臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第670號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第670號

上訴人

即被告

許藍心

選任辯護人

江信賢律師

　　　　　　蘇榕芝律師

　　　　　　鄭安妤律師

上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1013號中華民國109 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度調偵字第968 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許藍心結識江清調後，於民國105 年4 、5 月間搬入江清調居住位於臺南市○○區○○路0000號後方之鐵皮屋（無門牌號碼）。詎許藍心竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於105 年11月間之某日，在上開鐵皮屋江清調房間之書桌抽屜內，徒手竊取江清調所有○○地區農會支票存款帳號000000000 號帳戶之空白支票4 張（票號分別為：000000000 號、000000000 號、000000000 號、000000000 號）。

二、許藍心明知未經江清調授權或同意，竟意圖供行使之用而基於偽造有價證券、及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於105 年12月間，先利用不知情之成年刻印業者偽刻「江清調」之印章1 枚，接續在票號000000000 號空白支票之發票人簽章欄蓋用偽刻之「江清調」印章，並填載發票日106 年2 月10日、票面金額新臺幣（下同）20萬元（下稱系爭000支票），及在票號000000000 號空白支票之發票人簽章欄蓋用偽刻之「江清調」印章，並填載發票日106 年3 月20日、票面金額20萬元（下稱系爭000 支票），以此方式偽造支票2 張，復持系爭000 支票向友人曾智郎作為借款擔保而行使之，致使曾智郎因而陷於錯誤而同意借貸，並於105 年12月19日以網路跨行轉帳方式匯款20萬元予許藍心。嗣於106 年2 月10日，曾智郎持系爭000 支票提示兌現，因發票人簽章不符而遭退票，曾智郎經由○○區農會聯繫江清調，並經江清調於107 年1 月15日報警處理，始查悉上情。

三、案經江清調訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告許藍心及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第97-99 、147 頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承於事實欄一所示之時、地拿取前述空白支票4 張，又於事實欄二所示之時間，在系爭000 支票上填寫發票日、票面金額，並蓋用「江清調」印章後，隨即持系爭000 支票以為擔保，向曾智郎借得20萬元，且在系爭000 支票上填寫發票日、票面金額等情不諱，惟矢口否認有何竊盜、偽造有價證券及詐欺取財之犯行，辯稱：當時我與江清調是同居男女朋友關係，經徵得江清調同意，並當著江清調的面，自支票簿撕下空白支票4 張，我並未為竊盜行為。又系爭000 支票是經江清調同意借我簽發，當時我問印章在哪裡，江清調就說印章在那邊，並叫我自己蓋用，而系爭000 支票上之印文，是江清調自己蓋的，我拿到系爭000 支票時上面就有江清調的印文云云；並辯護人為被告辯護稱：

㈠自105 年4 、5 月間起，被告與江清調同居在上開鐵皮屋，並同住一房間，當時雙方是交往中之男女朋友關係，有金錢資助行為，並未違反社會常情，況且告訴人亦自陳曾借款予被告，是告訴人所述係被告竊取前述空白支票4 張，難謂無疑。又告訴人刻意掩蓋與被告間是同居男女朋友關係，謊稱僅是房東、房客的關係而已，動機實屬可議。

㈡被告雖知蓋用之印章並非告訴人之印鑑章，然因被告之本意僅在於借款之擔保，而非使支票兌現之目的，故被告取得未蓋有印鑑章之支票，並不代表告訴人就不同意。又被告交付系爭000 支票僅係供借款擔保，因疏忽才會由曾智郎將系爭000支票託存於銀行，以致系爭000 支票無法兌現。

㈢於106 年2 月間，○○區農會已經通知告訴人，有人持其支票提示，告訴人並於警詢時亦陳稱知道是被告偷的，正常來說，告訴人理應及時處理，以避免損害擴大，但告訴人卻過了將近1 年，始報警並提起本件告訴，與一般常情不符。

㈣被告係經由告訴人同意而取得空白支票4 張，且經告訴人同意而簽發支票，故被告並無竊盜、偽造有價證券等犯行。

二、經查：

㈠被告於105 年4 、5 月間，搬入告訴人所承租位於臺南市○○區○○路0000號後方之鐵皮屋（無門牌號碼），而於105年11月間之某日，在上開鐵皮屋告訴人房間之書桌抽屜內，取得前述空白支票4 張。又被告於105 年12月間，在系爭000 支票上蓋用「江清調」之印章，填載發票日106 年2 月10日、票面金額20萬元，及在系爭000 支票上填載發票日106年3 月20日、票面金額20萬元，並持系爭000 支票向曾智郎作為借款擔保而行使之，曾智郎則於105 年12月19日，將借款20萬元匯予被告，嗣於106 年2 月10日，曾智郎持系爭000 支票提示兌現，因發票人簽章不符而遭退票等情，此為被告所不爭執（本院卷第100-101 、149 頁），並經證人即告訴人江清調於警詢、偵查及原審時（警卷第9-14、16-17 頁、臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第5608號卷《下稱偵卷一》第53-56 頁、原審卷第190-204 頁）、證人曾智郎於警詢、偵查及原審時（臺灣臺南地方檢察署107 年度調偵字第968 號卷《下稱偵卷二》第33-34 、103-106 頁、原審卷第205-222 頁）證述屬實，且有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1 份（警卷第18-21 頁）、告訴人之證物領據1 紙（警卷第23頁）、票號000000000號、000000000 號、000000000 號（即系爭254 支票）之支票影本各1 張（警卷第24-26 頁）、告訴人之臺南市政府警察局永康分局鹽行派出所受理各類案件紀錄表1 份（警卷第27頁）、財團法人台灣票據交換所107 年4 月9 日台票總字第1070001330號函1 份（偵卷一第31頁）、○○地區農會107 年4 月3 日甲農信字第1071000160號函暨檢附江清調之開戶印鑑及支票印鑑相關資料1 份（偵卷一第33-37 頁）、系爭000 支票之正面影本1 張（偵卷二第9 頁）、曾智郎之玉山銀行存款回條影本、台灣票據交換所高雄市分所退票理由單各1 紙（偵卷二第37頁）、曾智郎之玉山銀行存摺內頁、代收票據明細表各1 紙（偵卷二第39-40 頁）、曾智郎提出之書狀及存戶交易明細、存摺存款未登摺交易清單、玉山銀行手續費傳票、玉山銀行內頁影本各1 份（原審卷第255-265頁）附卷可稽。是此部分事實，堪信為真實。

㈡證人即告訴人江清調於原審時證稱：票號000000000 號支票上的印文是我的印鑑章，由我事後在地檢署蓋的，要給法院看，以為區別被告蓋的是偷刻印章，而我拿回票號000000000 號支票時，都是空白的。我沒有借被告空白支票，是被告自己偷拿的，系爭000 支票及系爭000 支票上的印文，都不是我的印章，是被告自己刻的，2 張支票都蓋這個印章。我根本就不知道被告有拿我的支票向曾智郎借錢，是曾智郎要跟農會領錢，農會的人打電話問我要不要讓對方領，我說我已經10幾年沒在使用支票，不然我也不知道被告有偷撕我4張空白支票。我的存摺、印章都藏在別處，被告沒有找到，只被他找到支票，我想說支票沒用處，因我的支票及印章沒有放在一起（原審卷第191-192 、194-195 頁）等語。又經核告訴人前開支票帳戶之印鑑章與蓋用在系爭000 支票及系爭000 支票上之「江清調」印章，明顯不同，有上開○○地區農會告訴人之開戶印鑑及支票印鑑相關資料1 份（偵卷一第35-37 頁）、系爭000 支票及系爭000 支票之影本各1 張（警卷第25頁、偵卷二第9 頁）附卷可考，且系爭000 支票係因發票人簽章不符而遭退票，亦有退票理由單1 紙（偵卷二第37頁）在卷可參。是依告訴人江清調前開證述及相關證據所示，告訴人所稱其就被告取得4 張空白支票，簽發系爭000 支票及系爭000 支票，並持系爭000 支票向曾智郎借款等情，均不知情，而係由被告竊取4 張空白支票，亦未經同意或授權偽造系爭000 支票及系爭000 支票等情，並非無稽。

㈢被告雖辯稱上情，並辯護人以前揭情詞為被告辯護。惟查：

⒈證人穆卓愛寸於原審時證述：我認識被告與江清調，偶爾會去他們同居的地方一起吃飯，被告與江清調是男女朋友關係，有同居住在一起，也曾一起去大陸遊玩（原審卷第181-182 頁）等語，並證人江清調於原審時亦證陳：我曾經借給被告40、50萬元（原審卷第196 頁）等語。佐以告訴人曾與被告一同前往大陸遊玩，並同住一飯店房間，此有○○旅行社股份有限公司109 年8 月14日○○總字第1090814001號函暨檢附之系統訂單截圖、旅客名單暨分房表各1 份（本院卷第127-132 頁）在卷可憑。由此，固足見被告與告訴人間，確存有一定程度之情誼，並有金錢往來關係。

⒉又被告於警詢、原審時固陳稱：於整理江清調的房間時，在抽屜很多雜物間發現一本支票簿，當下我問江清調怎麼有這本支票簿，江清調回答說已經沒有在用支票，帳戶裡面也沒錢，江清調同意借我使用支票，我就隨意撕走3 張支票（票號分別為：000000000 號、000000000 號、000000000 號），及拿江清調的印章蓋用，印章我在他面前蓋完就放回抽屜了。之前我說拿3 張支票，應該是4 張支票，另外1 張（即系爭000 支票）我忘記了（警卷第2 頁、原審卷第46頁）云云，且於偵查時供述：我問江清調說支票有沒有在用，江清調說沒有，且支票戶裡面沒有錢，我說我只是要借來周轉而已，所以我只有拿了其中4 張支票。（江清調有無給你支票的印章？）我問江清調支票的印章在哪裡，江清調說在抽屜，所以我就自己到抽屜拿走他的印章。（有無跟清調說你要向誰周轉借多少錢？）我沒有跟他講。（江清調說他從來沒有如同警卷第25頁支票上的印章，有何意見？）江清調說他的支票很久沒有用，我就跟江清調說借給我拿去向朋友周轉錢，然後江清調就跟我說印章在抽屜裡面（偵卷一第50、55頁）云云。

⒊然據上而論：

⑴告訴人雖與被告間有一定之情誼，並有金錢往來關係，然告訴人出借被告一定數額之款項，係在可控管之範圍內為之，此與在被告整理抽屜時發現支票簿，即同意被告取走4 張空白支票，而任由被告自行填寫金額，可能將己置於負擔龐大債務之不確定風險，尚有不同。且告訴人既已同意出借支票，則於被告需用時，再自行或向告訴人拿取支票即可，何須一次取走4 張空白支票？顯與常情不符。況被告所拿取之4張空白支票票號分別為：000000000 號、000000000 號、000000000 號、000000000 號，則被告果真是經告訴人同意而一次取得多張支票，何須跳號撕取支票？此亦與常情相違。

⑵被告於本院時雖供稱：系爭000 支票上之印章，是告訴人說鐵皮屋沒有門牌號碼，要去戶政機關申辦門牌，叫我去刻一顆閒章（本院卷第156-157 頁）云云。惟此為告訴人所否認，且被告於本院審理之前之歷次供述，均未提及此情事，待本院言詞辯論時始為上開辯解，所述已難遽信。況被告果係當面徵得告訴人之同意而取得4 張空白支票，並經由告訴人之同意蓋用印章，則告訴人於被告當場詢問「支票的印章在哪裡」時，理應一併提供真正印鑑章供被告使用即可，焉會另由被告以所謂辦理鐵皮屋門牌號碼所用之閒章，據以蓋用在支票上？益徵被告此部分所述，不足採信。

⑶證人曾智郎於原審時已證稱：被告拿系爭000 支票給我時，並沒有說支票只是借錢的擔保，也沒有說這張支票可以軋或不可以軋（原審卷第206 、214 頁）等語，且系爭000 支票於106 年2 月10日因發票人簽章不符而遭退票，並自借款時起至系爭000 支票發票日止，均未見被告有所謂取回系爭000 支票之舉動。從而，被告辯稱：當初拿系爭000 支票給曾智郎時，有向曾智郎說發票日前會把票拿回來，請他不要軋進去云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。

⑷再參以，證人曾智郎於原審時證稱：我打第一通電話給江清調時，江清調說支票是被偷的，我說你自己看不好，你就是要負責，當時前面幾段話我們2 人都非常生氣，後來我想跟人家要錢，不宜太兇悍，我就聽江清調講，江清調說這張票是被偷的，不是他開的，我就問為什麼會被偷，江清調馬上回答被告是來跟他同居的，被告騙他說要同居，所以被開了這張票出去，我說你自己跟人家處不好，自己要弄不好，還是要還我錢。一直講到最後，江清調說最生氣的是另外還有2 張空白支票，因為空白的他不曉得被告會開多少，比較擔心那個，江清調自己也說之前都有給被告錢，之前給被告錢是自己願意的，那就算了，他比較擔心的是這2 張空白票一定要拿回來，江清調一直跟我強調這樣子（原審卷第207-208 頁）等語。由此，益徵係被告竊取4 張空白支票，且告訴人並未授權或同意被告簽發支票一節甚明。

⑸另告訴人雖否認與被告為同居男女朋友關係，並稱被告為其女兒的朋友，僅係單純的房東、房客關係而已（警卷第11頁、原審卷第193 頁）。惟告訴人為00年0 月生，於本件案發時已年屆82歲，是告訴人主觀上或認為被告只是年老時陪伴之人，而非同居關係；或認為被告騙他說要同居，而無實質上之同居關係；抑或認為如承認與被告間有同居關係，則可能因而使人誤解其有同意出借支票，並同意或授權被告簽發支票。從而，尚難僅以告訴人否認與被告間有一定情誼，遽以為被告有利之認定。況且，縱為夫妻、父子等至親關係，亦多有竊取、偽造票據等情事發生，是告訴人與被告間雖有一定之情誼關係存在，然尚不得據此即推認告訴人有出借支票並同意或授權被告簽發支票之事實。

⑹承上各情，被告雖與告訴人間有一定關係、情誼，然尚無法據此認定被告已得告訴人之同意或授權，而拿取4 張空白支票，及簽發系爭000 支票及系爭000 支票。從而，被告所辯上情，應屬事後卸責之詞，殊難採信；並辯護人為被告辯稱：被告與告訴人為交往中之同居男女朋友關係，彼此間有金錢資助，並未違反社會常情，且告訴人刻意掩蓋與被告間之關係，動機實屬可議。又被告本意僅為使用於借款之擔保，始未蓋用印鑑章云云，均屬無據。

㈣證人即告訴人江清調於原審時已證述：（農會通知你說你的支票退票是106 年2 月10日，你為何到107 年1 月15日拖了將近一年才報案？）被告一直延，我說好，給你機會，我也要給他機會，被告說要還我10萬元及將支票拿回來還給我，大家就算了，不要走法院或什麼，但是被告不要，就一直拖，我也一直讓被告延，我也有請穆卓愛寸去講10幾次，我都是委託穆卓愛寸轉達給許藍心（原審卷第203-204 頁）等語，且證人穆卓愛寸於原審時亦證稱：（江清調有無委託你去跟被告講支票的事情？）有，當時剛好碰到被告搬家，手受傷，我找不到她，所以才會拖那麼久（原審卷第204 頁）等語。由此可知，告訴人原本只要被告將竊取之支票歸還，並給付10萬元，而不欲將此事直接訴諸司法程序，且透過穆卓愛寸催請被告歸還支票，然因被告一直拖延，亦未歸還支票，告訴人始於107 年1 月15日提起本件告訴，故難僅以告訴人事隔近1 年始提起本件告訴，據以認定告訴人確有同意或授權被告取得並簽發支票。從而，辯護人為被告辯護稱：告訴人於案發後過了將近1 年，始報警並提起本件告訴，與一般常情不符云云，亦屬無據。

㈤按所謂偽造有價證券罪，以無制作權人意圖供行使之用，而擅自制作有價證券為其構成要件。故無制作權人意圖供行使之用，於他人名義之空白證券上，擅自填寫日期、金額，完成簽發有價證券行為，屬偽造有價證券（最高法院92年度台上字第5185號判決意旨參照）。查系爭000 支票及系爭000支票上之發票日、金額，均為被告所填寫，並系爭000 支票上之「江清調」印文確為被告蓋用，此為被告所是認（本院卷第148-149 頁）。又告訴人並未授權或同意被告簽發系爭000 支票及系爭000 支票，已為本院認定如前。且系爭000支票與系爭000 支票上之印文完全相同，應為同一顆印章所為，當不可能由告訴人持被告所偽刻之印章，持以蓋印在系爭000 支票上。是被告辯稱：系爭000 支票發票人簽章欄「江清調」印文，是告訴人蓋印的云云，自屬無據。從而，系爭000 支票及系爭000 支票均係被告持其偽刻之「江清調」印章所蓋印而偽造一節，已堪認定。

㈥證人曾智郎於原審證稱：我有打電話到○○農會查證系爭000 支票的信用狀況，○○農會人員回答說這張票沒有問題，但是後面補了一句很久沒有使用票了，我不曉得為什麼要講這句話，只認定說這張票沒有問題，信用良好，我就答應了。被告沒有說為什麼要借錢，只是拿票要周轉，問我願不願意，是被告主動說可以用支票給我，我會查證支票是因為該支票若沒有信用或不能兌現，我就不會借錢給被告，我是有這個意思（原審卷第206 、217 、220-221 頁）等語，顯見曾智郎於被告持系爭000 支票供作借款之擔保時，因誤信系爭000 支票足使其嗣後獲得清償，始將前開借款匯予被告，因而遭被告詐騙得逞無訛。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開竊盜、偽造有價證券及詐欺取財之犯行，均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項規定甚明。被告行為後，刑法第320 條第1 項普通竊盜罪業於108 年5 月29日修正公布，於同年月31日生效施行，修正前第320 條第1 項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，修正後則將該罪之罰金刑提高為「五十萬元以下」，經比較結果，新法並未較為有利，自應適用行為時即修正前之規定論處。

二、按刑法第2 條第1 項關於從舊從輕主義之規定，係於行為後法律有變更者，始有適用。所稱「行為後法律有變更」，雖包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，換言之，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。但若新、舊法之條文內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院107 年度台上字第4347號判決意旨參照）。經查，本件被告行為後，刑法第201 條業經修正，並經總統於108 年12月25日公布施行，於同年月27日生效，修正前刑法第201 條第1項原規定：「意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」，修正後刑法第201 條第1 項規定：「意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。」，上開修正後條文雖將法條所定之罰金刑數額提高，惟修正前刑法第201 條第1 項規定，本應適用刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定，將罰金刑數額提高為30倍，亦即修正前刑法第201 條第1 項實際上罰金刑最高額亦均為9 萬元，與修正後無異。基於上開說明，刑法第201 條第1 項修正前、後之實質內容均無不同，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第201 條第1 項規定。

三、按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券以外之另一行為，即應另論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第5416號判決意旨參照）。查被告偽造並行使系爭000 支票，係以系爭000 支票作為借款擔保，以之向曾智郎借款20萬元，致曾智郎陷於錯誤而出借上開款項，依前揭說明，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，應再論以詐欺取財罪。

四、核被告就事實欄一所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；就事實欄二所為，係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告利用不知情之成年刻印業者代刻「江清調」之印章以遂行其犯行，為間接正犯。又被告偽刻「江清調」印章後，於系爭000 支票及系爭000 支票上偽造「江清調」印文之行為，均為偽造有價證券之部分行為，不另論罪；另就系爭000 支票部分，被告偽造有價證券後復持以行使，其行使之低度行為為偽造之高度行為所吸收，亦不另論罪。

五、罪數：

㈠被告偽造系爭000 支票、系爭000 支票之行為，係基於單一之犯意，而於時空密接情況下接續進行，難以分割評價為數行為，應論以接續犯之一罪。

㈡按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯處斷；如其偽造有價證券後之行使及詐欺取財犯行間具單一目的，且犯罪行為有局部重疊之情形，依社會通念以評價為一行為較為合理，係以一行為觸犯偽造有價證券罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之偽造有價證券罪處斷（最高法院97年度台上字第3494號、106年度台上字第1215號判決意旨參照）。查被告就事實欄二所涉犯行，係以交付系爭000 支票之方式，使曾智郎陷於錯誤而同意借款，故被告偽造有價證券罪及詐欺取財罪間，係本於為達成向曾智郎取得借款之單一目的，揆諸前揭判決意旨，應認被告係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，而同時觸犯偽造有價證券及詐欺取財等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即偽造有價證券罪處斷。

㈢被告就事實欄一所犯普通竊盜罪，以及事實欄二所犯偽造有價證券罪，犯意各異，行為明顯可分，應予分論併罰。

㈣公訴意旨雖未就系爭000 支票部分起訴（竊盜及偽造有價證券），然此部分與起訴事實分別具有單純一罪（竊盜部分）或實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，附此敘明。

六、依司法院釋字第775 號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第2312號、第2361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。查被告前因賭博案件，經臺灣屏東地方法院以103 年度易字第336 號判處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院高雄分院以105 年度上易字第10號駁回上訴確定，於105 年9 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被告前有賭博前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件如事實欄一、二所示犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其所犯上開各罪，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

七、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105 年度台上字第853 號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告未得同意即冒用江清調名義簽發系爭000 支票、系爭000 支票之行為雖有不該，然其目的僅係為取得借款運用，且迄本案案發為止亦未更行流通於外，對於票據制度所欲保護之交易秩序影響尚屬有限，與一般智慧型經濟罪犯，藉販賣大量偽造有價證券牟利，使無辜者受害，而嚴重擾亂金融秩序及交易秩序，尚屬有間。又考量被告已與告訴人、曾智郎達成民事調解，並被告於109 年1 月15日將調解款項10萬元匯予告訴人，告訴人、曾智郎均表示願意原諒被告，有調解筆錄1 份、匯款申請書影本1 紙（原審卷第107-108 、139-141 頁）在卷可參，且被告除已依調解內容賠償曾智郎3 萬元外，並陸續提供水果乾貨品予曾智郎作為賠償之用，曾智郎認為已獲全數賠償等情，業據證人曾智郎於原審時證述明確（原審卷第221-222 頁）。倘不論其情節輕重，均一律論處本罪之法定本刑，顯未符罪刑相當及比例原則，是就本件犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告上開所犯之偽造有價證券罪減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由：

一、撤銷改判部分（即事實欄二所示之偽造有價證券罪部分）：

㈠原判決以被告就事實欄二所示偽造有價證券等犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告並有偽造系爭000 支票，而與偽造系爭000 支票應論以接續犯之一罪，已如前述。原審就被告偽造系爭000 支票部分，未以論究，顯有違誤。被告上訴意旨猶執前詞否認此部分犯罪，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，此部分自屬無可維持，應由本院將原判決關於偽造有價證券罪暨相關沒收部分予以撤銷改判，期臻適法。

㈡爰審酌被告為借款擔保之用，竟偽造系爭0000支票、系爭000 支票，並持系爭000 支票以為向曾智郎借款之擔保，而向曾智郎借得20萬元，不僅致生損害於告訴人及曾智郎，亦有害票據正常流通及金融交易秩序。惟念及被告已與告訴人及曾智郎達成民事調解，告訴人及曾智郎均願意原諒被告。兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後否認犯行，未見省悟之心。暨被告自陳高職畢業之智識程度，從事網路行銷、直銷工作，收入不穩定，離婚，有2 名成年子女，與女兒同住等一切情狀，就此部分犯罪量處有期徒刑一年十月，以示懲儆。本案係因原審判決適用法則不當而撤銷，自不受刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。

㈢沒收部分：

⒈按刑法第219 條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之；又刑法第205 條規定，偽造、變造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之。以上規定均係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，或有價證券，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。查被告用以蓋印偽造之「江清調」印章1 顆雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依刑法第219 條規定宣告沒收。又未扣案之系爭000 支票1 張，係屬偽造之有價證券，亦應依刑法第205 條之規定宣告沒收。

⒉按刑法第205 條就偽造之有價證券，固規定不問屬於犯人與否，均沒收之。惟在票據上簽名者，依票上所載文義負責，且票據之偽造，不影響於真正簽名之效力。從而背書人在偽造票據背面簽名者，即應負背書人責任。於將偽造票據諭知沒收時，自應將該背書排除在外，以免影響合法執票人之票據權利（最高法院106 年度台上字第1236號判決意旨參照）。查系爭000 支票（雖前經告訴人領回，嗣經告訴人自行提出供檢察官扣案）上除偽造之「江清調」印文1 枚外，被告另於系爭000 支票背面親簽姓名，則就被告背書部分仍屬有效之票據，揆諸前揭意旨，僅能就系爭000 支票上偽造之「江清調」印文1 枚部分，依刑法第219 條規定宣告沒收。

⒊被告雖向曾智郎詐得20萬元，然已與曾智郎達成民事調解，且已依調解內容賠償3 萬元，並陸續提供水果乾貨品予曾智郎作為賠償，曾智郎認為已獲全數賠償等情，業據證人曾智郎於原審時證述明確（原審卷第221-222 頁），是被告已賠償曾智郎之損失，而未保有本件犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。

二、維持原判決部分（即事實欄一所示之竊盜罪部分）：原審認被告就事實欄一所示之竊盜犯行罪證明確，因予適用刑法第320 條第1 項（修正前）、第47條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告雖否認竊盜犯行，惟已與告訴人達成民事調解，告訴人表示願意原諒被告，有調解筆錄1 份可參，暨被告係高職畢業、離婚、有2 名成年子女、從事販賣水果乾及直銷產品工作之智識程度、生活狀況等一切情狀，就此部分犯罪量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明：被告所竊得票號000000000 號、000000000 號（即系爭000 支票，嗣經告訴人自行提出供檢察官扣案）、000000000 號支票3 張，已經告訴人領回，爰不予宣告沒收。本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第201 條第1 項、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第59條、第219 條、第205 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。