臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

劉恩予

選任辯護人

柯漢威律師

嚴庚辰律師

江立偉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第693號中華民國110年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第6420、6468、6469號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，於民國106年8月18日經臺灣嘉義地方法院以106年度嘉簡字第980號刑事判決，判處有期徒刑5月確定，入監執行部分有期徒刑後，嗣於107年3月20日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟以其所有持用搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年3月7日16時45分、16時47分、16時52分、18時41分、18時45分、18時50分、18時56分、19時1分、19時6分，孫金秀以門號0000000000號行動電話，與甲○○所有持用之上開門號0000000000號行動電話聯絡(通話內容詳如附表所示)後，2人於同日19時6分（起訴書誤載為17時6分）後同日某時，在嘉義縣水上鄉○○○○○前見面，甲○○以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包與孫金秀，並向孫金秀收取1,000元價金（原審同案被告孫金秀涉犯幫助施用第二級毒品，及原審同案被告蔡諺誼涉犯販賣第二級毒品部分，均經原審判處罪刑確定在案）。嗣因警對甲○○持用之上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第173-175頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中即原審行羈押訊問時(見原審聲羈卷第23-29頁)及本院審理時坦承不諱（見本院卷第172、178-179、196、202-203頁），核與證人孫金秀於警詢、偵查及原審之證述情節大抵相符（見警826卷第11頁；他卷第124頁；原審聲羈卷第36頁；原審訴字卷二第344-360頁）。此外，並有孫金秀及被告甲○○指認犯罪嫌疑人紀錄表(見警826卷第15-21頁)、臺灣嘉義地方法院108年聲監字第69號通訊監察書暨電話附表(見警826卷第24-25頁)、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單(見警826卷第40頁；見警827卷第62頁)，及如附表所示被告持用門號0000000000號與孫金秀持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。

㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告甲○○與孫金秀，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為。況被告甲○○於原審羈押訊問時供承：伊買到甲基安非他命後，有拿一些起來施用，之後再把買到的甲基安非他命用1,000元的價格賣給孫金秀等語（見原審聲羈卷第26頁），益徵被告甲○○主觀上有從上開毒品交易中賺取量差利潤，況被告甲○○於本院審理時亦供承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，是被告甲○○販賣毒品甲基安非他命確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○上開販賣甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項及修正後之同條例第17條第2項，對於被告甲○○並未比較有利，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡、核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○持有第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、刑之加重減輕事由：

１、累犯加重其刑部分：按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。查被告甲○○前因施用第二級毒品案件，於106年8月18日經臺灣嘉義地方法院以106年度嘉簡字第980號刑事判決，判處有期徒刑5月確定，入監執行部分有期徒刑後，嗣於107年3月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第209-225頁）存卷足參。從而，被告甲○○於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。被告甲○○前既因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，且於107年3月20日易科罰金執行完畢，其理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然被告甲○○卻於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件前揭販賣第二級毒品罪，足見被告甲○○有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要就其上開所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟其中販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

２、修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告甲○○就上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審判中均自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就法定本刑為無期徒刑部分減輕其刑，就法定本刑為無期徒刑以外之刑度，則均先依累犯規定加重後減輕其刑。

３、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：

⑴、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。是供出來源但未查獲，或所查獲者提供之毒品與被告被訴案件無關，均非此所指（最高法院106年度台上字第1544號判決意旨參照）。

⑵、被告甲○○雖於警詢時，供稱其毒品來源為原名許凱翔之證人許方維等語（見警826號卷第3-5頁）。惟查：

①、被告甲○○對於究竟於何時向證人許方維購買甲基安非他命乙節，於108年8月2日警詢時先供稱係於108年3月7日及同年4月間，地點在證人許方維位於嘉義市○○○街○住○○○○000號卷第3-5頁）；嗣於108年10月18日警詢時供稱僅跟證人許方維買過1次甲基安非他命，時間是在108年7月底23時許，地點在證人許方維上開住處（見原審訴字卷二第149頁）；於原審審理時供稱向證人許方維購買2次毒品，1次是在108年3月7日，1次是在108年7月底，地點在證人許方維上開住處（見原審訴字卷二第343頁），3次所述均有所不一，已難採信何者為實。

②、被告甲○○警詢時供稱：108年3月7日「阿娟」孫金秀打電話問伊有沒有甲基安非他命，伊就打電話給許凱翔，跟他約好於同日17時許，在嘉義市西區僑嘉三街他家，伊拿1,000元給他，他把甲基安非他命給伊。許凱翔即許方維，伊不知道他LINE的ID，因為他的LINE已刪除，所以也無法提供通話紀錄等語（見警826號卷第3-5頁），表示係先以電話聯絡後再前往證人許方維住處購買甲基安非他命，然無法提供相關通話紀錄供警查辦。於偵訊時供稱：108年3月7日伊幫孫金秀跟許方維拿安非他命，伊是好意幫她拿，她真的太煩了，後來伊就把許方維的電話給她，後來伊的電話也換了，許方維的LINE刪了等語（見他卷第63-65頁），表示有將許方維的電話號碼給孫金秀。於原審準備程序時供稱：108年3月7日孫金秀問伊有沒有毒品，伊直接去許方維家找他，跟他買1,000元的毒品。伊在警詢時稱伊打電話給許方維後才去他家，是因為警察知道伊的藥頭是許方維後，就一直問伊他的電話，但伊確實不知道他的電話，伊都是直接去他家找他等語（見原審訴字卷一第386頁），表示不知悉許方維之電話號碼。後又改供稱：伊以前曾經有用通訊軟體與許方維聯絡，因為他家是開木材工廠做家具的，伊會問他木材或轉售之類的事，才會用電話跟他聯絡，這次伊是直接到他家等他，沒有用通訊軟體或電話聯絡等語（見原審訴字卷二第216-217頁），對於究竟有無許方維之電話號碼或聯絡方式，交付毒品給孫金秀當天有無以電話或通訊軟體與許方維聯繫等細節，前後說詞反覆。

③、而被告甲○○指稱於108年7月31日23時許，有在證人許方維前揭住處向許方維購得甲基安非他命乙節，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以證人許方維陳稱其當時人在花蓮，不可能販賣毒品給證人甲○○，且許方維持用之門號0000000000號行動電話，自108年7月15日至同年8月10日之雙向通聯基地台位置均在花蓮縣等情，認為許方維之犯罪嫌疑不足，而以108年度偵字第9576號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以109年度上職議字第295號處分書駁回再議而確定等情，有上開不起訴處分書、處分書（見原審訴字卷二第161-163頁）在卷可證，更難認被告甲○○所述為實。

④、被告甲○○於原審審理時供稱：108年3月7日16時45分孫金秀問伊有沒有毒品，約17時許伊直接過去許方維家，跟他買1,000元毒品，伊在許方維家待了1、2個小時，因為他問伊對方要不要再多拿一點，所以在18時41分這通電話時，伊才會問孫金秀要不要多處理一點，講這通電話時伊還在他家等語（見原審訴字卷一第386頁）。然證人許方維於原審審理時證稱：伊沒有印象甲○○有到伊家跟伊買甲基安非他命，他有去過伊家聊天，伊沒有印象甲○○有在108年3月7日17時許到伊家找伊，跟伊買毒品，並在伊家聊天1、2個小時等語（見原審訴字卷二第334-335頁），否認有於108年3月7日被告甲○○交付甲基安非他命給孫金秀當天，其有販賣甲基安非他命與被告甲○○。是除被告甲○○之供述外，別無其他證據足以證明108年3月7日被告甲○○販賣與孫金秀之甲基安非他命來源為證人許方維，是被告甲○○並未因供出而查獲毒品上游許方維之情事，即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

４、刑法第59條酌減其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照)。查被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪，修正前其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間，且被告甲○○上開所犯販賣第二級毒品罪，本院已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，致其所犯之販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑3年6月，已無對被告甲○○科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，再參酌被告甲○○上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，本院認就被告甲○○上開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故無適用刑法第59條減輕其刑之情狀，自不予酌減。準此，被告甲○○上訴意旨，主張其所為本件販賣毒品甲基安非他命之犯行，應有刑法第59條減輕其刑規定之適用，並不足採。

參、撤銷改判部分（原判決關於被告甲○○所處罪刑部分）：

一、撤銷改判之理由：原審以被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告甲○○就上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審判中均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決未依該條項之規定減輕其刑，容有違誤。被告甲○○上訴意旨據此，認應依該條項之規定減輕其刑，為有理由；另被告甲○○上訴意旨，認其所有應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，則無理由，詳如前述。原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決關於被告甲○○所處罪刑部分，予以撤銷改判，期臻妥適。

二、量刑：爰審酌被告甲○○無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣毒品甲基安非他命圖取不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡其販賣毒品之金額非高，對象僅1人，犯後雖於原審否認販賣第二級毒品之犯行，惟終能於本院審理時坦承犯行之犯後態度，及其自陳高職畢業之智識程度，未婚，從事娃娃機台工作，無子女，與奶奶同住之家庭生活狀況(見原審訴字卷三第377頁)等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，資為懲儆。

肆、上訴駁回部分（原判決關於被告甲○○沒收宣告部分）：原審以被告甲○○犯罪事證明確，並敘明未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告甲○○所有，該行動電話為被告甲○○為本件販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額；被告甲○○販賣第二級毒品之犯罪所得1,000元，未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。核原判決認事用法，並無不合，且沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），是被告甲○○此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第2項(修正前)，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表：甲○○與孫金秀之通話譯文