臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

邱泓凱

許卉京

上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1442號中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第9606號、第16658號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、緣謝承衛（業經原審判刑確定）於民國108年底某日起，經營「○○娛樂城」、「○○娛樂城」、「○○娛樂城」賭博網站，並陸續招攬蔡伯聰、許斯翔擔任股東及招募洪振碩、李柏翰、吳啟川、周弘毅、蔡君菡、陳雨蓁、王冠錡等人（以上人等均經原審判刑確定）加入本件賭博網站機房之營運，由李柏翰承租臺南市○○區○○○街000號0樓之0、0樓之0(下稱大橋二街機房)，洪振碩承租臺南市○○區○○路000號0樓00室(下稱中華路機房)作為賭博網站之機房，並由股東輪流出資購買電腦設備、手機等物品用以經營賭博網站，邱泓凱、許卉京均明知謝承衛係從事賭博網站之經營，其等仍與謝承衛、蔡伯聰、許斯翔、洪振碩、李柏翰、吳啟川、周弘毅、蔡君菡、陳雨蓁、王冠錡共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，邱泓凱自109年5月6日起在大橋二街機房負責上網招攬客戶至上開賭博網站下注賭博，許卉京自109年5月18日起在中華路機房擔任客服人員，由不特定之我國賭客會員自行透過電腦設備連結至「○○娛樂城」、「○○娛樂城」、「○○娛樂城」等網站後，登入遊戲（百家樂、運動賽事）內下注，如賭客獲勝，則依一定之賠率入帳至賭客之儲值金(賭客可依1:1之比例將儲值金兌換為新臺幣《下同》)，如賭客未獲勝，則賭金全歸上開賭博網站所有。

二、嗣於109年5月19日，為警持臺灣臺南地方法院109年聲搜字第525號搜索票，至大橋二街機房、中華路機房及謝承衛位於臺南市○○區○○路00號0樓之0住處執行搜索，扣得如附表一至四所示之物，因而查悉上情

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告邱泓凱經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（見本院卷第119頁），本院爰不待其陳述逕行判決。

二、審判範圍：刑事訴訟法第348條於110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」又依刑事訴訟法第384條立法理由說明：本項（指第2項）但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。經查：本案於上述規定修正施行之後110年8月17日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。被告邱泓凱、許卉京僅對有罪部分提起上訴，其等被訴賭博罪部分，既經原審不另為無罪諭知，依修正第348條第2項但書規定，不在上訴審理範圍。

三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，檢察官及被告許卉京對於後述被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據（見本院卷第87頁），被告邱泓凱雖於本院未到庭，惟其於原審均未聲明異議（見原審卷第392-393、398-406頁），於本院亦未以書狀聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

四、證明力部分：上開犯罪事實，業據被告許卉京於原審及本院審理時、被告邱泓凱於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見警1卷第187-194、223-233頁、偵5卷第103-105頁、原審卷第197、208、391-393、398頁、本院卷第96-97頁），核與同案被告謝承衛、蔡伯聰、許斯翔、洪振碩、李柏翰、吳啟川、周弘毅、蔡君菡、陳雨蓁、王冠錡之供述相符，並有搜索現場平面圖、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、租賃契約書、鑫利出款紀錄、記帳明細、賭博機房金流量總表、賭博網站系統資料截圖35張附卷可稽（見警1卷第281、283-303、317-327、329-349、305-309、351-362、367-384頁），並有如附表一至四所示之物扣案可資佐證。被告邱泓凱、許卉京上開任意性自白，核與客觀事實相符，堪以採信。

五、本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、核被告邱泓凱、許卉京所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告2人犯多次圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，均係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，均應各論以集合犯之一罪。

二、被告邱泓凱、許卉京與謝承衛、蔡伯聰、許斯翔、洪振碩、李柏翰、吳啟川、周弘毅、蔡君菡、陳雨蓁、王冠錡間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告邱泓凱、許卉京以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

四、撤銷原判決之理由：

㈠原審就被告犯行，罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，惟查：

⒈按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。刑事訴訟法第273條之1第1、2項定有明文。所謂「不宜」為簡式審判程序者，例如：被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但該自白內容是否真實，尚有可疑；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形，於此因有證據共通之關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時，自以適用通常程序為宜。從而法院裁定進行簡式審判程序後，必以被告全部有罪之判決為限。倘認被告上開有罪之陳述仍有疑義，或有「不宜」為有罪實體判決之情形者，自應行通常審判程序，方屬適法（最高法院98年度台非字第298號判決意旨參照）。經查：原判決既認被告2人不成立刑法第266條第1項前段之賭博罪，而就被告2人被訴賭博罪為不另為無罪之諭知，依前揭說明，即應依通常訴訟程序審理，不得適用簡式審判程序，原審逕以被告2人已就被訴事實為有罪之陳述，均裁定進行簡式審判程序，其訴訟程序已違背法令。

⒉按適用簡式審判程序之有罪判決書，依刑事訴訟法第310條之2、第454條第2項之規定，如認定犯罪事實與檢察官起訴書之記載相同者，固得引用起訴書之記載，惟如有不同之處，仍應予以更正，而不得逕予引用。經查：原判決適用簡式審判程序已有不當，已如前述，且其既認被告所為不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，而就此部分不另為無罪之諭知，惟卻仍依上開規定全盤引用檢察官起訴書犯罪事實之記載，而未就起訴書犯罪事實所載業經原判決不另為無罪諭知之「被告邱泓凱、許卉京共同基於『在公眾得出入之場所賭博』之犯意聯絡」部分犯罪事實予以更正而逕予引用，其認定事實與理由已有矛盾。

㈡被告許卉京上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內量處最低刑度之有期徒刑2月，並無過重之情；另被告邱泓凱上訴意旨略以：賭博罪以「公共場所」或「公眾得出入之場所」為成立要件，意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪購成要件須有「賭博場所」或「聚眾賭博」，即該「賭博場所」仍應屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當，然被告工作場所非「公共場所」或「公眾得出入之場所」，即難認定其行為有圖利聚眾賭博罪云云，惟按，圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定。是圖利聚眾賭博罪，縱未於現實上同時聚集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如以網際網路供人賭博之行為亦屬之。而本案既於網路上提供網址供不特定之人賭博財物，依前揭說明，仍成立圖利聚眾賭博罪及供給賭博場所罪。是被告2人上訴指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

五、爰審酌被告邱泓凱有公共危險之前科，被告許卉京並無前科，有其等台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第67-70頁），其等均不思循正當途徑牟取利益，竟參與謝承衛所經營之賭博事業，助長民眾不勞而獲之心態，敗壞善良社會風氣，影響合理經濟秩序，惟念被告邱泓凱於網路上招攬客戶僅10餘日、被告許卉京更僅擔任客服人員1天即為警查獲，犯罪情節及參與程度均屬輕微，且其等犯後均坦承犯行，態度良好，暨被告邱泓凱於原審自承高中肄業、未婚、之前在家中幫忙、月收入約2萬餘元（見原審卷第407頁），被告許卉京於本院自承目前就讀大學、未婚、於飲料店工作、月收入8千元（見本院卷第97頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

六、被告許卉京並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第67頁），素行良好，因年輕識淺，一時失慮致罹刑典，惟其僅擔任本案賭博網站客服人員1天，犯罪情節極其輕微，且犯後坦承犯行，知所悔悟，經此偵審教訓，應無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。

七、扣案如附表一編號19、20、26所示之物為被告邱泓凱所有，如附表二編號13所示之物為被告許卉京所有，惟均為其等個人所使用，與本案經營賭博網站並無關聯等情，業據其等供述明確（見警1卷第188、224-225頁），是上開物品均不宣告沒收。至於其他扣案物品均非被告2人所有，且業經原審於其他同案被告犯行項下宣告沒收或諭知不予宣告沒收，是應無庸再於被告2人犯行項下宣告沒收。另被告邱泓凱、許卉京均未因本案而領取任何薪資，亦經其等供述在卷（見警1卷第189、225頁），且依卷內事證亦無證據證明其等已取得任何報酬，是其等既無任何犯罪所得，亦無庸就此宣告沒收，併此敘明。

肆、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第371條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

二、刑法第28條、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款。

三、刑法施行法第1條之1第1項。本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

本判決論罪科刑條文：中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。附表一(臺南市○○區○○○街000號0樓之0、0樓之0之扣押物)：

附表二(臺南市○○區○○路000號0樓00室之扣押物)：

附表三(臺南市○○區○○路00號0樓之0之扣押物)：

附表四(臺南市○○區○○路000號0樓00室前面辦公室之扣押物)：

全案卷證對照表：