臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

楊杰勳

選任辯護人

蔡宜均律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第682號中華民國109年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5617號、109年度偵字第7145號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以附表一各編號所示之方式聯繫毒品交易事宜後，分別於如附表一所示之時間、地點，將如附表一所示價格之第二級毒品甲基安非他命，販賣予附表一所示之謝志成、黃智雄、梁右儕、方楀林。

二、甲○○明知甲基安非他命除為第二級毒品外，亦屬經行政院衛生署明令公告列為禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109年2月20日17時19分2秒許，由謝志成以00-0000000號公用電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，甲○○即在同日17時29分許，持甲基安非他命1包至臺南市西港區西港國小側門，無償轉讓與謝志成。

三、嗣經警依法對甲○○使用0000000000號門號行動電話執行通訊監察後，於109年3月18日9時許前往甲○○位於臺南市○○區○○路000巷00弄0號之住處執行搜索後，扣得IPHONE6行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。

四、案經臺南市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺南地方檢察署

理由

壹、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷第159頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告甲○○對於上開販賣、轉讓甲基安非他命之犯罪事實均坦承不諱，核與證人謝志成（警卷第80至84頁、偵卷第143至144頁）、黃智雄（偵卷第15至16頁）、梁右儕（偵卷第121頁）、方楀林（偵卷第23至24頁）證述相符，並有被告與上述證人間交易、轉讓甲基安非他命之相關通訊監察譯文在卷（警卷第185至186、196至197、200、203至205、208至210頁）及被告持以販賣、轉讓甲基安非他命所用之手機扣案可證，故被告自白核與事實相符，應可採信。

㈡被告明確供稱：伊自綽號「阿仁」之人取得甲基安非他命後，販賣每包甲基安非他命可賺取新臺幣（下同）300至500元，或者從中賺取部分毒品施用等語（原審卷第105頁；本院卷168頁），足徵被告係藉販售毒品之機會，從中牟取利益，其所為各次販毒犯行，主觀上應具有營利意圖，甚為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上述販賣、轉讓甲基安非他命之各次犯行，均堪認定。

二、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定，業經修正，並於109年1月15日經總統公布，於6個月後即109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，上開條文修正後將有期徒刑及罰金刑上限提高，經比較新舊法之規定，自以修正前之規定較有利於被告。另毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查中及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，排除曾偵、審自白，但嗣後翻異前詞者，亦應以修正前規定有利於行為人。故經比較新舊法之規定，自以修正前規定較有利於被告，故就販賣甲基安非他命部分，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷；偵、審自白減輕其刑規定，亦應適用較有利之修正前同條例第17條第2項之規定（原判決漏列毒品危害防制條例第17條第2項之新舊法比較，應予補充）。

㈡按甲基安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品。又「安非他命類」藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，故行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。

㈢核被告就事實欄一（即附表一）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另被告如事實欄二所為，因未扣得毒品，無從確知此重量實情為何，故此部分事實自應從有利於被告之認定，認係含包裝之重量，實際毒品的淨重未達10公克，且所轉讓之對象謝志成又非未成年人，有其年籍資料在卷足按，故核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開9次販賣第二級毒品犯行、1次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕

1.累犯

⑴被告前於104年間因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑2月確定，於105年4月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告前已因施用毒品經判處罪刑並執行完畢，竟又進而販賣毒品、轉讓禁藥，已實質對社會治安及他人健康產生危害，顯見被告未能自前案記取教訓，刑罰反應力薄弱，並無量處最低法定本刑仍屬罪刑不相當而過重之情事，是除被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項法定本刑為無期徒刑，依法不得加重外，就販賣第二級毒品有期徒刑及罰金刑、轉讓禁藥罪部分仍依法加重其刑。

⑵被告辯護人雖以被告前於104年間犯為施用毒品罪，且時隔近5年再犯本案，而其犯案動機係因己陷於毒癮無法自拔外，一方面又係出於同情購毒者而販賣或轉讓甲基安非他命，獲利微薄，難認被告具特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨，應不得依累犯規定加重其刑。惟按刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定，司法院釋字第775號解釋認「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。上開解釋意旨，基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之立法理由，故認累犯加重其刑規定非全部違憲，而係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院方有依本號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之必要。至於行為人對刑罰反應薄弱與否，如其因前案入監服刑，前案所犯雖為較輕之罪，其實際亦已因前案而受刑事處罰，若於執行完畢後再犯，且所犯之後案又為重罪，可見行為人無視前案刑罰警惕，再犯情節更嚴重之後案，當亦可據以認定其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的。否則，如僅以前案為輕罪，前、後案罪質不同，即認不宜依累犯規定加重其刑，無視行為人再犯後案嚴重犯行所彰顯之惡性，應非事理之平。查本件被告前案所犯為施用毒品罪，雖非重罪，與本案販賣毒品及轉讓禁藥案件，罪質未盡相同，然被告前犯之施用第二級毒品罪法定刑3年以下有期徒刑之輕罪，其於該輕罪執行完畢近4年後，陸續再犯本件法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑（販賣第二級毒品罪）及7年以下有期徒刑（轉讓禁藥罪）等重罪，可見其對前案之刑罰反應薄弱。且被告販賣毒品次數並非單一，其因此造成毒品擴散，對社會治安潛在之影響不輕，犯罪具相當惡性，因此，由上述各情觀之，被告對刑罰反應應屬薄弱，且具相當惡性，並無不宜依累犯規定加重其刑之情事。被告以前述理由認依上開解釋意旨，其雖構成累犯，但不應加重其刑，應不可採。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分

⑴被告就附表一所示販賣第二級毒品各罪，分別於偵查及審判中均已自白該等犯行，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，均應依該條項之規定，均減輕其刑，並先加後減之。

⑵另依大法庭109年度台上大字第4243號裁定之見解，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，雖擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，但仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用（於本案應適用舊法規定）。查被告所犯事實二所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，被告既於偵、審中始終自白犯行，依前述大法庭見解，其既合於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，應依該條項之規定，減輕其刑，並先加後減之。

3.刑法第59條部分

⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。

⑵被告所為附表一所示販賣第二級毒品犯行既遂因被告偵、審自白規定之減刑事由，其法定刑已大幅減輕其刑，經先加（累犯加重）後減後，其得量處之最輕法定本刑為3年7月，衡諸毒品犯罪所造成毒品擴散之社會危害，縱被告非中、大盤毒梟，此等刑度實已無情輕法重之情形，故均無適用刑法第59條規定之餘地，被告請求就其販賣第二級毒品犯行，再依刑法第59條規定酌減其刑，應屬無據。

⑶另被告所犯轉讓禁藥罪，經先加（累犯）後減（毒品危害防制條例第17條第2項）後，其法定刑最輕本刑為有期徒刑1月又15日，此等刑度實無何情輕法重而有適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告雖以其轉讓禁藥犯行無法依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑。然如前所述，被告轉讓禁藥所得量處之最輕法定本刑僅為有期徒刑1月又15日，實難認有何情輕法重而得適用刑法第59條之餘地，被告此部分辯解亦不可採。

4.被告無修正前毒品危害防制條例第17條第1項之適用：被告所供毒品來源係向綽號「阿仁」所購買，然因無法提供綽號「阿仁」之相關資料（如年籍資料、使用車號、毒品交易明確時、地等）供員警追查，故員警難以僅由綽號追查出上游乙節，有臺南市政府警察局少年警察隊109年8月12日南市警少偵字第1090414945號函可按（原審卷第81頁），是被告於本件並無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

參、撤銷改判及上訴駁回之理由

一、撤銷改判之理由

㈠原判決以被告轉讓禁藥罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，⑴最高法院大法庭就轉讓禁藥部分，認有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，認可以割裂適用，應仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，業如前述，原判決未及審酌此一見解，認被告就其轉讓甲基安非他命犯行，雖於偵、審均自白，但基於法律不得割裂適用之原則，並無（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應有未當，被告上訴以此指摘原判決不當，應有理由；⑵又被告轉讓禁藥即甲基安非他命之行為，其轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，既不另成罪，自無轉讓前持有毒品低度行為應為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院107年度台上字第3350號判決意旨參照），原判決就此部分認「轉讓前持有毒品低度行為應為轉讓之高度行為所吸收」（原判決第5頁），亦有未當。另被告轉讓禁藥犯行何以應依累犯規定加重其刑及無刑法第59條規定適用之情，業經論述如前，被告上訴指摘原判決就其轉讓禁藥犯行依累犯加重其刑及未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，此部分上訴自無理由。被告上訴既部分有理由，部分無理由，且原判決就被告轉讓禁藥部分，復有其餘不當之處，自應由本院撤銷改判。

㈡審酌被告前有施用毒品犯行，應知甲基安非他命除為毒品，亦為禁藥，對身心健康之危害甚鉅，竟無視國家禁令，而再涉本件轉讓甲基安非他命行為，戕害他人健康，實有不該，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好及考量本件轉讓甲基安非他命之數量非巨，對象單一，對社會治安危害影響之程度不高，暨衡酌被告於本院審理時自陳之國中畢業之智識程度，從事百貨送貨員，收入約新臺幣3萬元，未婚，無小孩等家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，就附表一所示販賣第二級毒品犯行，量處如附表二編號十所示之刑。扣案IPHONE6行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其轉讓毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

二、上訴駁回部分

㈠原判決以被告如附表一所示販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，並審酌被告前有施用毒品犯行，明知甲基安非他命為第二級毒品，對身心健康之危害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而再涉本件販賣毒品行為，造成毒品擴散，戕害他人健康，實有不該，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好及考量本件販賣毒品之數量及所得數額、販賣毒品對象數量、手段、對社會治安危害影響之程度，暨衡酌被告於本院審理時自陳之智識程度、職業、生活及經濟狀況等一切情狀，就附表一所示販賣第二級毒品犯行，分別量處如附表二所示3年7月至3年8月之有期徒刑（詳如附表二1至9所示），並就附表二編號1至9所示販賣第二級毒品各罪，定其應執行刑有期徒刑4年6月；復沒收部分說明，扣案IPHONE6行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而被告附表一各次為扣案販毒所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。上開所宣告之沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。至扣案之吸食器、分裝勺1支、玻璃球3顆及第二級毒品甲基安非他命等物，為被告施用所用，復無證據證明與本案販賣第二級毒品或轉讓禁藥犯行相關，爰不宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴以前開辯解認其販賣甲基安非他命犯行均應有刑法第59條規定酌減情形之適用，另依司法院釋字第775號解釋意旨，均不得依累犯規定加重其刑。惟被告上述犯行何以無刑法第59條規定之適用，及被告上述販賣甲基安非他命犯行何以均應依累犯規定加重其最低本刑，被告所為之前述辯解何以不可採，均經本院論述如前，被告猶執陳詞上訴否認犯行，此部分並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第368條、第364條、第299條第1項，藥事法第83條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。