臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡青峰

選任辯護人

陳昭成律師（扶助律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第584號中華民國109年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第817、4328號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡青峰明知非經中央主管機關許可，不得持有或製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝或子彈，竟於民國104年年底某日，在臺南市○○區科學園區附近某水池旁，自綽號「彰阿」、真實姓名年籍不詳之成年男子，購得可擊發子彈而具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈26顆（查獲時剩17顆，其中僅有9顆具殺傷力）及含彈簧之槍枝撞針1支（非屬內政部公告槍砲主要組成零件），而未經許可非法持有上開槍、彈，並將該等槍、彈攜回其位於臺南市○○區○村里○○○000號之6之住處，藏放至108年12月30日上午7時42分為警查獲時為止。於持有上開槍、彈之過程中，蔡青峰在上址住處先後以該槍試射子彈9 顆，復仿上開含彈簧之槍枝撞針之規格，製造另2支含彈簧之槍枝撞針（均無證據證明屬槍砲主要組成零件）備用；另於106年間，基於製造具殺傷力子彈之犯意，購入工程用之喜得釘槍用子彈（本身即具有底火）1盒及釣魚用鉛錘1批，使用其所持有雇主所交付工作工具中之挫刀將鉛錘琢磨成子彈彈頭之圓錐狀，再以工作工具中之尖嘴鉗撥開喜得釘槍用子彈前端，將琢磨完成之圓錐狀彈頭塞入使結合，完成槍枝子彈之外觀，而接續製造完成具殺傷力之非制式子彈55顆。迄至108年12月30日上午7時42分許，經警執行搜索上址蔡青峰住處，扣得上開改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，如附表編號1）、非制式子彈17顆（其中僅有9顆具殺傷力，如附表編號2）、以喜得釘槍用子彈改造之非制式子彈55顆（如附表編號3）、喜得釘槍用子彈1盒、保養工具1組（包括撞針彈簧1小袋《原審判決漏載》、六角扳手1組9支《原審判決誤繕為1支》、通槍管工具1支《如附表編號4》）及含彈簧之槍枝撞針3組等物，並逮捕蔡青峰，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局（下稱玉井分局）移送臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本案據以認定被告蔡青峰犯罪所引用之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時，均同意有證據能力（見原審卷第88、135頁，本院卷第81、142頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，認均有證據能力。至本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間復具相當關聯性，自得據為裁判基礎。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱。辯護人則以：⒈本案製造子彈部分，雖為實質上一罪之吸收關係，而非想像競合之裁判上一罪關係，惟未經許可「持有」子彈之行為，被未經許可「製造」子彈之行為所吸收，前者的罪質小，而後者的罪質大，小者無法包括大者。換言之，「持有」子彈者，不當然「製造」子彈，兩者各有其獨立性，此性質與想像競合之裁判上一罪關係相若。因此，前者未經許可「持有」子彈之行為雖已被查獲，不應當然阻礙後者未經許可「製造」子彈之行為「自首」之成立。故被告供認其「未被發覺」之非法「製造」55顆子彈犯行，應類推最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定適用自首之規定。⒉本案無依累犯加重之必要，被告前雖曾因不能安全駕駛案件，經判處有期徒刑5月確定，於105年9月27日執行完畢，但構成累犯之前案與本案罪質並非相同，尚難遽論有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，且前案犯罪情節、手法、罪名等，概與本案犯行完全不同，尚難彰顯其具備違犯同一犯行之特別惡性，且綜合斟酌被告已坦承犯行等全案情節，認本案在法定刑範圍内予以酌情量刑，已足以評價其罪責，參酌司法院大法官會議第775號解釋意旨，自無再依累犯規定加重其刑之必要等語，為被告辯護。

㈡經查，臺南市政府警察局玉井分局於108年12月30日，至臺南市○○區○○○000號之6被告住處執行搜索，查獲改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈17顆、以喜得釘槍用子彈改造之子彈55顆、喜得釘槍用子彈1盒、保養工具1組、撞針（含彈簧）3組等物，有原審法院搜索票、臺南市政府警察局玉井分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告、109年2月17日員警職務報告附卷（見玉井分局南市警井偵字第1080658302號卷〈下稱警一卷〉第5至26頁，臺南地檢署109年度偵字第817號卷〈下稱偵一卷〉第31至32頁）暨上開扣案物可資佐證。扣案槍、彈經鑑定結果：⒈手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，送鑑時撞針已復位，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

⒉送鑑子彈17顆，其中9顆認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力（其餘8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力）；⒊送鑑子彈55顆，認均係非制式子彈，由口徑0.27吋制式空包彈組合直徑約6.0mm金屬彈頭而成，採樣18顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年2月14日刑鑑字第1090005663號鑑定書（見偵一卷第33至38頁）在卷可參。

㈢次查，被告於108年12月30日偵訊及109年9月16日原審審理時供述：104年底，跟綽號「彰仔」之成年男子購買扣案改造手槍，「彰仔」附送子彈6顆，我射了5顆，同月又跟「彰仔」買了20顆子彈，之後又試射了4顆，所以剩下查扣的17顆。扣案含有彈簧的撞針3支，1支是「彰仔」附送的，2支是我自己製造出來的，是仿附送的那支撞針做出來的，是想說如果壞了可以替換。55顆改造子彈應是106年完成等語（見偵一卷第9至10頁，原審卷第140頁）。本院嗣經調取扣案保養工具1組調查，其內容為撞針彈簧1小袋（置於透明夾鏈袋內）、不同尺寸之扳手1組9支及通槍管工具1支（前端附螺旋狀塑膠刷子，後端為木製握柄)（見本院卷第87頁照片），並據被告供述：從事水電工程，要貫穿水電管路需要使用喜得釘打洞，喜得釘是類似釘槍的工具，本身裝有火藥，五金行就可以買到，受老闆指示，有去買喜得釘。釣魚用鉛錘1批也是我去買的，小小顆而已，用銼刀將前面磨尖，就會變成圓錐狀，喜得釘本身有6片像小葉子一般可以夾東西，用尖嘴鉗將喜得釘的小葉子撥開，就可以塞入鉛頭。扣案保養工具編號1的撞針彈簧，就是原子筆裡面的彈簧而已。編號2的六角扳手是因賣槍的人告訴我保養槍枝需要用到六角扳手，但他沒有教我怎麼樣使用，我去五金行買六角扳手，因沒有散裝的，所以1次就要買1整組，但買回來後並沒有使用到。編號3通槍管工具，前端是刷子，我只有用該刷子通過一次槍，所以刷子就髒了。至於製造喜得釘子彈使用到的銼刀及尖嘴鉗，都是老闆的東西，我下班拿回家，上班再拿回去歸還等語（見本院卷第82至84頁），已詳述其向綽號「彰仔」購買槍、彈及試射過程，亦說明以工業用喜得釘槍用子彈及另購釣魚用鉛錘製造成扣案55顆改造子彈之方法。其任意性自白均與事實相符，應足採信。

㈣綜上，被告持有改造手槍、改造子彈及製造改造子彈之事實，均事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案犯行後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，同年月12日施行生效。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。」、「（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。」、「（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，依立法說明之意旨，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。據此，被告本案所為持有改造手槍之犯行，於修正前係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，修正後則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，其刑罰顯較修正前規定為重。是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案此部分自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。至被告所犯非法持有、製造子彈罪部分，因此次條文並未修正，自應適用現行同條例第12條第1項、第4項之規定，而無庸為新舊法比較，併此敘明。

㈡核被告持有附表編號1、2所示改造手槍及子彈之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告製造附表編號3所示子彈之行為，核係犯同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。又按非法持有、製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、製造客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純1罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、製造二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為1行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決、103年台上字第602號判決意旨參照）。本案被告雖同時持有如附表編號2所示購得之9顆具殺傷力子彈，揆諸前開說明，仍應論以單純1 罪；被告同時持有改造手槍及上開9顆具殺傷力子彈部分，屬1行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告自行製造如附表編號3所示非制式子彈雖有55顆，揆諸前開說明，仍應論以單純1罪；其製造後持有子彈之行為，為其製造具殺傷力子彈之行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與非法製造子彈罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢累犯加重之說明

⒈按持有犯罪之完成須以其繼續持有行為終了時為斷，且繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祗要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯之要件（最高法院109年度台上字第2595號判決意旨參照）。查被告前於105年間因不能安全駕駛案件，經原審法院以105年度交簡字2819號判決判處有期徒刑5月確定，於105年9月27日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告本案自104年底至108年12月30日遭查獲止持有附表編號1、2所示槍、彈之犯行，及其於106年間製造完成附表編號3所示非制式子彈之犯行，均係於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⒉辯護意旨雖以被告構成累犯之前案，與本案罪質、犯罪情節、手法及罪名均完全不同，尚難彰顯被告違犯同一犯行之特別惡性，參酌釋字第775號解釋意旨，本案應無依累犯規定加重其刑之必要等語。惟參照釋字第775號解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且抵觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹之，祇在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定的情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑（最高法院109年台上字第2595號、109年台上字第4562號判決意旨參照）。被告前案所犯公共危險罪，與本案持有槍枝、子彈、製造子彈罪，犯罪情節與罪名雖大相逕庭，然漠視法律禁制規範，並無不同，且相對於前案酒後駕駛動力交通工具之公共危險犯行，本案持有槍枝、子彈及製造子彈，對社會治安更具重大之潛在危險，犯罪情節與彰顯之惡性更為嚴重，尚無釋字第775號解釋意旨所指若依刑法累犯規定加重其最低本刑，致超過其應負之罪責而發生過苛或罪刑不相當之情形，故辯護意旨認本案無依累犯規定加重之必要，尚難憑採。

㈣被告不符合自首減刑規定之說明

⒈刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨）。經查，被告係經警持原審法院搜索票，於108年12月30日在被告住所執行搜索，始查獲本案槍、彈，顯見警方對於被告持有槍、彈已有懷疑，始向法院聲請核發搜索票，扣案槍、彈顯非被告主動報繳，且係被告持有中為警查獲，本案自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首自白減免其刑規定之適用。

⒉被告就製造子彈部分，雖於原審審理時辯稱：警察只有找到喜得釘而已，是我自己交出我做的55顆喜得釘子彈，並坦承製造子彈云云，辯護人則以「持有子彈」與「製造子彈」，各具獨立性，持有子彈不當然製造子彈，認被告雖經警查獲扣案改造子彈55顆，但主動供述製造該55顆子彈，符合刑法第62條自首規定等語。惟按實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上大字第3563號裁定、105年度台上字第859號判決要旨參照）。經查，本案查獲經過，係被告於108年12月30日遭員警搜索其住處，員警在被告所使用之2樓房間開始執行搜索時，被告矢口否認持有槍、彈，直至員警於3樓另間房間內起獲改造槍枝及改造子彈時，被告始坦承持有，並供稱改造喜得釘子彈係其自行以釣魚使用之鉛錘改造成彈頭加裝於喜得釘火藥，被告自始並未自行坦承或交付相關犯罪事實及事證等情，有玉井分局109年9月3日南市警井偵字第1090448497號函暨所附職務報告在卷可參（見原審卷第121至123頁），則被告辯稱其係主動交付55顆自行製造之改造子彈，顯與前開職務報告內容不符，尚難採信。又製造子彈與持有子彈之行為係具吸收關係之實質上一罪，被告既係在警方查獲其非法持有附表編號1至3所示槍、彈後，始供述製造附表編號3子彈之行為，揆諸上開說明，即不符合自首之要件，自不得適用刑法第62條前段規定減輕其刑，故辯護意旨主張被告所犯非法製造子彈之犯行符合自首規定，容有誤會，要難憑採。

三、上訴之判斷原審以被告犯非法持有附表編號1、2所示改造手槍、非制式子彈及製造附表編號3所示非制式子彈，均事證明確，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、現行同條例第12條第1項、第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第55條、第51條第5款、第7款之規定，審酌被告明知槍枝、子彈對他人之身體、生命構成威脅，對社會治安造成潛在之危險，為我國法令所明文禁止非法持有、製造，並為治安機關嚴加查緝之對象，竟仍非法持有本案改造手槍、非制式子彈且自行製造非制式子彈，所為實有不該。惟念被告犯後均坦承犯行，態度尚可，併考量其本件所持有之槍、彈及所製造之子彈種類及數量、持有期間長短等犯罪情狀，兼衡其智識程度，及被告自陳現從事○○○○工程工作、月薪約新臺幣0至0萬元，未婚、須扶養父母（於本院陳述現與父母、弟弟同住）之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣7萬元；所犯非法製造子彈罪，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣4萬元。就有期徒刑部分，諭知應執行有期徒刑4年，就併科罰金部分，諭知應執行併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分，均諭知如易服勞役之折算標準。另就沒收部分，說明：㈠扣案如附表編號1至3所示之物，均經鑑定認為具殺傷力，有前引卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，均為非經主管機關許可不得持有之物，均屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另扣案附表編號4保養工具中之通槍管工具1支，為被告所有、供其保養本案所持有之槍枝所用，依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。㈡至供採樣試射鑑定之非制式子彈3顆（由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成）、非制式子彈共18顆（由口徑0.27吋制式空包彈組合直徑約6.0mm金屬彈頭而成），均因試射鑑定而用罄，亦有前述鑑定書可參，均已失子彈之結構及性能，不具違禁物之性質，且欠缺刑法上之重要性，均不予宣告沒收。其餘經鑑定不具殺傷力之扣案非制式子彈（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成）共8顆（含採樣試射之子彈3顆），均難認屬違禁物，均不予宣告沒收。㈢扣案金屬撞針1支，經鑑定認非屬內政部公告之槍砲主要組成零件等情，有內政部109 年4月22日內授警字第1090870986號函1份在卷可憑（見偵一卷第51頁），另扣案金屬撞針2支，則係被告仿前開金屬撞針自行製造，無證據證明屬槍砲主要組成零件，均不予宣告沒收。至扣案保養工具中之六角扳手1組（原判決誤繕為1支）及扣案之喜得釘1盒，雖為被告所有，然並無證據證明為違禁物或為供被告本案犯罪所用、預備所用或所生之物，均不予宣告沒收。又被告以喜得釘子彈改造如附表編號3所示非制式子彈55顆所使用之銼刀、尖嘴鉗工具等物，並未扣案，依被告供述係其雇主所有（見本院卷第84頁），既非犯罪行為人之被告所有，爰不依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，原審判決雖未就此部分說明，然於判決結果不生影響，附此敘明。本院綜合上情，認原審判決認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦稱允當。被告執前詞提起上訴，指摘原審判決違法不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。