臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

吳昱賢

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第856號中華民國111年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第10697號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳昱賢意圖為自己不法之所有，於民國110年11月3日17時10分許，至同年11月4日15時許間之某時，在陳金盧所有位於臺南市○○區○○街00號旁之果園，持客觀上可供作兇器使用之不詳工具（未扣案），剪斷陳金盧所有裝設在該果園內電錶上之價值約新臺幣（下同）1,000元之電纜線2條，竊取該電纜線2條（長1.6公尺1條、長1.3公尺1條，直徑5公分）（未扣案），得手後離去。嗣陳金盧於110年11月4日15時許前往整理果園，發覺上情而報警處理，經警至現場勘查，發現遺留在上址之驗電筆1支，送請比對結果，該驗電筆上之DNA-STR型別（去氧核醣核酸）與吳昱賢之DNA-STR型別相符，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。查臺南市政府警察局永康分局鹽行派出所於110年11月4日詢問被告所製作之筆錄，經本院勘驗結果，確有部分記載與錄音不符，依上開規定，被告該部分供述，應以本院勘驗錄音譯文為準（見本院卷第73至74頁），原筆錄之記載與勘驗錄音及譯文不符部分不得作為證據。

二、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下所引用被告以外之人審判外之供述及具傳聞性質之文書證據，經檢察官、被告分別同意列為本案證據（本院卷第73、134、209頁），本院審酌該等審判外供述證據製作之過程、內容、功能等綜合判斷，均具備合法可信之適當性保障，且與本案犯罪事實具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，復經原審及本院審理時，依法踐行調查證據程序，依前揭規定，均具有證據能力。

㈡至於以下所引用之非供述證據之物證（扣案驗電筆），或以科學、機械方式，對於現場當時狀況所為忠實之紀錄（現場照片、DNA-STR型別鑑定書），性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，且無證據證明係出於違反法定程序所取得，前經原審於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，復經本院審理時踐行調查程序，自均得據為裁判基礎。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均矢口否認竊盜犯行，辯稱：我沒有去過現場，我當時在上晚班，我去載豬肉，下班都快天亮，我沒有見過也沒有使用過扣案驗電筆等語。經查：

㈠被害人陳金盧果園內之電纜線遭到竊取，現場遺留驗電筆1支等情，已據證人陳金盧於警詢證述綦詳（見警卷第7至9頁），並有到案現場跡證分佈圖、現場照片及臺南市政府警察局永康分局刑案現場勘查紀錄表在卷（見警卷第19至23頁、第28至29頁、第32至36頁）暨扣案驗電筆1支可證，上開事實首堪認定。

㈡扣案遺留現場的驗電筆，經警採證，雖未採獲可資比對之指掌紋（警卷第38至39頁），但採自該驗電筆的棉棒DNA經與刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，與被告之DNA-STR型別相符，有臺南市政府警察局110年12月8日南市警鑑字第1100646280號鑑定書（見警卷第25至26頁）在卷可佐。觀諸發現驗電筆之位置，係在案發現場之果園內，置於遭竊取之電纜線旁的座椅上，有現場照片在卷足稽（見警卷第34至38頁）。參以被害人於警詢證述：110年11月3日17時10分離開果園時電纜線還正常未被破壞，110年11月4日15時許前往果園要跟朋友泡茶聊天，順便整理果園，發現2節電纜線遭竊走，現場留有1支驗電筆，不是我所有，都沒有人碰到該驗電筆。（你於現場有無發現犯案後所遺留工具或其他跡證？）有留該驗電筆、電線外的塑膠管在現場，其他就沒有了等語（警卷第7至8頁），顯見被害人果園的電纜線遭竊時間應在110年11月3日17時許被害人離開至翌日（11月4日）15時再前往果園此段期間內，且現場發現的扣案驗電筆非被害人所有，亦無其他人碰觸到該驗電筆。衡以驗電筆為測量電流、極性之用品，以驗電筆筆頭接觸電路可用以辨識判斷電壓、正負極等電路狀況，除為電工或維修電氣業者之常備工具外，於竊盜電纜線時，用於剪斷電纜線前持以檢測該電纜線之電流狀況，以避免發生觸電之危險，亦屬竊盜電纜線者所使用之常見工具，扣案驗電筆既非被害人所有之物，自屬本案電纜線遭竊之關聯性證據，該扣案驗電筆經警採證之DNA經鑑驗比對，與被告之DNA-STR型別相符，未經鑑驗出其他人的DNA-STR型別，被告無法合理解釋何以帶有被告DNA之驗電筆會遺留在案發現場，且該驗電筆適置於遭竊取之電纜線旁椅子上，足證應是被告使用扣案驗電筆先行測試電纜線之電流狀況後，剪下電纜線而竊取之。

㈢被告雖辯稱都在上班，不可能去被害人果園為竊盜犯行，惟依證人陳金盧證述，其於110年11月3日17時10分離開果園時，電纜線未遭破壞，翌日15時許再至果園時，發現2節電纜線遭竊取，始向警報案。依警卷現場照片所示（警卷第30至32頁），該果園設有鐵欄杆大門，具防閑作用，尚非未獲允許之他人可以任意進出，亦堪認電纜線遭竊的時間，應在110年11月3日17時10分許至翌日15時許之間。對照被告供述：當時上晚班，工作時間為晚上19時30分至早上4時，下班都快天亮，要趕去載豬肉，送豬肉的路程從安南醫院旁的屠宰場經過中華路去兵仔市等情（警卷第5頁，原審卷第101頁，本院卷第219頁），則被告工作時間在晚間，且於凌晨4時許載送豬肉至兵仔市場後，結束工作。被告自稱工作所在之屠宰場在安南醫院旁，即安南區，與永康區以鹽水溪相隔，相距不遠，本案果園與被告載送豬肉之目的地中華路兵仔市均在永康區，被告在早晨將豬肉送至兵仔市場後結束工作，仍有相當充裕的時間至被害人果園竊取電纜線，是被告關於工作時間及工作內容之辯解，仍不足為有利被告之認定。

㈣按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。查被告竊取本案電纜線之過程，雖無監視錄影畫面足資判斷被告用以竊取之工具為何，亦未查獲被告所持用之工具，然觀諸現場照片（見警卷第32至33頁、第35至36頁），包覆電纜線的塑膠管係上下端遭到截斷分解，其內的電纜線被抽出，編號11的照片可見遭截斷的金屬製電纜線截面（警卷第35頁），警方現場勘察紀錄表「現場勘察摘要」欄並記載「檢視現場…，發現竊嫌以利器剪斷上下端電線，抽取後竊走」（警卷第28頁），衡以電纜線為導電流通電流之金屬材質，應係使用利器剪斷至明，堪認被告應有使用質地堅硬、鋒利，經適當施力後可剪斷金屬材質電纜線之工具竊取之，客觀上可認定該工具足以對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬兇器無疑。

㈤至被告警詢筆錄雖記載「（你是否曾經至該地點？）我曾經去過。」等語（見警卷第4頁），然經本院當庭勘驗被告警詢錄影音，被告對於警方就其有無去過現場等問題，一律搖頭，一再表示：沒有、我不曾去過、我真的不曾去過等語，於警詢並未供述曾經去過現場，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第73至75頁），是上開警詢筆錄應屬誤載，惟並不影響前述認定之犯罪事實，併此敘明。

二、按刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項，明定「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，刑事訴訟法第161條之1，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100年度台上字第6658號判決意旨參照）。本案檢察官之舉證已達本院形成被告有罪確信之心證，業如前述，被告空言否認竊盜犯行，所辯沒有到過現場，沒有見過也沒有使用過扣案驗電筆等情，未能提出具體事證以實其說，自無從以其否認犯行之抗辯，遽採為有利被告之認定。

三、又被告於102年之前已多次犯竊盜罪受刑之宣告與執行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告於108年3、4月間某日，以釣線纏繞鉛片，於鉛片上沾黏口香糖，懸釣入宮廟香油錢箱之方式，欲竊盜香油錢箱內之紙鈔未遂，經採集釣線上之DNA送鑑定，發現與被告之DNA-STR型別相符，因而查獲，被告犯後否認犯行，經原審法院108年度簡字第3244號案件審理後，認定被告犯竊盜未遂罪，判處拘役20日確定（被告上訴後撤回上訴）；被告另於110年10月31日晚間，持可供兇器使用之不詳工具，剪斷他人所有TESLA充電座之電線而竊取之（價值約1萬9,000元），被告於該案亦矢口否認犯行，然經本院111年度上易字第390號案件審理後，認定被告犯加重竊盜罪，於111年12月29日判處有期徒刑8月確定，亦均有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，並經本院調取上開2案之確定判決查閱無訛，是被告不僅在本案之前已有竊盜犯行，且本案已非被告首次竊盜電纜線犯行至明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告攜帶兇器竊取電纜線之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、被告攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之不詳工具之兇器竊盜電纜線，核其所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

二、不依累犯加重其刑之說明

㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定、111年度台非字第78號判決參照）。

㈡被告在本案行為前：①因施用第二級毒品案件，經原審法院101年度易字第1050號判處有期徒刑7月確定。②因施用第一、二級毒品案件，經原審法院101年度訴字第916號分別判處有期徒刑10月、4月確定。③因加重竊盜未遂案件，經原審法院101年度易字第1081號判處有期徒刑5月確定。④因肇事逃逸公共危險、過失傷害案件，經本院102年度交上訴字第337號分別判處有期徒刑1年、8月確定。⑤因竊盜案件，經原審法院102年度易字第479號分別判處有期徒刑5月、4月（2罪）確定。⑥因幫助詐欺案件，經原審法院102年度簡字第1164號判處有期徒刑3月確定。⑦因施用第二級毒品案件，經原審法院102年度簡字第1550號判處有期徒刑6月確定。以上①至⑤所示罪刑，經本院102年度聲字第766號裁定應執行有期徒刑4年確定，⑥、⑦所示罪刑，經原審法院102年度聲字第1794號裁定應執行有期徒刑8月確定，經接續執行後，於106年3月10日假釋出監，同年10月1日假釋期滿視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院102年度聲字第766號、原審法院102年度聲字第1794號裁定暨臺灣臺南地方檢察署102年度執更字第2173號、102年度執更字第2318號執行指揮書在卷足參（本院卷第143至152頁）。被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯規定之要件。然本案檢察官係在前揭刑事大法庭裁定作成後提起公訴（起訴日期：111年6月21日，繫屬原審法院日期：111年7月26日），起訴書並無被告構成累犯及應加重其刑之記載，原審審理時亦未據蒞庭檢察官就此部分有任何主張及具體指出證明方法（原審卷第198頁），參照前揭最高法院刑事大法庭裁定及判決意旨，本案不依累犯規定加重其刑，被告前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑事項予以審酌。

三、撤銷原審判決之理由被告所為，應構成刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，業經本院論述如前，原審遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官執此上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品、竊盜等多次犯行受刑之宣告與執行，業如前述，素行非佳，並審酌本案犯行與前次竊盜TESLA充電座電線犯行僅相距3至4日，有本院111年度上易字第390號刑事判決（見本院卷第53至59頁）在卷足參，被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟貪圖一己之私而竊取他人財物，顯不尊重他人之財產法益，對於社會治安及民眾財產安全產生危害，應予非難，且犯後始終否認犯行，行為實無足取，兼衡被告於本院自述國中畢業之教育程度，未婚，無子女，入監前從事屠宰場殺豬及運送豬肉工作，月收入約4至5萬元，入監前與父親同住，需照顧中風的父親（原審卷第198頁）之經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。

二、被告就本案犯行雖有使用前述未扣案之不詳工具及扣案之驗電筆1支，且該等工具與其犯罪之實行具有直接關聯性，惟依卷存事證尚不足證明該等工具係被告所有之物，亦無證據證明係屬違禁物，爰不予宣告沒收。

三、未扣案之被告所竊取之電纜線2條（長1.6公尺1條、長1.3公尺1條，直徑5公分）為被告犯罪所得，雖未扣案，且宣告沒收或追徵，尚無過苛之情形，爰依刑事訴訟法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蘇榮照提起公訴，檢察官蔡明達提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。