臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

厲鴻毅

即被告

鄭秀玉

共同選任辯護人

蕭能維律師（法扶律師）

被告

陳志羣

選任辯護人

郭俊銘律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第97號中華民國109年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第19228號、第20079號、第20080號、第20082號、109年度偵字第1786號、第1795號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實

一、丙○○、丁○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後為附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。

二、乙○○與甲○○（業經本院駁回上訴確定）均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國108年11月24日至25日間某時，丙○○與丁○○利用前往乙○○臺南市○○區○○○街00號住處聚會之機會，向乙○○表示欲購買第二級甲基安非他命新臺幣（下同）500元，乙○○同意後，於108年11月25日5時許，委由甲○○將甲基安非他命1包販賣與丙○○、丁○○，並收取現金500元而完成交易。

三、經警依臺灣臺南地方法院以108年聲監字第541號、聲監續字第891號通訊監察書，對丁○○所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於108年11月25日6時20分許，依臺灣臺南地方法院108年度聲搜字第1026號搜索票，前往丙○○、丁○○臺南市○○區○○路000巷0號住處執行搜索，扣得丙○○所有甲基安非他命1包（毛重0.65公克）、夾鏈袋1包、分裝杓1支、吸食器1組、吸管4支、門號0000000000號行動電話1支，及丁○○所有LG行動電話1支。又於同日7時40分許，依臺灣臺南地方法院108年度聲搜字第1027號搜索票，前往乙○○臺南市○○區○○○街00號住處，扣得由甲○○持有之磅秤1台、甲基安非他命1包（毛重13.53公克）、OPPO手機1支（門號0000000000號）、吸食器1組、夾鏈袋1包，及乙○○所有IPHONE行動電話1支（門號0000000000號）等物，因而查獲上情。

貳、證據能力部分

一、被告乙○○辯護人否認共同被告甲○○、丙○○、丁○○警詢筆錄之證據能力，因未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之2 規定即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100 年度臺上字第2446號判決意旨參照），證人甲○○、丙○○、丁○○於原審審理時均經傳喚到庭作證，其等審理中之證述與警詢之內容並無差異，另於偵查中以證人身分具結為證，其等於警詢中之供述，因無不可替代性，應認無證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告丙○○、丁○○、乙○○及其等辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、證明力部分

一、被告丙○○、丁○○就上開犯罪事實坦承不諱（偵五卷第96-98頁、107-108頁，本院卷第268頁），核與證人黃國祥（警一卷第9-13頁、14-17頁，偵一卷第159-163頁）、江孟池（警一卷第27-33頁、34-43頁，偵一卷第83-85頁）之證述相符，並有門號0000000000號通訊監察譯文（警一卷第107-115頁、116-117頁、122-123頁）、臺灣臺南地方法院108年聲搜字第1206號搜索票、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第158-162頁、152-157頁、201-202頁）、扣案門號0000000000號行動電話1支、夾鍊袋1包、分裝杓1支等證據可佐。

二、被告乙○○矢口否認有何與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有與甲○○共同出資購買甲基安非他命，也沒有把毒品交給甲○○保管。108年11月24日晚間丙○○、丁○○來我家，我不知道甲○○有沒有賣，丙○○、丁○○當天也沒有跟我講要買安非他命等語。經查：

㈠、就被告乙○○與甲○○共同於109年11月25日5時前，在被告乙○○臺南市○○區○○0街00號住處1樓，販賣甲基安非他命1包與丙○○、丁○○之過程，證人丁○○、丙○○分別證述如下：

⒈證人丁○○於偵查中證稱：109年11月25日凌晨被搜索前，大約5點左右，我打LINE電話給乙○○，跟他聯絡說我要找他，我跟丙○○就一起騎車到乙○○西賢六街住處找他，在他住處内我有跟他說我要跟他買500元甲基安非他命，他說好，但後來聊天聊一聊他睡著了，叫不醒，我就跟那邊一個一直跟乙○○在一起的女生「妹仔」即甲○○說，剛才有跟乙○○說我要買500元甲基安非他命，甲○○就從自己的包包裡面拿出甲基安非他命分裝出一小包給我（偵五卷第106頁）、我最早在今年四月份就有跟乙○○買甲基安非他命，到昨天為止大概跟他買過超過5次，但是這個月我才開始看到甲○○在乙○○他家跟他一起，他們一起以後我大約跟乙○○買過兩三次，但只有今天這一次是由甲○○拿甲基安非他命給我，並且跟我收錢，因為乙○○睡著了（同卷第109頁）等語。並於原審審理中證稱：108年11月24日、25日是乙○○先跟丙○○聯絡，要叫我們過去，我們就有過去，我們到那邊時，甲○○沒在那邊，乙○○就說要等甲○○回來看要出去吃什麼，結果我朋友打電話來要叫我們先去跟他吃飯，我們就先離開了，之後在我們回來的半途中，我就打給乙○○，我就跟他說，他就說來時再講，結果我們到那邊，有跟乙○○出去吃個東西，我們就是大致上吃一下，回來他就說他累了，他想上去睡覺，那時候他帶一位女子上去樓上睡覺，之後一直等，想說奇怪他都沒有下來，然後我就跟甲○○講，是甲○○拿給我的（原審卷二第133-134頁）、我跟甲○○講，我跟她說我有跟乙○○說我要500元，之後她就弄給我，乙○○有答應我要買毒品的事，有先跟甲○○講一下我們有需要（同卷第135頁）、我在要去乙○○住處的途中，有打用LINE電話跟乙○○講，等一下我們可能要拿500元，他說你們先過來再說（同卷第145頁）、乙○○上去睡覺，我就叫甲○○上去叫他，看要不要下來，我有跟甲○○說為什麼要叫他下來，我跟她說我在電話中有跟「胖哥」說我們需要500元，然後他現在在樓上，到底在睡覺還是兩個人在幹嘛，我們也不知道，我說不然你上去叫「胖哥」看要不要下來，然後她去叫說都沒有回應，然後她就自己下來，然後我就問甲○○說你身上有沒有，她說有，我說不然你用給我（同卷第149-150頁）、我把錢拿給甲○○，我跟甲○○說，你跟乙○○說你有拿給我（同卷第151頁）、我是找乙○○拿毒品，因為乙○○東西都放在甲○○那邊，乙○○只負責錢，東西都是甲○○去接等語（同卷第154頁）。

⒉證人丙○○於偵查中證稱：108年11月25日凌晨被搜索前，大約快5點，我跟丁○○到乙○○西賢六街住處找他，在乙○○住處内，我們有跟他說要買500元甲基安非他命，他說好，但後來聊天聊一聊他睡著了，叫不醒，我們就跟甲○○說，我們有跟乙○○說要買500元甲基安非他命，甲○○就從自己的包包裡面拿出甲基安非他命分裝出一小包給我們，說等乙○○醒來後會再跟他講，所以我就把錢付給甲○○等語（偵五卷第96頁）。並於原審審理中證稱：丁○○在要去乙○○家的途中，有打電話給乙○○，是丁○○跟我說的，丁○○之前就有跟我說有打電話跟乙○○說過，我是要走時才看到拿丁○○拿錢跟甲○○買，甲○○有拿東西給丁○○（原審卷二第116-117頁）、是在車上時，要回乙○○家時，丁○○說今天有跟乙○○講好要跟他拿毒品，我才知道。在乙○○家我有跟乙○○講，乙○○說好，就是跟甲○○拿，丁○○拿錢交給甲○○的，在把錢交給甲○○之前，我有跟乙○○說買500元的甲基安非他命等語（同卷第119頁）。

⒊除購毒者丙○○、丁○○上開一致之供述外，共犯甲○○於偵查中亦以證人身分具結證稱：扣案的甲基安非他命是我跟乙○○共有的，我跟乙○○合資購買主要是可以賣給別人（偵四卷第84-85頁）、對於丙○○、丁○○證稱我於今日早上5時許，在乙○○住處，向乙○○表示要購買500元甲基安非他命，乙○○表示同意，但乙○○睡著以後，由我分裝甲基安非他命給丙○○、丁○○，並收取現金500元，我沒有意見，確實有這件事，當時他們有跟我說要拿500元甲基安非他命，我就從扣案的那包甲基安非他命分裝1小包給他們，他們也有付500元給我，我也有說等乙○○醒來會跟他說（同卷第85頁）、是乙○○叫我這樣做，因為他有出錢，加上他有收留我，所以我才聽他的，我跟乙○○合資買了那一包以後，加上丙○○、丁○○買的那一次，已經賣了5次左右（同卷第86頁）等語，而偵查中經檢察官二度提示證人丙○○、丁○○之證述，證人甲○○均證稱：沒有意見，這應該是事實等語（偵四卷第85頁，偵五卷第196頁），證人甲○○復於原審審理中證述以下一致之內容：扣押物是我跟乙○○的（原審卷二第176頁）、乙○○跟我說丙○○等一下要調500元（同卷第179-180頁）、跟丙○○、丁○○交易的人是我，那時候乙○○在樓上睡覺（同卷第187-188頁）、乙○○有親自交代我丙○○等一下會來，交代我要把甲基安非他命分裝給丙○○，用分裝的，因為那一包那麼大包，不可以整個給哪他，因為只要500元，說完乙○○就上樓睡覺（同卷第189頁）等語。

⒋綜合證人甲○○、丙○○、丁○○上開證述，其等就交易時間為108年11月25日凌晨5時前之某時，在被告乙○○之住處，先由被告乙○○交代甲○○販賣500元甲基安非他命與丙○○、丁○○，待被告乙○○上樓休息後，再由甲○○交付價值500元之甲基安非他命1包等主要犯罪事實，均證述一致，得以互為補強。

㈡、除證人甲○○、丙○○、丁○○上開一致之指述外，並有以下證據可以佐證：

⒈丙○○於108年11月24日16時許起，透過LINE通訊軟體與被告乙○○聯絡，被告乙○○並邀約丙○○前來住處等情，有被告乙○○行動電話LINE對話翻拍照片可參（偵五卷第265-271頁），而丙○○於對話中對被告乙○○有所指責，稱：「你到底把我當甚麼？你有真正幫過我甚麼事情嗎？」（同卷第265頁）等語，被告乙○○除安撫丙○○外，並以：「那是有要過來嗎？」等語邀約丙○○前來住處，就此證人丁○○證稱：一開始在108年11月24日下午乙○○與丙○○在LINE上有一些口角，後來乙○○跟丙○○道歉，就問丙○○要不要過去他住處坐坐，所以才有上面這些訊息，確實我們也在傍晚5、6點時到乙○○住處等語（偵五卷第194-195頁），核與證人丙○○證稱：當天就是說了一些話，我聽了很不舒服，我就說你到底把我當什麼，我把你當朋友，你怎麼講話這樣，後來乙○○跟我解釋，還問我要不要一起吃飯等語（原審卷二第112-113頁）相符，再佐以被告乙○○之LINE對話紀錄翻拍照片（偵五卷第175頁），被告乙○○向丙○○表示：到了打給我我在二樓，丙○○答稱：嗯等語（偵五卷第175頁），隨後於同日17時32分許即有丙○○撥打LINE與被告乙○○，並通話7秒鐘之通聯紀錄，證人丙○○就此證稱：就是我跟乙○○說我到了等語（原審卷二第113頁），與證人丁○○證稱，當天大約17至18時許抵達被告乙○○住處情亦屬相符，是被告乙○○確實有於上開通話後，與丙○○、丁○○在住處見面，可以認定。

⒉108年11月24日17至32分，丙○○、丁○○抵達被告乙○○住處時，甲○○不在場，並未立即交易毒品，此為證人丙○○證稱：5、6點時到乙○○家，剛好朋友王裕鑫約丁○○，我就與丁○○先離開乙○○家去金華路吃飯，吃完飯聊一陣子以後，乙○○又跟我說甲○○已經來了，問我們要不要一起去唱歌，所以我們又一起騎車回到乙○○住處（偵五卷第195頁）、丁○○證稱：「丙○○與乙○○聯絡後，我們有過去，之後我們到那邊，甲○○沒有在那邊，乙○○說要等她回來」、（原審卷二第133-134頁）、「那時候甲○○沒有回來，我問乙○○甲○○呢？那說等她回來，她還沒回來」（同卷第144頁）、「傍晚5、6點到乙○○家，乙○○有問我們要不要跟他及甲○○一起吃飯，但剛好朋友王裕鑫打LINE電話約我，所以我跟丙○○就先離開乙○○住處去跟王裕鑫去吃飯，吃完飯聊一陣子以後，乙○○又說甲○○回來了，我們就又再騎車回到乙○○住處，途中我有叫丙○○打電話給乙○○，我在機車上有跟乙○○說我要跟他買甲基安非他命，但還沒先說要買多少，後來到了乙○○家以後，我記得這時候應該已經有點晚，也許9點、10點」、「後來隨著時間越晚，他家裡的人也漸漸離開，乙○○在這過程中也是睡睡醒醒，大概到隔天4、5點時，我跟丙○○想走了，就想要跟乙○○拿500元的甲基安非他命，但乙○○已經在樓上睡著，我們因此請甲○○幫忙處理（偵五卷第194-195頁）等語在卷，核與證人甲○○證稱：我在108年11月24日當天是晚上8點多到乙○○家，乙○○有跟我說待會丙○○、丁○○會過來，後來他們兩個也確實在9點多時到乙○○家，當天有很多乙○○的朋友在等語（偵五卷第196頁），亦屬相符。另核對以下列LINE通話紀錄，亦足以核實證人丙○○、丁○○、甲○○上開證述：⑴甲○○扣案手機之LINE通聯紀錄中，代號「台光」之人即丙○○，此為證人丙○○、甲○○分別確認在卷（偵五卷第275頁，原審卷二第101頁），而丙○○於108年11月24日17時35分傳送訊息：「你回來了嗎」與甲○○（偵五卷第251頁），時間點在上開丙○○於同日17時32分通知被告乙○○抵達住處之後，是丙○○、丁○○抵達被告乙○○住處時，因甲○○並未在場，並未完成毒品交易，可以確定。⑵證人甲○○與被告乙○○之LINE通聯紀錄顯示（偵五卷第254-261頁），甲○○於108年11月24日18時起，多次撥打LINE電話與被告乙○○，至同日19時43分、20時2分，被告乙○○傳送：「帶東西回來吃那就不用出門了」，甲○○則回稱：「那要吃什麼？」等語，此後2人於同日即無通話紀錄，足證甲○○於108年11月24日20時前，並不在被乙○○住處，因而需以LINE電話聯絡，於同日20時許上開聯繫後，因甲○○已抵達被告乙○○住處，2人即無再以LINE通訊軟體通話之必要，是證人丙○○、丁○○證稱，當天17至18時許抵達被告乙○○住處時，甲○○並不在該處，迄2人於同日21時許再度返回被告乙○○住處時，甲○○才出現，及證人甲○○證稱，當天20時許才到被告乙○○住處等情，均為實在。

⒊再就本件實際交付毒品時間，證人丁○○證稱：當天隨著時間越來越晚，乙○○睡睡醒醒，大概到4點、5點時，乙○○已經在樓上睡著，我因此請甲○○幫忙等語（偵五卷第195頁），與證人甲○○證稱之交易時間為遭警查獲當天之4點、5點，那時候被告乙○○在樓上睡覺等情（原審卷二第187頁）一致，而對照以甲○○與被告乙○○之LINE通聯紀錄，甲○○於108年11月25日凌晨0時21分，撥打電話與被告乙○○，被告乙○○接聽後2人通話9秒鐘，然甲○○於同日3時15分再次撥打LINE電話與被告乙○○時，被告乙○○並未接聽，此後即無通話紀錄，迄同日4時51分，方有被告乙○○傳送影音訊息與甲○○之紀錄，可見甲○○3時15分撥打LINE與被告乙○○時，被告乙○○確實因為睡著而未接聽，則證人丁○○、甲○○證稱，當天因為被告乙○○睡著，方由丁○○直接向甲○○取得甲基安非他命等情，並非杜撰。

⒋丙○○、丁○○於108年11月25日清晨5時許購得甲基安非他命1包後，返回臺南市○○區○○路000巷0號住處，隨即經警於同日6時20分前往該處執行搜索，被告乙○○上開住處亦於同日7時40分為警搜索，於丙○○住處，除扣得其門號0000000000號行動電話外，並扣得甲基安非他命1包，毛重0.65公克，甲○○則在被告乙○○住處經搜索而扣得甲基安非他命13.53公克、門號0000000000號行動電話，被告乙○○則扣得門號0000000000號行動電話，以上有臺灣臺南地方法院108年聲搜字第1206號搜索票、自願受搜索同意書、丙○○、甲○○、丁○○及被告乙○○搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣押物品片照，及原審勘驗被告乙○○住處搜索錄影翻拍照片及筆錄等證據可憑（警卷一第152-157頁、158-162頁，警卷二第17-29頁、115-129頁，原審卷一第414-421頁、426-444頁），是門號0000000000號行動電話為丙○○所持用、門號0000000000號行動電話為甲○○所持用，門號0000000000號行動電話則為被告乙○○所持用，均可認定。而就丙○○所扣得之0.65公克甲基安非他命1包及甲○○扣案13.53公克甲基安非他命1包，證人丙○○證稱：扣案甲基安非他命的來源是我108年11月25日5時許，到乙○○住處，有跟乙○○說要買500元甲基安非他命，他說好，後來他就睡著了，我就跟甲○○說有跟乙○○說要買500元甲基安非他命，甲○○就從包包裡拿出甲基安非他命分裝一小包給我（偵五卷第96頁），證人丁○○證稱：扣到的0.65公克甲基安非他命1包是從乙○○家離開時拿回來的（原審卷二第132頁）、扣案毒品是甲○○從一包裡面分裝出來的（同卷第137頁），證人甲○○證稱：他們有跟我說要拿500元甲基安非他命，我就從扣案的甲基安非他命分裝出一小包給他們，他們也有付500元給我（偵四卷第85頁）、扣到的毒品是我與乙○○的，當初是乙○○朋友要調一台（指1兩），乙○○叫我去幫忙問，我問時別人只剩半台而已，乙○○說我們把他吃下來（原審卷二第176頁）、是我與丙○○、丁○○交易，就是從我扣案毒品拿出來，是用分裝的，因為那麼大一包不可能整個給他，只要500元，所以分一些出來給他（同卷第187-189頁）等語，其等證稱，丙○○扣案甲基安非他命係甲○○分裝販賣等情，與上開搜索扣押結果相符，再衡以丙○○為警搜索時間為108年11月25日6時20分，距離其等離開被告乙○○住處之當天5時許，相距不到2小時，甲○○又於同日稍後之7時40分為警搜索，則上開搜索扣押結果，自足以佐證108年11月25日5時許，丙○○、丁○○在被告乙○○住處，透過甲○○購得分裝之甲基安非他命1包等事實。

㈢、證人丙○○、丁○○、甲○○上開證述得以互為佐證，並有前述客觀證據可以佐證，此外，被告乙○○更於偵查中自白稱：「我承認我販賣第二級毒品，我賣500元甲基安非他命給丁○○利潤約100元左右。（問：丁○○說在被査獲的前一天晚上要到你家前，有打電話跟你說要跟你買500元，你也應允，這件事情是真的嗎？）是。（問：甲○○所講的她身上遭扣得的甲基安非他命是跟你合資所購，並且有用於販賣，這是真的嗎？）是，但只有賣給丁○○他們。」等語（偵五卷第286頁），其明確承認有於108年11月25日遭查獲前，在住處販賣500元甲基安非他命之事實，並因此獲利100元，且所販賣之甲基安非他命係與甲○○合資購得等情節，核與本院上開依證人證述及客觀證據所認定之犯罪事實並無不符，被告乙○○雖又辯稱：檢察官問我LINE的內容是不是針對丙○○，我是說甲○○有好多朋友來家裡找她，不要給人家用，我是好意提醒甲○○，檢察官一直問我，律師說我現在認還能減刑，我才先認等語（本院卷第280頁），然被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。而受（詢）訊問之被告坦承犯行，究竟出於何種原因，不一而足，或係遭（詢）訊問者以不正方式對待始承認；或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押；或出於自責悔悟；或於案發初始較少利益權衡、未及受外力干擾；或別有企圖，乃受（詢）訊問者主觀考慮是否認罪所參酌的因素。從而，事實審法院調查結果，職司偵查（詢）訊問者於（詢）訊問之際，已恪遵法律規定，客觀上無任何逼迫或實施其他不正方法，其自白之任意性既已受維護，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能事後任意主張自白欠缺任意性（最高法院109年度台上字第3699號判決意旨參照），被告乙○○於109年1月16日檢察官偵訊時，係於辯護人陪同接受偵訊，且檢察官亦踐行權利告知，被告乙○○於該次訊問之初仍否認犯罪，辯稱係甲○○單獨販賣，顯見被吿乙○○於訊問之時，並無何受檢察官壓迫而自由意願受限制之情況，仍可出於己意自由陳述。嗣經辯護人主動請求與被告乙○○談話後，被告乙○○則為上開供述，顯見被告乙○○變更後之供述，乃出於與辯護人權衡偵查進度與後續審判程序之利弊後所為之陳述，並非出於檢察官之強暴、脅迫等不正訊問方式而為之供述，其供述之任意性自可確保。又衡諸被告乙○○上開供述，並非單純對於檢察官之提問為認罪之籠統表示，其更自主性供稱，販賣與丁○○500元甲基安非他命獲利約為100元等情節，此為共犯甲○○、證人丙○○、丁○○所未曾提及，顯然出於被告乙○○之真實經驗所為，縱使被告乙○○為上開供述時，另有請求交保之企圖，亦無需於表示認罪後，隨意編撰不存在之事實，更何況檢察官於被告乙○○表示認罪後，尚就丁○○之證述及甲○○之證述分別與被告乙○○確認，被告乙○○除為承認之表示外，又說明：「只有賣給丁○○他們」等語，是以，被吿乙○○並非籠統或配合檢察官之訊問，就對其不利之指證，均為認罪之表示，其上開自白，自無何任意性之瑕疵，更與本院調查證據後之結果可以相符，當堪採信。

㈣、辯護意旨雖以，共犯甲○○、丙○○、丁○○就以下事項證述不一，不足採信，且本案並無通訊監察譯文，亦未扣得電子磅秤，無法補強為由，認其等證述不足以證明被告乙○○上開犯行，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證據，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其證人對於被告犯罪事實之有無，前後所述有重大矛盾者，事實審法院為發見真實及維護公平正義，仍應詳究其所述前後矛盾之原因為何，以釐清事實真相，非可僅因其所述前後不一，遽認其全部陳述均不可採信（最高法院109年度台上字第4619號判決意旨參照），是查：

⒈辯護意旨認為，被告乙○○就甲○○販賣甲基安非他命與丙○○、丁○○不知情，且甲○○指證被告乙○○與其合資部分，證述前後不一部分，因證人甲○○歷次偵審證述均證稱，係與被告乙○○合資後，販賣一部分甲基安非他命與丙○○、丁○○（偵五卷第84頁、86頁，偵五卷第196頁），更明確證稱：乙○○跟我說丙○○、丁○○會過來（偵五卷第196頁）、乙○○說丙○○要來調500元，丙○○打電話給乙○○，然後乙○○跟我說他們是要來拿東西，乙○○有親自到樓下客廳交代我丙○○等一下會來，要我把甲基安非他命分裝給丙○○，乙○○是當面跟我說的（原審卷二第180頁、186頁、187頁、188頁、204頁）等語，核與證人丁○○證稱：我有跟甲○○說乙○○交代要買毒品，甲○○說乙○○知道嗎，我說有，我有打電話跟乙○○講，甲○○知道我要跟乙○○買毒品是我跟她說的。我跟乙○○說要買甲基安非他命是用丙○○的電話打給乙○○說要500元（原審卷第145頁、160頁）、乙○○有答應我們要賣毒品，有跟甲○○說我們有需要，當時我們大家都在客廳（同卷第135頁）等語相符，再佐以被告乙○○於108年11月24日18時53分許，與甲○○有以下LINE對話：「（乙○○）不用拿出來給他們用懂嗎？」、「（甲○○）你放心，我知道，我不可能拿出來，除非錢來」，證人甲○○雖就此對話證稱，與販賣丙○○、丁○○無關，然其亦證稱：因為乙○○會玩糖果妹，糖果妹意思就是有一些女生會因為乙○○會給他們一點毒品而願意跟他發生性關係，當天就是有類似這種情形的女生來，乙○○因為把毒品都放我這邊，所以乙○○是事先跟我交代說不用拿出來給他們用（偵五卷第276頁）等語，則被告乙○○上開指稱，「不要拿出來給他們用」之物，乃指毒品無誤，被告乙○○就此雖於偵查中否認與甲○○共同販賣，然其亦供稱：我知道甲○○有在賣，我叫甲○○不要拿出來給她們，因為她這樣賺不到錢等語（偵五卷第285-286頁），顯見其等上開對話所指涉之物品確實為供販賣所用之甲基安非他命，則如甲○○所取得之毒品，被告乙○○並無合資之事實，被告乙○○如何知悉甲○○當天身上有甲基安非他命，又有何特別交代甲○○不得無償提供他人之理，更何況該包甲基安非他命如與被告乙○○無關，以甲○○之立場，其亦無可能無償提供給被告乙○○之女性友人，被告乙○○又何需蛇足而為上開LINE對話，由此可見被告乙○○確實有與甲○○合資購買本件甲○○扣案毒品甲基安非他命之事實，因而甲○○對於該包甲基安非他命並無完全之支配權，被告乙○○對於該包甲基安非他命之獲利狀況仍得對甲○○加以指示，此與被告乙○○於偵查中自白稱：「（問：甲○○所講的她身上遭扣得的甲基安非他命是跟你合資所購，並且有用於販賣，這是真的嗎？）是，但只有賣給丁○○他們。」等語（偵五卷第286頁），即屬相符。至於甲○○就各自合資之金額及取得之方式，證述雖有偵、審不一致之處（原審卷二第177-178頁、190-193頁），然此並非認定被告乙○○販賣甲基安非他命與丙○○、丁○○之構成要件事實，共犯甲○○縱使就此部分證述前後不一，亦非即可認為其就被告乙○○與其共同販賣甲基安非他命與丙○○、丁○○之證述均不可採，仍有證人丙○○、丁○○之證述，被告乙○○之自白及上開扣案物、通聯紀錄等證據可佐，即無礙被告乙○○本件犯罪事實之認定。

⒉就當天實際與甲○○交易之人，證人丙○○於偵查中證稱：在我住處扣到的甲基安非他命1小包等物是我的，來源是當天凌晨5點，我們有跟甲○○說有跟乙○○說要買500元甲基安非他命，甲○○就從包包裡面拿出甲基安非他命分裝出一小包給我們，說乙○○醒過來後她會再跟他講，所以我就把錢付給甲○○等語（偵五卷第96頁），核與證人甲○○於原審證稱：當天我是把毒品交給丙○○，我是從我包包拿出來分給丙○○，乙○○交代我丙○○等一下會來，要分裝甲基安非他命給丙○○，因為是要500元，所以分裝給他，丙○○有拿500元跟我買甲基安非他命（原審卷二第180頁、188-189頁、195頁）等語相符，再佐以丙○○、丁○○購得甲基安非他命後返回住處，隨後即遭警搜索，上開購得之甲基安非他命係在丙○○身上搜索扣得，並非丁○○，有其等搜索扣押筆錄在卷可參（警一卷第154-157頁、160-162頁），是當天實際與甲○○交易之人，應為丙○○，堪以認定。至於證人丁○○、丙○○於原審審理時，改稱當天實際交易之人為丁○○（原審卷二第117頁、119頁、137-138頁），不僅與丙○○偵查中證述不一，亦與證人甲○○之證述不符，且與搜索扣押結果亦無法合致，自應以上開與客觀證據相符之一致性供述為可採。況且證人丁○○於原審審理程序中，因歷時較久，記憶已有不清之情況，此由其證稱：我印象應該是我拿給她，我不太記得是24日或23日，我不記得24日當天薛凱儀有無在場等語（同卷第138-139頁），即可見得，而證人丙○○亦於原審審理時證稱：我買跟丁○○不是都一樣，丁○○買也是我們二人一起施用等語（同卷第125頁），是依其認知當天是與丁○○一起購買，至於實際由何人與甲○○交易，實無差別。

⒊關於丙○○當天是否確實有交付500元現金與甲○○部分，丙○○於偵查中明確證稱，當天有交付500元現金與甲○○（偵五卷第96頁），證人丁○○亦證稱，當天確實有交付購毒價金（原審卷二第137-138頁），與證人甲○○於偵查中證稱：當時他們有跟我說要拿500元甲基安非他命，我就從扣案的那包甲基安非他命裡面分裝出一小包給他們，他們也有付500元給我，我也有說等乙○○醒來會跟他說等語相符（偵卷四第85頁），是甲○○確實收受丙○○所交付之現金500元，應屬明確。至於證人甲○○於原審審理時雖又證稱：丙○○好像沒給我錢，說要用欠的，他說要跟我欠500元等語（原審卷二第197頁、200頁），然此與證人丙○○、丁○○之證述均不相符，更與其上開偵查中之明確證述不一致，本難採信，更何況被告乙○○業已於偵查中供稱，賣500元甲基安非他命給丁○○利潤為100元（偵五卷第286頁），則如丙○○、丁○○確實以賒欠方式取得甲基安非他命，被告乙○○何來獲利100元之可言，證人甲○○於原審審理中上開翻異前詞之證述，應為其就此部分屬共犯性質，而為對己有利之證述，難謂與真實相符。至於甲○○向丙○○取得之現金500元雖未扣案，有甲○○搜索扣押筆錄及佐以原審勘驗搜索過程錄影筆錄可參（警二卷第115-129頁，原審卷一第414-422頁），然依證人甲○○、丙○○、丁○○均證稱（偵五卷第196-197頁，原審卷第122頁、195-196頁），當天遭逮捕候訊過程中，被告乙○○曾向甲○○索討5,000元，被告乙○○亦坦承確有此事（偵五卷第199頁），而證人甲○○於原審又證稱，給被告乙○○5,000元後，自己還剩下1,000元、2,000元左右等語（原審卷二第195-196頁），足見甲○○於遭警逮捕時，身上仍保有相當現金，自不能以交易所得500元未扣案，即認甲○○並無收受購毒現金之事實。

⒋辯護意旨認為，當天丙○○、丁○○離去被告乙○○住處，又再返回途中，是否有用行動電話先聯絡購買毒品之事，證人丙○○、丁○○證述不一致，然就證人丁○○證稱：我確定有用丙○○的電話打給乙○○說要買500元的甲基安非他命，因為丙○○的手機在我這邊，乙○○說來的時候再說等情（原審卷二第134頁、146頁、160頁），證人丙○○係證稱：我不記得當時丁○○到底有沒有要我打電話給乙○○，且因為我戴安全帽，有沒有聽到她在講電話，我沒有印象我們到達乙○○家的時候，乙○○有問丁○○要買多少，丁○○答要買500，因為當時我們可能是先後進去，沒有特別注意等語（偵卷五第195-196頁），並非否定丁○○上開證詞，而就丁○○上開證述，亦可以證人甲○○證稱：是乙○○跟我說丙○○等一下要來調500元甲基安非他命。是我回來之後丙○○、丁○○說要先離開，然後過沒多久丙○○打電話給乙○○，然後乙○○跟我說他們是要來拿東西（原審卷二第180頁、186頁、187頁）等語補強。又辯護意旨認為，被告乙○○並未經扣得電子磅秤，而無補強證據部分，因毒品交易並非必然以電子磅秤方式為之，以鏟管、挖杓作為計量方式亦屬有之，有無扣得電子磅秤本與毒品交易之證明並無必然關係，況且本件共犯甲○○於當日搜索時，同時扣得磅秤1台，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片可參（警一卷第115-129頁），亦可佐證甲○○由所購入之甲基安非他命量取部分販賣丙○○、丁○○之事實。

⒌辯護意旨稱，證人甲○○、丙○○、丁○○原即熟識，關係匪淺，企圖免責，而有誣陷被告乙○○之動機部分，然其等證述一致部分，如何與其他客觀證據互為補強，而足以採信，業經本院詳述如上，非得僅以證人間之交情，或與被告乙○○間之恩怨，即一概否認其等證述之可信性，辯護意旨此部分，仍非可採。

三、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。查：被告丙○○、丁○○、乙○○本件販賣毒品犯行，均為有償交易，並收取相當之對價，而其等與購毒者間，並非親屬或友人關係，亦無可能隨意將取得不易之毒品，以低於取得成本之代價販賣與他人，且被告乙○○坦承，販賣與丙○○、丁○○之利潤為100元，被告丁○○供稱：每賣1,000元之甲基安非他命，大概可以賺200元（原審卷一第287頁），是依客觀社會環境之情況、證人之證述及被告之供述等證據資料，被告丙○○、丁○○、乙○○販賣毒品以營利之意圖，足以認定。

四、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、被告丙○○、丁○○、乙○○為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效施行，其中第4條第2項規定，提高有期徒刑刑度及併科罰金額度；第17條第2項之偵審自白減刑要件，由「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，減刑之要件更為嚴格，是綜合比較之結果，修正後之規定並未更有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之規定。

二、是核被告丙○○、丁○○、乙○○就犯罪事實一、二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○、丁○○、乙○○基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、丁○○就附表所示犯行，及被告乙○○、甲○○就犯罪事實二所示犯行，有犯意之聯絡、行為之分擔，為共同正犯。被告丙○○、丁○○附表所示7次販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白（最高法院109年度台上字第4986號判決意旨參照）。被告乙○○雖於原審及本院審理中否認犯行，然被告乙○○於偵查中及起訴移審於原審法院之訊問程序，曾就本件犯罪事實為認罪之表示，有其109年1月16日偵訊筆錄（偵五卷第286頁）及109年1月21日訊問筆錄（原審卷一第117-119頁）可憑，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

四、被告乙○○部分撤銷原判決之理由

㈠、原判決就被告乙○○部分，以證人丙○○、丁○○證述之交易情節不一，且共犯甲○○亦有證述先後矛盾之處，無法與被告乙○○之自白戶為補強為由，就被告乙○○被訴與共犯甲○○共同販賣甲基安非他命為無罪之諭知，固非無見。

㈡、然關於證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。且法院採取證人某部分證詞，為認定犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞。法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料（最高法院109年度台上字第404號判決意旨參照），是以：㈠本件證人丙○○、丁○○就被告乙○○與甲○○共同販賣甲基安非他命之基本事實，於偵查中證述一致，核與共犯甲○○以證人身分所為之證述相符，其等於原審審理程序中之證述，同樣證稱被告乙○○有與甲○○共同販賣之事實，並無何就構成要件重要事項為矛盾或相反陳述之情況，其等互核一致之證述，自足以作為認定被告乙○○本件犯行之依據。至於證人丙○○、丁○○、甲○○證述未能一致部分，應以何者為可採，並與其他證據可以互為佐證，業經本院詳述如上。㈡本件除購毒者丙○○、丁○○之指證外，另有共犯甲○○之證述可參，而依被告乙○○、共犯甲○○與丙○○間之LINE通聯紀錄，亦可佐證丙○○、丁○○前往被告乙○○住處，因甲○○不在，先前往他處，再返回被告乙○○住處，期間因被告乙○○睡著，方由甲○○代為交易等情，而被告乙○○、共犯甲○○，及購毒者丙○○、丁○○於交易完成後約1至2小時內，即分別為警搜索，搜索結果亦分別在共犯甲○○身上扣得數量較多之甲基安非他命1包，在丙○○身上扣得購得之數量較少甲基安非他命1包，足以佐證丙○○、丁○○確實購得由甲○○所分裝甲基安非他命1包等事實。再衡以被告乙○○於交易前不久，特別以訊息交代甲○○，不得無償提供甲基安非他命與他人施用等情，更可證明被告乙○○就甲○○扣案之甲基安非他命亦有管理支配權限，並非甲○○單獨持有該包扣案之甲基安非他命並販賣與丙○○、丁○○，其等有共犯關係，亦可認定。㈢被告乙○○於偵查中已就與甲○○共同販賣第二級毒品犯行，坦承明確，並無何不可採信之處，而其自白更足以與上開證人丙○○、丁○○、共犯甲○○之證述互為補強，原判決僅以證人丙○○、丁○○證述部分不一，共犯甲○○證述亦有矛盾為由，認為無法與被告乙○○之自白互為補強，其認事用法實有違誤，檢察官上訴指摘原判決諭知被告乙○○無罪不當，請求撤銷改判，為有理由，應予撤銷改判。

㈢、爰審酌被告乙○○前有多次因麻醉藥品管理條例、藥事法等案件經判刑及執行完畢之紀錄，101年間亦因施用毒品案件經判刑確定並執行完畢，顯見被告乙○○持續有施用毒品之惡習，反覆涉入毒品犯罪，惟本件被告乙○○僅販賣與丙○○、丁○○1次，金額為500元，犯罪次數與犯罪情節均非嚴重。並斟酌被告乙○○曾離婚又再婚，與前配偶育有1名子女，現以賣車為業，收入普通等家庭生活狀況，高中肄業之教育程度，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣、沒收部分刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：⒈沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。⒉刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。⒊毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同。（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。經查：

⒈扣案由共犯甲○○所持有第二級毒品甲基安非他命1包，為被告乙○○、共犯甲○○販賣所剩，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

⒉扣案被告乙○○所有IPHONE行動電話1支（門號0000000000號），為其所有，供本件聯繫所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。共犯甲○○扣案之磅秤1台、夾鏈袋1包（警二卷第117-121頁），為共犯甲○○所有，供本件販賣毒品所用之物，為其供陳明確在卷（原審卷一第286頁），因屬義務沒收，應就此部分對被告乙○○一併諭知沒收。

⒊未扣案犯罪所得500元，業經共犯甲○○收取，已如上述，再依共犯甲○○供稱：我拿給乙○○的5,000元，是我媽媽給我的生活費，沒有包括其他的錢等語（原審卷第194-195頁），並無證據證明被告乙○○實際保有本次交易所得500元，應於共犯甲○○部分宣告沒收。

五、被告丙○○、丁○○駁回罪刑部分及撤銷沒收部分之理由原判決以被告丙○○、丁○○如附表所示販賣第二級毒品犯行，事證明確，比較新舊法後，均論以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並說明：

㈠、被告丙○○、丁○○於偵查及審判中均自白犯行（偵五卷第96-98頁、107-108頁，原審卷第268頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107年台上字第1916號刑事判決意旨參照）。經查：被告丙○○、丁○○雖供陳，本件甲基安非他命來源為甲○○、乙○○，然甲○○、乙○○經檢察官起訴並由本院認定有罪部分，係於109年11月25日5時許販賣（即犯罪事實二部分），時間晚於附表所示108年8月、9月間，被告丙○○、丁○○販賣甲基安非他命之犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑要件。

㈢、被告丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以105年度簡字第2030號判決判處有期徒刑6月確定、106年度訴字第348號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，嗣由同法院以106年度聲字第1260號才定應執行有期徒刑2年確定，108年1月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則有所牴觸，於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官釋字第775號解釋意旨可資參照。查：被告丙○○構成累犯之罪或為施用毒品罪，而其本案於5年內所再犯之罪為販賣第二級毒品罪，此二者之罪質內容、所侵害之法益及該等法律規定所欲保護之法益，並不相同，是被告丙○○與受同類案件之刑事追訴懲罰後，猶無法悔改、一再觸犯相同罪刑，對於刑法之感應力顯然薄弱之人，尚屬有間，亦無證據足認其等有何特別之惡性，若逕一律加重其刑，恐與前開釋字意旨及憲法罪刑相當原則有違，是無適用刑法第47條第1項規定加重刑責之必要。

㈣、量刑部分審酌被告丙○○、丁○○明知甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視於政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命與他人，助長毒品氾濫，使他人受到毒品之危害，戕害國人身心健康，危害非輕，實不宜寬貸；惟念其等每次販賣毒品之售價僅500元至1,500元不等，數額並非龐大、獲利非鉅，情節較大盤毒梟相對輕微，兼衡其等均坦承全部犯行之犯後態度，並考量被告丙○○、丁○○販賣毒品之對象僅黃國祥、江孟池等二人，被告丙○○陳稱國中肄業之智識程度，已婚、目前從事粗工之工作、日薪1,100元，無人需要撫養之家庭生活狀況；被告丁○○陳稱高職畢業之智識程度，已婚、日薪1,100元，有三名未成年子女需要扶養之家庭生活狀況等一切情狀，就被告丙○○、丁○○分別量處如附表所示之刑，並分別定應執行刑為有期徒刑4年、3年10月。

㈤、原判決就被告丙○○、丁○○罪刑部分，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，其等上訴意旨略以：⒈本件因被告丙○○、丁○○之供述而查獲甲○○，縱使甲○○販賣與被告丙○○、丁○○之時間晚於其等本案販賣時間，然基於刑法謙抑思想之精神，仍應從寬解釋而適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。⒉被告丙○○、丁○○各次販賣金額不高，合計僅6,500元，數量與金額均微不足道，惡性要非可與毒梟集團，或中、小盤業者，或同案被告甲○○、乙○○相提並論，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以其犯行而論，倘如與毒梟集團，或中、小盤業者相同，均處「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之重刑，毋寧有失苛刻，縱已依毒品危害防制條第17條第2項減輕其刑，仍不符比例，客觀上足以引起一般同情，應認縱使量處減刑後之最低刑度3年6月之刑，仍嫌過重，為救濟此情輕法重之弊，仍應依刑法第59條之規定予以減輕其刑。然查：⒈被告丙○○、丁○○雖供稱，毒品上游為同案被告甲○○、乙○○，並經本院認定有罪，然甲○○、乙○○販賣甲基安非他命與被告丙○○、丁○○之時間為108年11月25日，即遭查獲當日，而其等本件販賣毒品犯行之時間為108年8月、9月間，則其等於108年11月25日向同案被告甲○○、乙○○所購得之甲基安非他命，自無可能為上開犯行之毒品來源，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，並無違誤，此尚與刑法謙抑思想無何關連。⒉原判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告丙○○、丁○○均予以減輕其刑後，法定最低刑度僅有期徒刑3年6月（被告丙○○部分未依累犯規定加重其刑），相較於販賣第二級毒品罪以無期徒刑為法定最高刑度，已有顯著差異，衡以其等販賣甲基安非他命共計7次、金額為500元至1,500元不等之犯罪情節，減輕後之法定最低刑度，並無何情輕法重之嫌，而原判決就被告丙○○、丁○○各次犯行，均僅量處有期徒刑3年7月，僅高於法定最低刑度1月，已屬從輕量處，所定應執行刑亦無失之過重之情況，上訴理由指摘量刑過重、未依刑法第59條規定酌減其刑，亦無理由，應駁回其上訴。

㈥、沒收部分撤銷原判決之理由

⒈扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張）為與購買者聯繫交易事宜之工具，扣案之夾鏈袋1包、分裝杓1支，亦為供本件犯行所用之物，為被告丙○○、丁○○陳稱在卷（原審院卷一第284-285頁，警一卷第154-157頁、160-162頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告丙○○、丁○○均宣告沒收。

⒉附表所示販賣毒品所得，被告丙○○、丁○○均已收受並供二人共同生活花費之用，業經被告丙○○、丁○○陳稱在卷（原審卷一第284頁），犯罪所得既已無法區分，應由被告丙○○、丁○○平均分擔，分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告丙○○扣案甲基安非他命1包（毛重0.65公克）、吸食器1組、吸管4支、HTC廠牌之手機1支等物品（含門號0000000000號SIM卡1張），依被告丙○○供稱，與販賣毒品犯行無關（原審卷一第285頁），自無庸為沒收之諭知。

⒋原判決關於被告丙○○、丁○○沒收部分，就上開⒈所示供犯罪所用之物部分，認為應區分被告丙○○之扣案物（即夾鏈袋1包、分裝杓1支）、被告丁○○之扣案物（即門號0000000000號行動電話1支，含門號SIM卡1張），於其等主文項下各別宣告沒收，然毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收，此與裁量沒收並不相同。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4項規定追徵其價額（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照），本件被告丙○○、丁○○就附表所示犯行，既屬共同正犯，且毒品危害防制條例第19條第1項係規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，屬義務沒收，即應就該等供犯罪所用之物，於被告丙○○、丁○○主文項下，均予宣告沒收，原判決此部分沒收之諭知尚有違誤，應予撤銷改判如