臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第55號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 109年度上訴字第55號

上訴人

即被告

王偉士

選任辯護人

張蓁騏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度訴字第9 號，中華民國108 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第3332號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列管之第二級毒品，氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone 、CEC ）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibutyione、bk-DMBDB）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylamino-pentiophenone 、MEAPP ）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N- Ethylpentylone ）及愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）則為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣、持有（第三級毒品不得持有純質淨重超過20公克以上）。其竟基於意圖營利，販賣第一級、第二級、第三級毒品之犯意，以及為供自己施用愷他命之目的，於民國107 年5 月14日17時至18時許，在其所居住之址設雲林縣○○市○○路000 巷00○0 號「○○汽車旅館」外，以不詳代價，向身分不詳、綽號「宗龍」之成年人，購入如附表編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因、混合第二級、第三級毒品之咖啡包，擬伺機販售不特定人以牟利，以及數量不詳之純質淨重20公克以上愷他命1 包而持有，其間甲○○曾數次施用上揭所購買之愷他命。並將上開毒品皆藏放在其所居住「○○汽車旅館」000 室內。迨於107 年5月17日15時許，為警持臺灣雲林地方法院所核發之搜索票至上址搜索，當場扣得如附表編號1 至3 、6 ②所示之物而查獲上情。

二、案經雲林縣警察局刑事警察大隊報請臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮後偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：原審即臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）將本案即雲林地院108 年度訴字第9 號販賣第一級毒品未遂案件，與被告甲○○另案所犯雲林地院107 年度易字第1097號施用第二級毒品案件，予以合併審理判決後，被告僅就其中本案之販賣第一級毒品未遂案件部分（雲林地院108 年度訴字第9 號案件，即原判決事實一）提起上訴，至於另案之施用第二級毒品案件部分（雲林地院107 年度易字第1097號案件，原判決事實二），業經被告於本院109 年2 月19日準備程序當庭具狀撤回上訴而告確定，有被告撤回上訴狀在卷可憑（本院卷第125 頁）。是本院審理範圍僅本案即雲林地院108 年度訴字第9 號販賣第一級毒品未遂案件部分（原判決事實一），合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第150至151 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告坦承持有如附表編號1 至3 所示之第一、二、三級毒品之海洛因、毒品咖啡包及愷他命，並承認犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟矢口否認有何販賣第一、

二、三級毒品未遂犯行，辯稱：我沒有販賣第一、二、三級毒品以營利之意圖，如附表編號1 、2 所示海洛因及毒品咖啡包是身分不詳綽號「宗龍」（又稱「阿龍」、「龍哥」，均為同一人）的朋友，為了幫朋友辦交保而以海洛因跟我借28萬元、以毒品咖啡包跟我借2 萬元，共計30萬元。「宗龍」是將毒品抵押在我這裡，他說會還我33萬元。我不是要販賣，海洛因是塊狀的，我沒有分裝要拿去賣等語。辯護人則為被告主張：被告不否認攜帶稍多數量的海洛因、毒品咖啡包及愷他命，但否認有販賣意圖。販賣毒品隱密性極高，卷內並無積極證據證明被告有販賣毒品意圖及著手販賣，此部分仍有合理懷疑處。依目前證據及被告自白，尚無明確證據證明被告所述不可採信，應認為被告同時持有第一、二、三級毒品，依想像競合犯規定，論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪等語。

㈡關於被告為供自己施用之目的，於107 年5 月14日17時至18時許，在其所居住之址設雲林縣○○市○○路000 巷00○0號之「○○汽車旅館」，以不詳代價向身分不詳、綽號「宗龍」之成年男子，購買總重量不詳、純質淨重20公克以上之愷他命1 包而持有，其間曾數次施用上揭所購買愷他命，迄至107 年5 月17日15時許為警在上址查獲，扣得如附表編號3 所示純質淨重20公克以上愷他命1 包等情，業據被告坦承不諱，並有證人林紀璇於警偵之證述可憑，且有雲林地院107 年聲搜字第292 號搜索票，雲林縣警察局107 年5 月17日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表，搜索現場照片7 張，法務部調查局鑑定書107 年07月05日調科壹字第00000000000號鑑定書，詮昕科技股份有限公司107 年06月01日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）附卷可稽，且有如附表編號3 所示愷他命1 包扣案可資佐證。又上開扣案如附表編號3 所示淡褐色晶體及褐色顆粒1 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前毛重49.32 公克，包裝重1.35公克，驗前淨重47.97 公克，愷他命純度約83% ，驗前純質淨重約39.81 公克），亦有內政部警政署刑事警察局107 年11月15日刑鑑字第1078006209號鑑定書在卷可按，被告此部分自白核與事實相符，應可採信。被告此部分所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

㈢關於被告意圖營利販賣第一、二、三級毒品未遂犯行部分：

⒈查被告於前揭時、地，除以不詳代價向「宗龍」購買上開愷他命，供己施用外，另同時自「宗龍」處取得如附表編號1、2 所示海洛因1 包及含有第二級、第三級毒品咖啡包19 0包而持有，迄至107 年5 月17日15時許為警在上址查獲，扣得如附表編號1 、2 所示毒品等情，有證人林紀璇於警偵之證述可憑，並有雲林地院107 年聲搜字第292 號搜索票，雲林縣警察局107 年5 月17日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，搜索現場照片7 張附卷可參，且為被告所不爭執，復有如附表編號1 、2 所示海洛因1 包、含有第二級、第三級毒品之咖啡包190 包扣案可佐。再上開扣案如附表編號1 、2所示毒品，經分別送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，如附表編號1 所示粉塊狀檢品1 包檢出第一級毒品海洛因成分（淨重133.65公克，驗餘淨重132.61公克，空包裝重3.83公克，純度82.30%，純質淨重109.99公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年06月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可考。如附表編號2 所示咖啡包190 包，予以編號A1至A190，隨機抽取編號A6鑑定，檢出第二級毒品「甲氧基甲基安非他命」、第三級毒品「氯乙基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」、微量第三級毒品「甲苯基乙基胺戊酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分（測得甲氧基甲基安非他命純度約1%、測得氯乙基卡西酮純度約7%、測得3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮純度約3%），依據抽測純度值，推估編號A1至A190均含甲氧基甲基安非他命之驗前總純質淨重約4.81公克、均含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約33.69 公克、均含3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之驗前總純質淨重14.44 公克），有內政部警政署刑事警察局107 年11月15日刑鑑字第1078006209號鑑定書附卷可憑，自堪信此部分事實為真正。

⒉被告雖否認其持有如附表編號1 、2 所示海洛因及毒品咖啡包，係基於意圖營利，販賣第一級、第二級、第三級毒品海洛因及咖啡包之犯意，以不詳代價向「宗龍」購入而持有，並以前揭情詞置辯，惟查：

⑴被告甫遭員警查獲時，於警詢中供稱：如附表編號1 、2 、3 所示毒品係其於107 年5 月14日17時至18時許左右，在「○○汽車旅館」外，向「阿龍」以27至28萬元購買而得等語，有聽過有人叫「阿龍」為「宗龍」（警545 號卷第9 頁、第10頁）。被告嗣於偵查中改稱：「龍哥」說朋友要交保30萬，拜託其多買一點，所以其就買了20幾萬元的海洛因等語（偵第3332號卷第17頁）。被告於原審及本院審理中再改口稱：附表編號1 、2 所示海洛因及毒品咖啡包是「宗龍」為了幫朋友辦交保而以海洛因跟我借28萬元、以毒品咖啡包跟我借2 萬元，共計30萬元。「宗龍」是將毒品抵押在我這裡，他說會還我33萬元等語（原審9 號卷第146 頁）。顯見被告歷次所為辯解前後不一，則其於原審及本院審理中所辯是否可信，已值懷疑。

⑵被告於本案107 年5 月17日15時許為警查獲後，另於同年7月9 日，因與綽號「姐仔」之女子聯繫約定第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，於同日22時30分許，在臺中市○○區○○路0 段○○○○巷00號為埋伏員警當場查獲，並扣得純質淨重共977.32公克之甲基安非他命4 包在案，被告於該案中對於販賣第二級毒品未遂罪坦承不諱，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第3285號、107 年度偵字第20538 號提起公訴，業經臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第2853號判決被告販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑2年10月【另犯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5 月（得易科）】確定在案等情（下稱另案），有另案臺灣臺中地方檢察署檢察官107 年度毒偵字第3285號、107 年度偵字第20538 號起訴書、臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第2853號判決書在卷可參（原審1097號卷第47至51頁、原審9 號卷第59至64頁）。觀諸上開另案判決可知，被告於另案中供稱係於107 年5 月14日17時許，在雲林縣○○市「○○汽車旅館」附近，自身分不詳，綽號「阿龍」之友人處受讓上開甲基安非他命4 包，作為「阿龍」向其借款30萬元之擔保等語，且被告對於販賣甲基安非他命未遂犯行坦承不諱，有卷附另案判決書可查，則被告顯然在本案審理中及另案均重複同一套說詞置辯，所不同者另案被告所陳「宗龍」用以供作30萬元借款擔保之毒品為甲基安非他命4 包，在本案則改為如附表編號1 、2 所示海洛因1 包及毒品咖啡包190 包，足徵其於本案原審及本院審理中所陳稱海洛因1 包及毒品咖啡包190 包是「宗龍」所交付用以作為「借款擔保」云云，臨訟虛構可能性高。

⑶此外，依被告警詢中陳稱：我不知道「宗龍」的年籍資料，他所使用的交通工具都沒有固定，他沒有聯絡電話，他大約40至50歲人，中等身材，我們見面後就會約下一次要見面的時間地點，像我上次跟他見面是5 月14日，所以我們有約下一次見面購買毒品時間是5 月24日，地點都相同等語（警545 卷第10頁）。足見被告完全無法主動聯絡「宗龍」，不知其人年籍身分，被告與「宗龍」並非熟識，雙方不存在信賴基礎，何以「宗龍」要將毒品作為擔保向被告借款？被告為何願意以大量毒品僅供擔保而出借鉅款予「宗龍」？均不合常理及經驗法則。另查被告曾於原審中供稱：「宗龍」說107 年5 月24日之前就會來拿回扣案如附表編號1 、2 所示毒品，我就是要等24日他來跟我拿等語（原審9 號卷第216 頁）。然又陳稱：海洛因其在107 年5 月14日有施用1 根海洛因香菸，但是吃那種東西很難受，會吐，感覺很不好。咖啡包我也有在用等語（原審9 號卷第146 頁）。則被告何以會逕自施用他人暫時抵押而待贖回之毒品，更顯矛盾，足認被告上開於審理中所為辯解，不合情理，不足採信。況查，被告若非向「宗龍」購買，何需於警詢、偵查中均如此供述，陷己於不利？益徵被告於警詢及偵查中所為上開供述應與事實相符而可採信。綜上所述，被告實係於前揭時、地，以不詳代價向「宗龍」購入扣案如附表編號1 、2 所示之海洛因及毒品咖啡包，應可認定。

⑷被告於警詢中供稱：海洛因、咖啡包都是我自己要吸食，我想說多買一點價格會比較便宜；咖啡包和海洛因是很久才吸食1 次等語（警545 號卷第9 至11頁）。其於偵查中供稱：扣案咖啡包、海洛因都是買來自己施用，咖啡包1 次拿比較多比較便宜，海洛因沒有常用，是用抽菸方式施用等語（偵第3332號卷第16頁）。另被告於原審中則稱：海洛因只有14日當天問「宗龍」要怎麼吃，「宗龍」說像愷他命一樣放在香菸裡，我只有抽1 根，咖啡包我自己有在用等語（原審9號卷第146 至148 頁）。然查，觀之扣案附表編號1 所示之海洛因，經前述法務部調查局鑑驗結果，淨重133.65公克，純度為82.30 ％，純度不低，純質淨重達109.99公克，而海洛因一般劑量為每4 小時5 至10毫克；估計其最低致死劑量為200 毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）管檢字第0970012150號、0970006063號、0970002508號、0950009438號、0950004895號函在卷可佐（原審9 號卷第293 至302 頁）。依據每4 小時施用1 次最高劑量10毫克/ 劑次計算，1 天24小時施用6 次，則被告遭查獲附表編號1 之海洛因109.99公克即109990毫克，可供1 人使用10999 次之多，共可施用1833天之久，即約5 年（計算式：109.99×1000÷10÷6 ＝1833.1666 ，1833÷365＝5.022 ），數量遠遠超過一般供己施用者所會購入的數量及使用期間。另附表編號2 之含有第二級、第三級毒品混合咖啡包，則包裝完整，屬小量分裝，數量多達190 包。再海洛因多以鹽酸鹽存在，為白色粉末，可溶於水、乙醇，毒咖啡包則係結晶性化合物，二者之保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，衡以臺灣氣候潮濕，保存更屬不易，時日久遠即可能變質。再大量購買，須先支付龐大資金，亦有藏匿不慎而易遭檢警發現查獲之風險，依常理而言，一般供己施用者應無甘冒毒品變質，平添損失，以及易遭查獲之風險，而持有如此龐大數量第一、二、三級毒品之理。參以被告於警詢中自承：毒品咖啡包和海洛因毒品我是很久才吸食1 次等語（警545 號卷第10-11 頁），即自承並無頻繁施用海洛因及咖啡包之習慣，此由其前無施用第一級毒品，僅1 次施用第二級毒品之刑案前科紀錄（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表，附於本院卷第63至73頁可參），亦可認定。再者被告自陳工作不穩定、無存款之經濟狀況（原審9 號卷第285 頁、第286 頁），則被告應無可能甘冒毒品可能變質而蒙受巨大財產損失之可能，購入數量顯然超出一般施用者所需用量甚多之海洛因及咖啡包，被告辯稱：海洛因、咖啡包都是我自己要吸食使用而向「宗龍」購入云云，顯不足採信。

⑸販賣第一級、第二級、第三級毒品係違法行為，非可公然為之，而上述毒品亦無公定價格，並可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難遽認為非法販賣之事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務購入持有之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告既為智識正常之成年人，且有施用毒品之紀錄，足見其對於毒品量少價昂，不易取得，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚明。茍無利得可圖，被告斷無可能耗費巨資，甘冒重刑向他人販入大量毒品而持有，被告主觀上具有營利之意圖。堪認被告向「宗龍」購入附表編號1 、2 所示毒品，衡情應係供轉賣牟利之用，易言之，其於購入時應有轉售牟利之營利意圖，應屬明確。被告否認其持有如附表編號1、2 所示海洛因及毒品咖啡包，係基於意圖營利，販賣第一級、第二級、第三級毒品海洛因及咖啡包之犯意，以不詳代價向「宗龍」購入而持有，應屬卸責之詞，難以採信。

⑹辯護人雖為被告辯護如前，然販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品者，亦為審判實務上所常見。故本罪名之構成不以查得被告與第三人之通訊監察紀錄或譯文，或有第三人曾撥打電話詢價，或以其他方式要向被告聯絡購買毒品等事證為必要之證明方法，辯護人以卷內並未查獲被告已著手販賣之事證，主張無法證明被告意圖營利而販入如附表編號1 、2 所示毒品，難認有據。

⒊因之，關於被告意圖營利向「宗龍」販入如附表編號1 、2所示海洛因及毒品咖啡包之犯行，亦事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪：

⒈所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。然前開決議所指「販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之之適用」，當認係指初始基於營利意圖而販入，已達販賣罪之著手程度，如未及實際售出（標的物並未交付），自應論以販賣未遂罪，意圖販賣而持有毒品罪不另論之。本案被告係基於營利之意圖而販入如附表編號1 、2 所示之毒品，業經認定如前，而於尚未賣出時即為警查獲，應該當販賣未遂罪。

⒉核被告就前揭犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項、第3 項之販賣第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品未遂罪；以及犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告為販賣而持有純質淨重10公克以上第一級毒品、持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為販賣各該種類毒品未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。再被告意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品罪，各別皆與販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪間，為法條競合，亦不另論以意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品罪。

⒊另基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。故被告為販賣而持有如附表編號1 、2 所示毒品，與為供己施用而持有如附表編號3 所示毒品，顯係基於不同原因而持有，應各自獨立，無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。被告所犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪等4 罪間，係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

⒋檢察官起訴意旨認為：被告所為係犯意圖販賣而持有第一級、第二級與第三級毒品，而應論以毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品罪嫌。查經本院審理結果，認被告所為係犯販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪與持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，業如前述，起訴意旨容有誤會。雖罪名有異，惟起訴之社會基本事實同一，且經原審及本院當庭諭知被告所為可能係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項、第3 項之販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪及同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪（原審9 號卷第151 至152 頁、第213 至214 頁、第258 頁，本院卷第113 頁、第150 頁），對於被告之防禦權行使已有所保障，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。

㈡科刑：

⒈累犯（並加重其刑）：被告前於103 年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣屏東地方法院以104 年度審易字第65號判決處有期徒刑4 月確定，104 年10月8 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告本案犯行之犯罪時間為107 年5 月14日至17日，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告於前案執行完畢後約2 年7 月左右即再犯後案之罪，被告受刑後復犯罪，顯示其返回社會後無法自我控管，再就前案、後案之罪質關聯性而言，前案屬持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，後案屬販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，自具有高度罪質關聯性，被告前案犯持用毒品輕罪，受刑後5 年以內再犯販賣第一級毒品未遂之重罪，自有延長矯正期間必要，以兼顧社會防衛效果。堪認被告主觀具有特別惡性，對刑罰反應力顯然薄弱，有加重其刑必要，應依刑法第47條第1 項規定，加重最高本刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分，加重其刑）。而就最低本刑加重部分，依被告販賣第一級毒品未遂，意圖牟利，伺機販售毒品予不特定人，使毒品有擴散及戕害國人身心健康之風險，影響社會治安之維護，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而有過苛情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉未遂犯：被告業已著手實行販賣第一級毒品犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊依刑法第59條規定減輕其刑：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又販賣第一級毒品罪之最輕法定刑為「無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑以上」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。經查本件扣案之海洛因數量固非少，惟仍與大量販賣毒品之大盤毒梟無法等量齊觀，且其並未實際交易成功，尚未造成實害，犯罪情節尚非重大不赦，即令其所犯販賣第一級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2 項未遂犯規定減刑後之最低刑度猶嫌過重，尚有情輕法重之虞，被告及辯護人主張被告本案販賣第一級毒品未遂犯行有刑法第59條減輕其刑規定適用，尚屬有據。爰就被告所犯販賣第一級毒未遂罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑。

⒋被告本案犯行同時有上開累犯加重事由、及刑法第25條第2項及刑法第59條2 種減輕事由，應依刑法第71條規定，先予加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分，加重其刑）後，再依序依刑法第25條第2 項未遂犯、刑法第59條規定，減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。

參、上訴駁回之理由：

一、原判決以被告犯販賣第一級毒品未遂罪之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第3 項、第6 項、第11條第5 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條（前段）、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項等規定，並審酌被告素行非佳，正值青壯，為圖己利，無視政府禁令，意圖營利販入毒品欲伺機轉售予不特定之人，且持有數量非少，對社會治安構成潛在性危險，另考量被告意圖販賣而持有毒品數量、種類、持有時間等情節，及坦承持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名，惟否認販賣未遂犯行等犯後態度，兼衡其國中畢業之智識程度，先前曾從事買賣茶葉工作，但不穩定，育有1 名尚未成年子女之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8 年10月。復就沒收部分敘明：①扣案如附表編號1 、2 所示之物，檢出含有第一級或第二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，包裝前開毒品之包裝袋因有極微量之毒品殘留無法析離，應整體視為毒品之一部分併與沒收銷燬。②扣案如附表編號3 所示之物檢出第三級毒品愷他命成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定沒收，且包裝袋應一併諭知沒收。③扣案附表編號６②所示銀色電子磅秤1 臺，被告供稱為「宗龍」所有，本次有用於秤量如附表編號1 所示之毒品（原審9 號卷第283 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收。④其餘如附表編號4 所示現金6萬2,900 元係供其私人使用，編號5 所示K 盤為供其施用愷他命之工具，編號6 ①所示電子磅秤2 臺，為被告所有但未供本案所用，編號7 所示手機3 支並未供本案聯絡之用，編號8 所示研磨機1 臺與編號9 所示夾鏈袋1 大包，係供被告施用愷他命所使用、預備使用之物，業據被告供承在卷（原審9 號卷第264 至268 頁、第283 頁），卷內亦無其他證據足資證明上開物品與被告販賣未遂之犯行有關，依有利被告認定之原則，不予沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑及諭知沒收與否亦屬妥適。

二、被告及辯護人上訴主張：①被告否認有何前揭販賣第一級毒品未遂犯行，卷內證據無法證明被告有販賣毒品未遂罪犯行，被告僅係持有大量的第一級、第二級、第三級毒品，係犯持有毒品罪。②被告並無販賣毒品前科，僅為國中畢業之教育程度，審酌刑法第57條所列舉10款事由，原判決量刑過重，應從輕量刑等語。

三、惟查：

㈠被告所辯海洛因1 包及毒品咖啡包190 包是「宗龍」所交付用以作為「借款擔保」云云，核屬臨訟虛構之詞，不足採信。被告實係於前揭時、地，以不詳代價向「宗龍」購入扣案如附表編號1 、2 所示之海洛因及毒品咖啡包，應可認定。被告所販入海洛因及毒品咖啡包之數量，遠遠超過一般供己施用者所會購入的數量及使用期間。且被告自陳工作不穩定、無存款之經濟狀況，其應無可能甘冒毒品可能變質而蒙受巨大財產損失之可能，購入數量顯然超出一般施用者所需用量甚多之海洛因及咖啡包，被告辯稱：海洛因、咖啡包都是我自己要吸食使用而向「宗龍」購入云云，亦不足採信。被告向「宗龍」購入附表編號1 、2 所示毒品，衡情應係供轉賣牟利之用，其於購入時應有轉售牟利之營利意圖，應屬明確，已詳為論敘如前。又販賣毒品未遂罪名之成立，不以查得被告與第三人之通訊監察紀錄或譯文，或有第三人曾撥打電話詢價，或以其他方式要向被告聯絡購買毒品等事證為必要之證明方法，辯護人以卷內並未查獲被告已著手販賣之事證，主張無法證明被告意圖營利而販入如附表編號1 、2 所示毒品，應非可採。

㈡被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，法定刑為死刑或無期徒刑之罪，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金。經依累犯規定加重其刑（罰金刑），及依未遂犯、刑法第59條遞減其刑後，法定刑為有期徒刑7 年6 月以上，審酌被告意圖牟利，販入大量第一級毒品海洛因及含有第二級、第三級毒品之咖啡包，伺機出售不特定人，復為供己施用而持有純質淨重20公克以上之大量愷他命，對於毒品擴散及國人身心健康有重大潛在性危害，幸未及出售即為警查獲，犯罪情節及危害均非輕，原判決詳予考量上開全部情節，量處被告有期徒刑8 年10月，僅就法定最輕本刑酌加1 年4 月，難謂有何過重之情。被告及辯護人上訴主張原判決量處被告有期徒刑8 年10月應有過重云云，自不可採。至於上訴意旨所述被告僅有國中畢業之教育程度，已為原判決量刑時所具體審酌，核與刑法第57條規定無違，符合罪刑相當原則，亦無量刑失衡情事。被告上訴主張原判決量刑過重云云，不能認有據。

㈢綜上，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃玥婷提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。┌──────────────────────────────────┐│附表：扣案物 │├──┬─────────┬─────┬───────────────┤│編號│ 名稱 │數量 │ 備註 │├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│ 1 │第一級毒品海洛因 │1包 │①檢品外觀：粉塊狀 ││ │ │ │②驗餘淨重：132.61公克 ││ │ │ │③驗前純質淨重：109.99公克（純││ │ │ │ 度82.30 ％） │├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│ 2 │咖啡包 │190 小包 │①檢品外觀：均為金/ 白色外包裝││ │（均含第二級毒品甲│ │ ，內含白、褐色粉末及少量淡橙││ │氧基甲基安非他命、│ │ 色顆粒 ││ │第三級毒品氯乙基卡│ │②驗餘淨重：經隨機抽驗鑑定合計││ │西酮、3,4-亞甲基雙│ │ 480.45公克。 ││ │氧苯基二甲胺丁酮、│ │③驗前純質淨重： ││ │甲苯基乙基胺戊酮、│ │ 甲氧基甲基安非他命合計4.81公││ │3,4-亞甲基雙氧苯基│ │ 克、氯乙基卡西酮合計33.69 公││ │乙基胺戊酮） │ │ 克、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺││ │ │ │ 丁酮合計14.44 公克 │├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│ 3 │第三級毒品愷他命 │1包 │①檢品外觀：淡褐色晶體及褐色顆││ │ │ │ 粒 ││ │ │ │②驗餘淨重：47.3公克 ││ │ │ │③驗前純質淨重：39.81 公克（純││ │ │ │ 度約83％） │├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│ 4 │新臺幣6萬2,900元 │1,000 元59│無證據證明與本案有關。 ││ │ │張、500 元│ ││ │ │6 張、100 │ ││ │ │元9 張 │ │├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│ 5 │K盤 │1個 │無證據證明與本案有關。 │├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│6① │電子磅秤 │2臺 │為被告所有，無證據證明與本案有││ │ │ │關。 │├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│6② │電子磅秤 │1臺 │銀色被告稱為「宗龍」所有。 │├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│ 7 │iPHONE手機 │3支 │分別搭配0000000000號SIM 卡、09││ │ │ │00000000號SIM 卡、無搭配使用SI││ │ │ │M卡 │├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│ 8 │研磨機 │1臺 │無證據證明與本案有關。 │├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│ 9 │夾鏈袋 │1大包 │無證據證明與本案有關。 │└──┴─────────┴─────┴───────────────┘