○○警詢筆錄1 份存卷可查（見警㈡卷第5 頁至第6 頁）。又被告於107 年9 月1日主動通知員警並繳交槍枝時，並未主動坦承曾持槍至甲○○所經營豬舍強盜取財之事，事後於107 年9 月20日員警以本案犯罪嫌疑人身分通知被告到案說明，始表示伊有持槍至上開豬舍找甲○○，並有被告於107 年9 月1 日、9 月20日警詢筆錄各1 份附卷可稽（見警㈠卷第3 頁；警㈡卷第2 頁反面）。綜上，可知警至遲於107 年8 月21日，即知悉被告涉犯持槍強盜等罪嫌，早於被告主動繳交上開改造手槍、子彈之時點，則警既已依告訴人甲○○之指述為根據，發動偵查，合理懷疑被告有本案之犯嫌，自與自首要件不符，是被告、辯護人主張減輕或免除其刑等語，洵非可採。

肆、本件撤銷改判之理由：

㈠原判決予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告雖前①因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度易字第600 號判決判處有期徒刑6 月（共3 罪）、2 月、5 月，應執行有期徒刑1 年10月，經臺灣高等法院（下稱臺高院）以99年度上易字第1172號判決部分撤銷，部分上訴駁回，判處應執行有期徒刑1 年10月確定；②又因竊盜案件，經臺北地院以99年度易字第1888號判處有期徒刑8 月，經臺高院以99年度上易字第2050號上訴駁回確定；前①、②經臺北地院以99年度聲字第2732號裁定定應執行有期徒刑2 年3 月；

③因恐嚇案件，經臺北地院以99年度易字第2042號判決判處有期徒刑8 月，經臺高院以99年度上易字第2110號上訴駁回確定；前①、②、③經臺高院以100 年度聲字第486 號裁定應執行有期徒刑3 年；④因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現制為臺灣新北地方法院）以99年度易字第1986號判決判處有期徒刑5 月、8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；⑤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺北地院以99年度簡字第2928號判處拘役30日；⑥因竊盜案件，經臺北地院以100 年度易字第755 號判處有期徒刑7 月（共7 罪），應執行有期徒刑3 年；被告於99年9 月17日入監執行，並於104 年3 月26日假釋出監（此為臺北地院100 年度聲字第2095號所定之7 年刑期），事後經撤銷假釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。然就數罪併罰案件，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。據上，被告犯本案之際，上開臺北地院100 年度聲字第2095號裁定應合併執行之①、②、③、④、⑥罪，並無單獨或合併執行完畢之情形；依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原審未察，仍認被告前開案件部分犯行已於103 年11月28日執行完畢而認其犯本案符合累犯要件，依累犯規定加重其刑，洵有未洽。本件被告上訴指摘原判決不當一節，雖無理由，然原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

㈡爰審酌被告未經許可，持有具殺傷力之改造手槍、非制式子彈，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝及子彈，目的在維護國民生命、身體之安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，以避免成為實施其他犯罪之工具，以維護社會秩序。然被告竟無視於法律之嚴格禁令，非法持有槍枝與子彈，對他人之生命、身體安全，造成無形威脅，所為殊不可取。甚者，被告更持槍至告訴人甲○○、被害人丙○○所在之豬舍強索金錢，已利用槍枝與子彈實施其他犯罪；佐以被告與告訴人甲○○、被害人丙○○素無紛爭，竟無故持槍強盜之犯罪情況、造成告訴人甲○○、被害人丙○○身心恐懼、及強盜犯行被害人交付金錢數額、犯罪動機等因素，及否認部分犯行之犯後態度，惡性非輕；惟念及被告正值青年，思慮不週而犯下本案，幸其未實際開槍，未造成無可彌補之過錯，而告訴人甲○○、被害人丙○○於原審時表明對本案量刑並無意見等語（見原審卷第75、202 頁），並與被告調解成立，未向被告要求賠償，可知甲○○、丙○○已經不願意過度對被告究責，兼衡被告於原審時自陳現與父母、哥哥同住，未婚無子女，職業務農，幫忙整理農產品，日薪約1 千元至2 千元，入監時期家人也有來探望，家人仍願意不離不棄等家庭及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，以促使被告能就此改過向善，並示儆懲。

伍、沒收部分：

㈠違禁物部分：扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於被告與否，沒收之。至扣案之具殺傷力非制式子彈3 顆，業因實施鑑驗試射而已裂解、喪失子彈之結構及功能，不復有違禁物之性質，亦非違禁物，雖經警扣案，固得做為本案證據使用，爰不予宣告沒收。

㈡犯罪所得部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2 項、第38條之第1項前段、第3 項、第4 項、第5 項規定分別定有明文。又按刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（參照最高法院107 年度台上字第4593號判決意旨）。被告因犯罪事實二強盜行為而使告訴人甲○○交付之現金共計6 萬6 千元，已全數花光等語，業據被告供承在卷（見警㈡卷第3 頁反面；原審卷第71頁），被告雖於本院審理時辯稱其中有3 萬元為伊向告訴人借貸之款項，然依告訴人甲○○歷於偵審所述，業已敘明係在前述不能抗拒之情況下而交付本案全數金額6 萬6 千元，尚難以被告自述其中3 萬元為其向被害人之借貸所辯，即認非屬本件強盜犯行之犯罪所得，是本件被告之犯罪所得為6 萬6 千元無訛，且未扣案，又被告雖與告訴人甲○○調解成立而未向被告要求賠償，然被告上開犯罪所得實無有實際發還被害人之情，揆之上開說明，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢上開應沒收之物，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第330 條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。