臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林振昇

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度金訴字第337號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第12083、13583號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林振昇於民國109年間，基於參與組織犯罪之犯意，加入真實姓名年籍不詳自稱「張浩」成年男子及真實姓名年籍不詳成年人所組成之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性或牟利性之有結構性組織之詐騙集團，擔任收簿手，其與集團內其他成員，共同基於三人以上詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，於109年10月間在網路上刊登收購人頭帳戶之廣告，黃秀純（另經檢察官併案辦理）見廣告與自稱「林勝彬」之林振昇聯繫，黃秀純並於109年11月6日21時許，在臺南市○○區○○宮前，將其所申辦之○○商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之存摺、提款卡（含密碼），以面交方式交與林振昇，林振昇再將本案帳戶存摺、提款卡（含密碼）交與自稱「張浩」成年男子，嗣由上開所屬詐騙集團成員，於附表編號1至2所示時間對附表編號1至2所示被害人，施以附表編號1至2所示之詐術，致附表編號1至2所示被害人陷於錯誤，於附表編號1至2所示時間匯款至本案帳戶，旋遭詐騙集團成員轉帳至其他帳戶，未遭提領，致均未生掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在之結果而未遂。嗣附表所示被害人察覺受騙，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經湯佳燕訴由臺中市政府警察局第一分局、霧峰分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力）:

一、按關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪條例第12條第1項定有明文。證人黃秀純於警詢及檢察事務官詢問、證人即告訴人湯佳燕，及被害人程韻綺於警詢時之陳述，因非在檢察官及法官面前做成，不能做為被告林振昇涉犯組織犯罪條例所列之罪之證據使用，然非不能採為其涉犯其他犯罪時之證據，核先敘明。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第155-159頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時（見偵1208卷第29-35、45-55頁；原審卷第366、372頁；本院卷第161-162、198頁）坦承不諱，核與證人黃秀純於警詢及偵查中、證人程韻綺、湯佳燕於警詢之證述（見警8013卷第1-4頁；警3710卷第1-4、97-100頁；偵12083卷第87-89頁；警8013號卷第13-15頁）大致相符【按被告所犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪部分，不以證人黃秀純於警詢及檢察事務官詢問，及證人程韻綺、湯佳燕於警詢時之證述為補強證據】。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表(見警3710號卷第5-7頁；警8013號卷第5-11頁）、手機畫面截圖（警3710號卷第11-83、84-89頁）、程韻綺在PARTYING、LINE軟體之對話紀錄截圖（見警3710號卷第101-107、112頁）、程韻綺在詐騙投資平台與客服之對話紀錄及投注紀錄（見警3710號卷第108-113頁）、湯佳燕與詐騙集團之LINE對話紀錄截圖（見警8013號卷第159-194頁）、湯佳燕之網路銀行交易明細（見警8013號卷第169頁）、程韻綺報案相關資料（內政部警政署反詐編諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局板橋分局板橋派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、陳報單、受理各類案件紀錄表）（見警3710號卷第117-119、133-137頁）、湯佳燕報案相關資料（桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所陳報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐編諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單）（見警8013號卷第49、59-61、65、135、197-199頁）、○○商業銀行股份有限公司110年1月27日○○數業字第1100000620號函檢附黃秀純之基本資料、身分證件、印鑑卡影本及交易明細資料（見警3710號卷第121-131頁）、黃秀純○○銀行000000000000號帳戶之基本資料、印鑑卡影本及交易明細表（見警8013號卷第21-27頁），堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符，足堪採憑。

㈡、按洗錢防制法於第2條明定洗錢行為之態樣，並於第14條、第15條規定其罰則，俾防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結。申言之，洗錢防制法之立法目的，在於防範及制止因犯第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其之孳息，藉由包含處置（即將特定犯罪所得直接予以移轉或變更）、分層化（即以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，使之回流至正常金融體系，而得以合法利用享受）等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。而一般洗錢罪與特定犯罪係不同構成要件之犯罪，各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪，應分別獨立判斷，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，即特定犯罪之「存在」及「利得」，僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀，而非該罪之構成要件行為，特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人著手實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪，並不以「特定犯罪已發生」或「特定犯罪所得已產生」為必要，縱因特定犯罪所得未置於行為人之實力支配下之結果而未遂，致無從實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，仍應成立一般洗錢罪之未遂犯。衡諸一般詐騙集團之運作模式，須先行備妥人頭帳戶，待有被害人受騙後即可告知帳號並立即取款，以免錯失時機，自已著手為一般洗錢之犯罪，雖因詐欺之財物未匯入人頭帳戶而未生掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果，仍該當一般洗錢未遂罪之要件（最高法院110年度台上字第2073號判決意旨參照）。又按提供金融帳戶存摺、提款卡及密碼供他人犯罪使用，嗣後被害人雖將被詐騙款項匯入該帳戶，若該款項未遭提領者，因此時之金流仍屬透明易查，形式上無從合法化其所得來源而未造成金流斷點，尚不能達到掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源、去向及所在之作用或結果，亦非屬同法第2條第2款所指洗錢罪構成要件之行為（最高法院111年度台上字第204、665號判決意旨參照)。查本件詐騙集團成員，基於詐欺取財及洗錢之犯意，分別以附表編號1至2所示方式，詐騙附表編號1至2所示被害人因而陷於錯誤，轉帳附表編號1至2所示金額至本案帳戶，惟該等款項旋遭詐騙集團成員轉帳至其他帳戶，未遭提領，此時之金流仍屬透明易查，形式上無從合法化其所得來源而未造成金流斷點，亦未能達到掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在之結果，是依前揭說明，被告一般洗錢之犯行應僅止於未遂階段。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

㈡、是被告就附表編號1所為，係犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；其就附表編號2(首次三人以上共同詐欺取財犯行)所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。起訴意旨認被告所為洗錢犯行部分，係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢既遂罪，容有未洽，又此僅係既遂、未遂之分，無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條(最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照)。另被告所犯洗錢部分，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢、被告雖未對附表編號1、2所示被害人施以詐術，而係由同集團不詳成員為之，然被告就其收購帳戶行為，已實際分擔詐騙工作，與同詐騙集團其他成員之間，各有分工，具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，應認被告與詐騙集團成員，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時地與加重詐欺取財之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。本件被告所犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢未遂罪部分，或所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢未遂罪部分，各係在同一犯罪決意及計畫下所為行為，雖然時地在自然意義上並非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，各從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

㈤、「犯（組織犯罪條例）第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」、「犯（洗錢防制法）前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪條例第8條第1項、洗錢防制法第16條第2項分別定有明文。然按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決、108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。查被告就其加入詐騙集團擔任收簿手、洗錢等事實，業經其於偵查、原審及本院審理時均供述詳實、坦承犯行，應認被告對參與犯罪組織、一般洗錢未遂等構成要件事實有所自白，原應就其所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢未遂罪，依上開規定減輕其刑；惟被告所犯參與犯罪組織、一般洗錢未遂罪均屬想像競合犯其中之輕罪，亦即被告就本案犯行係從一重之三人以上共同詐欺取財罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

㈥、又按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院110年度台上字第5093號、108年度台上字第274號判決意旨參照）；就不同被害人所犯之加重詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，應屬犯意各別，行為互殊，而應分論併罰。本件被告所為分別侵害附表編號1、2所示被害人之財產法益，其犯罪時間已有明顯區隔，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告與本案詐騙集團共犯如附表編號1、2示犯行，造成如附表編號1、2所示被害人受有財產上損害，對社會治安及金融交易秩序造成一定之危害，且未與被害人程韻綺、湯佳燕達成和解或賠償任何損害，復未得其2人之諒解，且被告之犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無再依刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵無足取。

㈧、不予宣告強制工作：司法院釋字第812號解釋宣告組織犯罪防制條例第3條第3項規定之強制工作係就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自解釋公布之日（即110年12月10日）起失其效力，是本件即不予宣告強制工作。

參、撤銷改判之理由、量刑及沒收之敘明：

一、撤銷改判之理由：

㈠、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴、本件被告所為洗錢部分，應僅犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪，原判決認係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢既遂罪，容有未洽，詳如前述。⑵、本件被告就附表編號1所為，係犯一般洗錢未遂罪、三人以上共同詐欺取財罪，原判決認尚涉犯參與犯罪組織罪，及就附表編號2(首次三人以上共同詐欺取財犯行)所為，係參與犯罪組織罪、一般洗錢未遂罪、三人以上共同詐欺取財罪，原判決認犯一般洗錢既遂罪、三人以上共同詐欺取財罪，亦有未洽。

㈡、檢察官上訴意旨，認臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度偵字第246號移送併辦意旨書移送本院併辦審理之犯罪事實，與原審所認定之犯罪事實，核屬以交付同一本案帳戶資料之行為，並造成數人遭詐欺取財之結果，乃一行為觸犯數罪名之想像競合，屬裁判上一罪，自應併案審理等語。惟按詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人所犯罪數之計算，原則上應依遭詐騙之被害人人數計算，就對不同被害人所犯詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時、空亦有差距，應屬犯意各別，行為互殊，而應分論併罰；又洗錢防制法透過防制洗錢行為，促進金流透明，得以查緝財產犯罪被害人遭騙金錢之流向，而兼及個人財產法益之保護，故洗錢防制法第14條洗錢罪之罪數計算，亦應以被害人人數為斷。觀諸前揭併辦部分之被害人與起訴書所載之被害人不同，則該等併辦部分與起訴部分並無裁判上或實質上一罪關係，檢察官認上開併案部分與起訴部分屬一行為侵害數法益之想像競合關係，為裁判上一罪，為起訴效力所及，容有誤會，並無理由。被告上訴意旨，認其有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並無理由，詳如前述，惟其認原審量刑過重，則有理由。

㈢、原判決既有上開違誤，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。

二、量刑：爰審酌被告加入詐騙集團擔任收簿手，不僅侵害被害人之財產法益，且影響社會治安，又未與被害人程韻綺、湯佳燕達成和解或賠償任何損害，復未得其2人之諒解，所為實屬不該；惟念被告犯後已坦承犯行，兼衡被告於詐騙集團中並非擔任主導角色，暨其犯罪動機、手段、被害人遭詐騙之金額非鉅、自陳之智識程度及家庭生活狀況（見原審卷第378頁)、所犯參與犯罪組織、洗錢犯行部分符合組織犯罪條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減刑要件、素行等一切情狀，就被告所犯上開三人以上共同詐欺取財2罪，各量處如主文欄第2項所示之刑。另兼衡罪責相當、特別預防之刑罰目的，審酌被告所犯上開2罪反應出之人格、犯罪傾向，並衡酌整體犯罪過程各罪彼此間之關聯性（個別犯行之時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等），及定應執行刑之限制加重原則等情狀綜合判斷，暨被告所犯上開2罪，均係三人以上共同詐欺取財罪，且犯案時間密接，犯罪類型相同，具高度重複性，各罪之獨立性較低等情，爰合併定其應執行刑為有期徒刑1年2月。

三、沒收之敘明：本案被告於詐騙集團中負責收購帳戶，業如上述，然無證據證明被告已獲得相關報酬，亦無證據證明被告提領附表編號1至2所示詐騙贓款，故本院認被告無犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收、追徵之問題。

肆、退併辦部分：臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度偵字第246、2191號移送併辦意旨書移送本院併案審理之犯罪事實，檢察官認與本案起訴部分係同一被告提供同一帳戶，僅被害人不同，屬一行為侵害數法益之想像競合關係，為裁判上一罪，而移送本院併案審理。惟併辦部分之被害人與起訴書所載之被害人不同，依前揭說明，則該等併辦部分與起訴部分並無裁判上或實質上一罪關係，檢察官認上開併案部分與起訴部分屬一行為侵害數法益之想像競合關係，為裁判上一罪，為起訴效力所及，容有誤會，自應退回此併辦部分，由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第l項後段、第8條第1項，洗錢防制法第14條第2項、第1項，第16條第2項，刑法第28條、刑法第25條第2項、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃齡慧提起公訴起訴，檢察官蔡佩容提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。