臺灣臺南地方法院109年度訴字第97號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第97號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

厲鴻毅

指定辯護人

本院公設辯護人林宜靜

被告

鄭秀玉

指定辯護人

本院公設辯護人林宜靜

被告

王韻筑

指定辯護人

郭常錚律師

被告

陳志羣

選任辯護人

郭俊銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第19228號、108年度偵字第20079號、108年度偵字第20080號、108年度偵字第20082號、109年度偵字第1786號、109年度偵字第1795號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、戊○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟以門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表編號一至七所示時間、地點，以附表編號一至七所示之金額及交易方式，販賣如附表編號一至七所示數量之甲基安非他命與黃國祥、江孟池等人。

二、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟於民國108年11月25日清晨5時許，利用其在乙○○位於臺南市○○區○○0街00號住處與戊○○、丁○○一同作客之機會，以新臺幣（下同）500元之價格販賣甲基安非他命1包與戊○○、丁○○，並當場向戊○○收取500元。

三、嗣經警依法對丁○○、戊○○所共同持用之門號0000000000號行動電話，及乙○○所持用門號0000000000號行動電話實施監聽，並於108年11月25日6時許起，分別持本院法官核發之搜索票及臺灣臺南地方檢察署（以下簡稱臺南地檢署）檢察官核發之拘票至乙○○位於臺南市○○區○○0街00號之住處及丁○○、戊○○位於臺南市○○區○○里○○路000巷0號住處執行搜索、拘提，並於乙○○上址住處內，經甲○○同意，於甲○○身上扣得其持有之甲基安非他命1包（毛重13.5公克）、磅秤1台、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、吸食器1組、夾鏈袋1包；於丁○○、戊○○上址住處內，扣得甲基安非他命1小包（毛重0.65公克）、夾鏈袋1包、分裝杓1支、吸食器1組、吸管4支、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而查悉上情（甲○○、丁○○、戊○○另涉犯施用、持有第二級毒品罪嫌部分，經臺南地檢署檢察官提起公訴，正由本院109年度易字第213號案件審理中）。

四、案經臺南市政府警察局第四分局、刑事警察大隊報告臺南地檢署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條、第159條之5分別定有明文。查，本判決就有罪部分所引用之各該被告丁○○、戊○○、甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、丁○○、戊○○、甲○○及其等辯護人於本院準備程序中，表示同意作為證據（本院卷㈠第279頁），且檢察官、丁○○、戊○○、甲○○及其等辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均有證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、事實欄一部分：

(一)訊據丁○○、戊○○有如附表編號一至七所示7次共同販賣甲基安非他命之犯行，均於偵訊及本院審理時坦承不諱（警一卷第71至79頁、偵五卷第97頁、警一卷第51至57頁、偵五卷第107至108頁、本院卷㈠第275至276頁、本院卷㈡第247頁），核與證人黃國祥（警一卷第10至12頁、偵一卷第106至161頁）、江孟池（警一卷第29至33頁、第35至42頁、偵一卷第83至85頁）等人於警詢及偵查中證述之情節相符，並有黃國祥、江孟池與丁○○、戊○○通話之通訊監察譯文（警一卷第107至108頁、第109至115頁）等資料附卷可參，足認丁○○、戊○○之任意性自白確與事實相符，堪以採信。

(二)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，丁○○、戊○○為智識正常之成年人，其等當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此有重典處罰，倘無從中賺取差價或量差，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，平白無故提供他人毒品。再參酌丁○○、戊○○為附表所示7次犯行，均有向如附表所示之販賣對象收取如附表所示之金額，彼此間屬有償交易行為，及戊○○陳稱：每賣1,000元之甲基安非他命，大概可以賺200元（本院卷㈠第287頁），足認丁○○、戊○○主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖，而為如附表所示7次販賣甲基安非他命之犯行。

二、事實欄二部分：

(一)訊據甲○○就其於事實欄二所示時、地，有販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○之犯行，於偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵四卷第85頁、偵五卷第196頁、本院卷㈠第275頁、本院卷㈡第247頁），核與丁○○（警一卷第79頁、偵五卷第96頁、本院卷㈡第98、110至111、117至118頁）、戊○○（警一卷第58至59頁、偵五卷第106 頁、本院卷㈡第133 至135 、137 至138 、150 至151 頁）證述情節相符，足認甲○○之任意性自白確與事實相符，堪以採信。

(二)而如前所述，甲○○為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此有重典處罰，倘無從中賺取差價或量差，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，平白無故提供他人毒品。再參酌甲○○為事實欄二所示犯行，有向販賣對象收取500元，且甲○○亦稱販賣毒品所得係供日常生活花費之用（警二卷第94頁），實難想像甲○○未因此而獲利，足認甲○○主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖，而為事實欄二所載販賣甲基安非他命之犯行。

三、綜上，本案事證明確，丁○○、戊○○、甲○○上開販賣甲基安非他命等犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、新舊法比較：

(一)丁○○、戊○○、甲○○為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第4條2項規定提高最低法定刑及罰金刑。經比較上述新舊法規定之結果，新法並未較為有利，自應適用行為時即修正前之規定論處。

(二)又丁○○、戊○○、甲○○為本案犯行後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定亦於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。修正前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；立法理由並明揭所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。丁○○、戊○○、甲○○因於偵查中及本院第一審審理言詞辯論終結時均自白上開犯行，無論依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應予減輕其刑，對丁○○、戊○○、甲○○尚無有利或不利之情形。

(三)經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項前段，應整體適用較有利於丁○○、戊○○、甲○○之109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例規定。

二、是核丁○○、戊○○於附表編號一至七所示之時、地，販賣甲基安非他命與黃國祥、江孟池之所為，及甲○○於事實欄二所載時、地販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。丁○○、戊○○、甲○○於前述各次販賣甲基安非他命，而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。丁○○、戊○○就附表編號一至七所示犯行，有犯意之聯絡、行為之分擔，為共同正犯。至於甲○○雖迭稱其於事實欄二所載時、地販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○之犯行，係與被告乙○○共同為之云云，然本院認公訴人就此部分所舉之事證，尚無法認定乙○○有此犯行之存在（詳如後述），因此，難認甲○○就事實欄二所載犯行，與乙○○有共同正犯之關係，附此敘明。丁○○、戊○○上開7 次販賣甲基安非他命之犯行，均犯意各別，行為不同，自應予分論併罰。

三、刑之加重減輕事由：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，丁○○、戊○○、甲○○於偵查及法院審判中均有自白本案犯行，業如前述，是就其等上開所犯販賣第二級毒品罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(二)次按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107年台上字第1916號刑事判決意旨參照）。經查：丁○○、戊○○雖供陳其等於事實欄二所載時、地曾向甲○○購買500元之甲基安非他命1包等語，惟丁○○、戊○○於108年8、9月間為附表所示之7次犯行，均發生在事實欄二所示交易行為（108年11月25日）之前，是縱然甲○○確因丁○○、戊○○之供出而被查獲有如事實欄二所示販賣甲基安非他命之交易行為，依上開判決見解，丁○○、戊○○亦無法依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。至於甲○○雖供稱其為事實欄二所示犯行，係與乙○○共同為之云云，然本院並無法認定乙○○有此犯行之存在（詳如後述），因此，甲○○自無因供出毒品來源，因而查獲共犯，而得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，一併指明。

(三)另按犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為法定本刑七年以上有期徒刑之罪，若不分犯罪情節輕重，概處以上開各罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。經查：甲○○為事實欄二所載販賣甲基安非他命之犯行只1次，所得僅500元，造成之危害尚輕，且扣除成本後、獲利甚微，再參以其係應丁○○、戊○○之要求，而為本案犯行，亦據丁○○、戊○○陳稱在卷（偵五卷第96頁、第194至195頁），並非主動向丁○○、戊○○兜售毒品，犯罪情節尚屬輕微，是其辯護人主張縱依毒品危害防制第17條第2項減刑後論以法定最低本刑（有期徒刑3年6月），仍嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，自屬有據，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

(四)丁○○曾因施用第一級、第二級毒品，及寄藏禁藥罪等案件，經法院判處有期徒刑確定，入監執行後，於108年1月16日因縮短刑期執行完畢出監；又甲○○曾因施用第二級毒品案件，經本院以106年度簡字1009號判決判處有期徒刑6月，嗣提起上訴後，因撤回上訴而告確定，並於108年3月14日徒刑執行完畢出監；此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考。其等於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則有所牴觸，於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋意旨可資參照。查，丁○○、甲○○構成累犯之罪或為施用毒品罪或為寄藏禁藥罪，而其等本案於5年內所再犯之罪為販賣第二級毒品罪，此二者之罪質內容、所侵害之法益及該等法律規定所欲保護之法益，並不相同，是本案丁○○、甲○○之情形，與受同類案件之刑事追訴懲罰後，猶無法悔改、一再觸犯相同罪刑，對於刑法之感應力顯然薄弱之人，尚屬有間，亦無證據足認其等有何特別之惡性，若逕一律加重其刑，恐與前開釋字意旨及憲法罪刑相當原則有違。是本院認丁○○、甲○○本案犯行，均無適用刑法第47條第1項規定加重刑責之必要，亦不於主文中贅列累犯，併予敘明。

四、量刑審酌：

(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌丁○○、戊○○、甲○○明知甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視於政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命與他人，助長毒品氾濫，使他人受到毒品之危害，戕害國人身心健康，危害非輕，實不宜寬貸；惟念其等每次販賣毒品之售價僅500元至1,500元不等，數額並非龐大、獲利非鉅，情節較大盤毒梟相對輕微，兼衡其等均坦承全部犯行之犯後態度，並考量丁○○、戊○○販賣毒品之對象僅黃國祥、江孟池等二人，及甲○○販賣毒品之犯行僅1次之所生危害情形，暨甲○○陳稱高中肄業之智識程度，已婚、目前從事作業員之工作、月薪26,000元，需撫養父親之家庭生活狀況，及丁○○陳稱國中肄業之智識程度，已婚、目前從事粗工之工作、日薪1,100 元，無人需要撫養之家庭生活狀況，暨戊○○陳稱高職畢業之智識程度，已婚、日薪1,100 元，有三名未成年子女需要扶養之家庭生活狀況等一切情狀（本院卷㈡第248頁），就丁○○、戊○○分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，及甲○○量處如主文第3 項所示之刑。

(二)按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），於各刑中之最長期以上、合併之總刑期以下範圍內，定其應執行刑（最高法院105年度台上字第1506號判決意旨參照）。審酌丁○○、戊○○所犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命7次，販賣對象僅黃國祥、江孟池等二人，犯罪時間均集中在108年8月、9月間，且犯罪手法類似，並斟酌丁○○、戊○○各次犯行相隔時間、二人之年齡、欲達矯正效果需要之刑罰強度，暨丁○○曾因案遭法院判處罪刑確定，戊○○除本案外，並無其他犯罪紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可參等一切情狀，爰就丁○○、戊○○所犯附表宣告刑欄所示之罪，分別合併定應執行有期徒刑如主文第1項、第2項所示。

肆、沒收

一、犯罪工具：

(一)按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。

(二)丁○○、戊○○為附表編號一至七所示犯行，係使用扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張）作為與購買者聯繫交易事宜之工具，而該行動電話係戊○○所有，業據戊○○陳稱在卷（本院卷㈠第284頁），並有臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可參（警一卷第154至157頁），又扣案之夾鏈袋1包、分裝杓1支，亦是供丁○○、戊○○為附表編號一至七所示犯行所用之物，亦據丁○○、戊○○陳稱在卷（本院卷㈠第285頁），而此等物品係丁○○所有，並有臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可參（警一卷第160至162頁）；因此，扣案夾鏈袋1包、分裝杓1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在丁○○為附表編號一至七所示犯行項下，宣告沒收。而扣案門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在戊○○為附表編號一至七所示犯行項下，宣告沒收。

(三)甲○○為事實欄二所載犯行，有使用扣案之磅秤1台、夾鏈袋1包，業據被告甲○○陳稱在卷（本院卷㈠第286頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可參（警二卷第117至121頁），是就甲○○為事實欄二所載犯行，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就其使用之磅秤1台、夾鏈袋1包等物品宣告沒收。

(四)其餘扣案物在本案無庸為沒收諭知之說明：

⒈在丁○○位於臺南市○○區○○路000巷0號住處，除扣得上述夾鏈袋1包、分裝杓1支外，尚扣得甲基安非他命1包（毛重0.65公克）、吸食器1組、吸管4支、HTC廠牌之手機1支等物品（含門號0000000000號SIM卡1張），有臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可參（警一卷第160至162頁），然丁○○供陳此等物品或供其施用毒品之用、或供其與乙○○聯絡之用，與其販賣毒品犯行無關（本院卷㈠第285頁），自無庸為沒收之諭知。

⒉又在乙○○位於臺南市○○區○○0街00號之住處，雖亦扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重13.53公克）、門號0000000000號行動電話1 支（含門號SIM 卡1張）、吸食器1 組等物品，有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可參（警二卷第117 至121 頁），然上開吸食器係供甲○○施用第二級毒品甲基安非他命之用，業據其供陳在卷（本院卷㈠第286 頁）；而甲○○係因與被告丁○○、戊○○同在乙○○上開住處作客，在丁○○、戊○○面對面之要求下，始為販賣事實欄二所載犯行，業據丁○○、戊○○陳稱在卷（本院卷㈡第124 至125 頁、第137 頁），因此，甲○○為事實欄二所載犯行，自無使用上開行動電話之必要；另臺灣臺南地方檢察署檢察官108 年度毒偵字第2963號、109 年度毒偵字第201號、第202 號追加起訴書，載稱甲○○於108 年11月25日5時許，有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，上開扣案之甲基安非他命（毛重13.5公克）1 包在該案聲請沒收，因此，此等物品均無庸在甲○○本案犯行為沒收之諭知。

二、犯罪所得：

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。另共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相互齟齬，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，為本院最近一致之見解。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1984號、106年度台上字第2189號判決意旨參照）。

(二)經查，附表編號一至七所示販賣金額，丁○○、戊○○均已收受完畢，並供二人共同生活花費之用，業經丁○○、戊○○陳稱在卷（本院卷㈠第284頁），本院認應由丁○○、戊○○平均分擔，始符事理之平。爰認定其等個別之犯罪所得各如附表宣告刑欄所示，應分別依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)另甲○○為事實欄二所載犯行所得之500元，業已收受，亦據被告甲○○陳稱在卷（偵四卷第85頁），自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其犯行項下宣告沒收。至於甲○○於本院作證時雖提及其為事實欄二所載犯行所得之500元，尚未收取等語，然此與丁○○、戊○○之證述不相吻合（均詳如後述），且其於本院作證時，與偵訊時相較，距離案發時間較久，恐有記憶因時間之經過而趨於遺忘之情，因此，本院仍認其為事實欄二所載犯行所得之500元，業已收取，併此敘明。

三、依刑法第40條之2第1項規定，就上開沒收併執行之。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟與甲○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先共同出資交由甲○○於108年11月22至23日間某時，在臺南市永康區奇美醫院後方某處，以1萬7,000元之代價，向身分年籍不詳之成年男子購買用以販賣、施用之甲基安非他命1包（半台兩重）並保管之，乙○○又於108年11月24日晚間某時，以手機與戊○○連絡，約定以500元代價販賣甲基安非他命1包與戊○○，戊○○並與丁○○於當晚一同至乙○○位於臺南市○○區○○0街00號住處作客，後戊○○、丁○○於翌（25）日清晨5時許欲離去前，欲與乙○○完成交易時，因乙○○已熟睡，遂轉由甲○○代為收受戊○○所支付之500元現金，並由甲○○自其所保管上開用以販賣之甲基安非他命中分裝出甲基安非他命1小包交付與戊○○，因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項共同販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是除法院係因認定檢察官所提出之證據無證據能力，而以卷存其餘有證據能力之證據，尚不能使法院達到有罪確信心證為理由，判決被告無罪外，其餘無罪之判決，無庸交代證據能力。查本件非因檢察官所提出之證據無證據能力，方諭知被告乙○○無罪，則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。

三、檢察官認定乙○○涉有共同販賣第二級毒品罪嫌，無非係以乙○○之自白，及甲○○、戊○○、丁○○於警詢、偵查時之證述，與乙○○、甲○○於108年11月24日LINE通訊軟體對話訊息翻拍照片，暨本院108年度聲搜字第1206號、第1207 號搜索票、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第四分局、刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南地檢署檢察官拘票、報告書及蒐證照片等資料為論據。乙○○對甲○○於事實欄二所載時、地販賣甲基安非他命與戊○○、丁○○乙節固不爭執，惟辯稱當時其已入睡，對此事並不知情等語。

四、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

五、經查，甲○○曾於108年11月25日凌晨5時許，在乙○○位於臺南市○○區○○0街00號住處，以500元之價格販賣甲基安非他命1包與戊○○、丁○○，嗣經員警持本院核發之搜索票及臺南地檢署檢察官核發之拘票至乙○○上開住處及丁○○、戊○○位於臺南市○○區○○里○○路000巷0號住處執行搜索、拘提，於甲○○身上扣得其持有之甲基安非他命1包（毛重13.5公克），於丁○○、戊○○上址住處內，扣得戊○○前開向甲○○購得之甲基安非他命1小包（毛重0.65公克）等情，業據乙○○於本院審理時所不爭執（本院卷㈠第288頁），且經戊○○、丁○○、甲○○所承認（本院卷㈠第288頁），並經本院認定如前，從而，本院所應審究者即為：卷內證據是否足以使本院形成乙○○有與甲○○，於事實欄二所載時、地共同販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○之確信心證，分述如下：

(一)關於甲○○於事實欄二所載時、地販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○之過程中，乙○○之參與情形，丁○○、戊○○、甲○○歷次陳述如下：

⒈丁○○於警詢時係稱：其於事實欄二所載時、地有購買甲基安非他命之行為，當時其與乙○○、戊○○、甲○○四人均在場，毒品是甲○○拿給戊○○的（警一卷第79頁）。其於偵查時則先稱：108年11月25日凌晨5時許，有至乙○○住處，跟乙○○說要購買500元之甲基安非他命，但要離開時，乙○○睡著了，叫不醒，就跟甲○○說已經跟乙○○說好購買毒品的事，甲○○遂從自己持有之毒品中分裝1小包給他，並稱乙○○睡醒後會告訴他，其乃將500元交給甲○○等語（偵五卷第96頁）；後又改稱：108年11月24日、25日曾二次至乙○○住處，在第二次至乙○○住處，係待到108年11月25日凌晨5時許才離開，在即將離開時，戊○○說要找乙○○購買毒品，其始知當天購買毒品之事等語（偵五卷第195至196頁）。其於本院審理則稱：沒有親自跟乙○○說要買毒品，亦沒有聽到戊○○說要跟乙○○買毒品；已不記得甲○○交付毒品之前，其是否有先跟乙○○說要買毒品，但直到甲○○與戊○○就買賣毒品一事，一手交錢、一手交貨時，才知戊○○有向甲○○購買毒品；108年11月24日、25日在騎乘機車搭載戊○○前往乙○○住處過程中，其並未撥打電話給乙○○，戊○○亦未要其撥打電話給乙○○（本院卷㈡第118頁、第119至120頁、第116至117頁）。

⒉戊○○於警詢時係稱：其於108年11月24日18時許，曾至乙○○住處購買500元之甲基安非他命，但因乙○○睡著了，所以就叫在場之不知名之女性友人將毒品準備好給我等語（警一卷第58頁）。其於偵查時則稱：108年11月25日凌晨5時許，有先以LINE通訊軟體聯絡乙○○，說要找他，後與丁○○一起至乙○○住處時，有告知要購買500 元之甲基安非他命，但因乙○○睡著了、叫不醒，就跟綽號「妹仔」之女子說，已跟乙○○說好購買毒品的事，「妹仔」就從自己的包包拿出甲基安非他命一包分裝成1 小包交付，過程中丁○○均在旁邊，購買毒品之資金，係其與丁○○共有的；「妹仔」就是甲○○等語（偵五卷第106 頁）；後又稱：108 年11月24日第二次騎乘機車返回乙○○住處過程中，有請丁○○先打電話給乙○○，由其告知乙○○要購買毒品之事，於當天晚上9 、10點抵達乙○○住處，乙○○來開門時，有問要買多少，其告知乙○○要購買500 元之甲基安非他命，乙○○還嫌少，一直待到隔天凌晨4 、5 點要離開時，想跟乙○○拿500 元之甲基安非他命，但因乙○○睡著了，才請甲○○幫忙處理（偵五卷第194 至195 頁）。其於本院審理時則稱：在108 年11月24日、25日其與丁○○第二次騎乘機車至乙○○住處過程中，其有用手機、使用LINE通訊軟體先撥打電話給乙○○，告知要購買毒品之事，乙○○答稱到了再講，後來乙○○睡著了，其跟甲○○說已跟乙○○說好買毒品之事，甲○○就交付500 元之毒品1 包；其上開先以手機、使用LINE通訊軟體先撥打電話給乙○○，告知要購買毒品之事，係使用丁○○所有、LINE使用者名稱「台光」這支手機（本院卷㈡第133 至134 、137 、145 至152 、159 頁）；並稱108 年11月24日、25日有向乙○○購買500 元之甲基安非他命各1 次，24日購買毒品係乙○○叫綽號「妹仔」女子拿給我，該名女子不是甲○○（本院卷㈡第158 至159 ）等語。

⒊甲○○於警詢稱賣500元之甲基安非他命給丁○○、戊○○係乙○○交代的，丁○○、戊○○先跟乙○○聯繫，才由其交付毒品等語（警二卷第94頁）。其於偵查時則稱：丁○○、戊○○要跟乙○○買毒品，有經過乙○○之同意，因為乙○○睡著了，才由其交付毒品，丁○○、戊○○並有交付500元等語（偵四卷第85頁）。其於本院審理時則稱：在乙○○住處，其係將毒品交給丁○○，交付毒品時，乙○○在二樓睡覺，乙○○曾交代丁○○等一下會過來拿毒品，要其分裝500元給丁○○；108年11月25日在乙○○住處，係丁○○向其購買之毒品，戊○○並不在場，而丁○○尚未給付價金，係用賒帳方式購買（本院卷㈡第187至189頁、第197至198頁）。

⒋由上觀之，丁○○、戊○○、甲○○除個人就購買毒品過程中乙○○參與程度之細節，前後證述並不一致外；另丁○○、戊○○在第二次返回乙○○住處前，究竟有無先用手機、使用LINE通訊軟體撥打電話給乙○○，告知要購買毒品之事，丁○○、戊○○二人證述亦不一致。

(二)其次，為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院102年度台上字第2024、2398號判決參照）。況單一證人之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。而所謂補強證據，係指除應適用補強性法則之證詞外，其他足以證明所指證之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第1548、3330、4438號判決參照）。又按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。是以，丁○○、戊○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理時雖一再證述甲○○於事實欄二所載時、地，販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○，係與乙○○共同為之，依照前揭最高法院判決意旨，仍為單一施用毒品者、證人及共犯之證言，不得相互補強，尚須有其他足資證明其證述內容具有相當程度真實性之證據，始能為被告有罪之認定。然而：

⒈雖由甲○○於108年11月24日與乙○○（綽號「胖爺」）LINE通訊軟體對話訊息翻拍照片觀之（警五卷第257頁），乙○○於當日18時53分曾發：「不用拿出來給他們用懂嗎？」等語之訊息給甲○○，而甲○○旋即答稱；「你放心，我知道，我不可能拿出來，除非錢來」等語，但甲○○一再證稱：上開訊息對話內容中提及：不用拿出來給他們用的的東西，雖係指毒品，但「他們」，不是指「丁○○、戊○○」，而是指只要乙○○給一些毒品，就願意與乙○○發生性關係之糖果妹，上開訊息內容，與販賣毒品給丁○○、戊○○無關等語（偵五卷第276 頁、本院卷㈡第203 頁）。上開訊息對話內容至多僅能證明乙○○曾交代甲○○不要把毒品交付他人使用，而乙○○亦稱會如此交代之理由係因怕甲○○賺不到錢，不是說其與甲○○有共同販賣毒品，或甲○○遭查獲之毒品係其所有等語（偵五卷第286 頁），故實難進一步認定甲○○保管中之毒品，係與乙○○合資購買。

⒉至於乙○○雖於偵訊及本院審理時，曾自白有與甲○○於事實欄二所載時、地，共同販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○（偵五卷第286頁、本院卷㈠第119頁），但乙○○已於本院準備程序改稱：為了要換取交保才謊稱有與甲○○共同販賣甲基安非他命之行為等語（本院卷㈠第274至275頁），且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，因此，亦不能以乙○○上開自白，遽認其確於事實欄二所載時、地，與甲○○共同販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○。

六、綜上所述，甲○○、丁○○、戊○○之證詞有前後歧異、重大瑕疵之情形；且臺南地檢署檢察官拘票、本院核發之搜索票、臺南市政府警察局第四分局員警報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料亦僅能證明甲○○於事實欄二所載時、地，有販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○，甲○○於108 年11月24日與乙○○LINE通訊軟體對話訊息翻拍照片僅能證明乙○○曾告知甲○○不要任意將毒品供他人使用，但均無法由此遽為推論甲○○販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○，與乙○○有關；乙○○之自白，又無法作為認定其於事實欄二所載時、地，有與甲○○共同販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○之唯一證據。是以，公訴人就乙○○販賣甲基安非他命之事實，尚未舉證達足以超越合理之懷疑而形成對乙○○有罪之確信，乙○○犯罪即不能證明。從而，依照前揭法條及判例意旨，自應為乙○○無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款、刑法第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊士嶔提起公訴、檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第八庭審判長 法 官 陳威龍

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。