臺灣高等法院 臺南分院96年度上易字第4號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　 96年度上易字第4號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

被告

現另案於臺灣嘉義戒治所戒治中

指定辯護人

本院公設辯護人 己○○

弄23號

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度易字第477號中華民國95年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第5814號），提起上訴，及移送併辦（臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵第7858、7928、8526號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○基於意圖為自己不法所有竊盜之概括犯意，連續為下列行為：

（一）於民國（下同）九十五年六月十四日凌晨三時三十分許（起訴書誤為九十五年六月二十六日），在嘉義市○○路八二二號，以毀壞後門喇叭鎖之方式，侵入無人居住之「上班族中古車行」，竊取丁○○（原名詹景欽）所有之台灣土地銀行嘉興分行之空白支票八張、商業用本票三十張、美金一萬元、手提電腦一台、戒指三只、項鍊一條、茶葉三斤、車用ＣＤ音響二台、新台幣八千元及外幣價值一萬元。得手後逃逸。

（二）於九十五年六月十五日凌晨二時許，在嘉義市○區○○路一六一號「金冠檳榔攤」內，竊取甲○○所有之新台幣（下同）一千元。得手後，供己花用。

（三）於九十五年六月十七日凌晨三時三十分許，在嘉義市○○路九五八號，自未上鎖之後門，侵入無人居住之「園春小吃部」（侵入建築物部分未據告訴），竊取乙○○所有一千一百元及龍銀二個。得手後逃逸。

（四）於九十五年六月底某日凌晨某時許，在嘉義市○○街二五八之一號，以踰越窗戶安全設備之方式，侵入無人居住之「美而美早餐店」，竊取丙○○所有之現金二千元。得手後逃逸。

二、嗣於九十五年七月二十六日十九時五十分許，在嘉義市○○路八二七巷三十一弄二十三號住處，為警查獲，並扣得上開丁○○所有之支票其中二張（非下列遭偽造之支票）、美金一元及王蔚瓊所有之印章一個，始悉上情。

三、戊○○竊得上開（一）丁○○所有之空白支票後，竟意圖供行使之用，基於偽造有價證券之概括犯意：。

（一）於翌日即九十五年六月十五日，與姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子共同基於偽造有價證券之犯意聯絡，戊○○將自丁○○所竊得之支票中之一張支票號碼為ＥＣ0000000號、付款人台灣土地銀行嘉興分行之支票，背書後交付予「阿文」，再由「阿文」於九十五年六月下旬某日，至不詳之印章店委由不知情之業者偽刻「詹景欽」之印章。完成後，在不詳地點，由「阿文」將該偽造之印章蓋於該支票上、並偽填金額為十三萬七千元、發票日為九十五年七月二十二日。完成該偽造之支票後，「阿文」於九十五年六月底，持之向羅祥豪借款十三萬四千元，行使上開偽造之有價證券。嗣於九十五年七月二十四日，經羅祥豪提示遭退票，始悉上情。

（二）復於九十五年六月三十日晚上，戊○○承上開偽造有價證券之犯意，與姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子共同基於偽造有價證券之犯意聯絡，由「阿忠」至嘉義市○○街之印章店委由不知之情之業者偽刻「詹景欽」之印章。完成後，於九十五年六月三十日晚上十一時許，在嘉義市○○路八二七巷三一弄二三號住處，由「阿忠」將偽造詹景欽之印章，蓋在支票號碼為ＥＣ0000000號、付款人台灣土地銀行嘉興分行支票上，並偽填金額為二十萬元、發票日為九十五年七月二十五日。完成該偽造之支票後，由戊○○持之向黃炎楓借款十九萬五千元，行使上開偽造之有價證券。嗣於九十五年七月二十六日，經黃炎楓提示遭退票，始悉上情。

四、案經丁○○訴由嘉義市警察局第二分局、嘉義縣警察局水上分局、嘉義市警察局第一分局報請台灣嘉義地方法院檢察署，暨台南市警察局第一分局報由台灣台南地方法院檢察署呈請台灣高等法院台南分院檢察署檢察長令轉台灣嘉義地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示無意見，於審理提示調查亦均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，又所引用之文書證據，均係公務員職務上製作之文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，並無顯不可信之情況，亦得為證據，先予敘明。

二、認定事實所憑證據：

（一）被告戊○○於警詢、偵訊之供述、及於原審、本院準備程序、審理時為有罪之陳述。

（二）證人即被害人乙○○、丁○○、丙○○、王蔚瓊、甲○○、羅祥豪、黃炎楓於警詢及偵訊時之證述。

（三）被害報告書、被害報告單共四紙、贓物認領保管單二份、支票二張暨美金一元之影本及報案三聯單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、照片九張及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表。

（四）號碼為ＥＣ0000000、號碼為ＥＣ0000000之偽造支票影本各一紙、掛失止付票據提示人資料查報表、遺失票據申報書各二紙在卷可按。

三、論罪：

（一）按刑法第三百二十一條第一項第一款所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，至於「有人居住之建築物」，如商店於夜間被竊當時雖無人看守，但平時均有人居住在內，即難謂非有人居住之建築物，最高法院六十四年臺上字第三一六四號判例意旨可供參照。惟本件犯罪事實一，被告所侵入偷竊之建築物皆屬營業商店，僅供經營生意之用，非供居住，夜間亦無人居住看管，此有被害人警詢筆錄、現場照片在卷可按，且被告於原審審理時供承偷竊時均無人居住在內，是認處所即與住宅或有人居住之建築物不可相擬。再者，同法條第二款之「門扇」專指門戶而言，惟設置於門上之喇叭鎖，既附著於門上而無從分離，則毀壞門上之喇叭鎖而進入室內，核屬「毀壞門扇」，至於所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽台之門即屬之。

（二）是核被告如事實一、（一）所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款毀壞門扇加重竊盜罪；核被告如事實一、（二）（三）所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪；核被告事實一（四）所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之踰越安全設備加重竊盜罪。

（三）檢察官以原起訴之全部犯罪事實（即事實一、（一）（三）（四））均係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款之加重竊盜罪，尚有未當，惟侵害之基本事實同一，本院自得變更檢察官所引之應適用法條。至於無故侵入他人建築物部分，因皆未具告訴，欠缺訴追條件，本院無從審酌。另被告於事實一、先後二次普通盜罪、二次加重竊盜罪間，時間緊接、所犯基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以情節較重之刑法第三百二十一條第一項第二款毀壞門扇加重竊盜罪，並加重其刑。

（四）被告如事實三所為，係犯刑法第二百零一條第一項偽造有價證券罪。被告所為偽造印章、印文之行為，係偽造有價證券之部分行為；而偽造有價證券後，持之行使，該行使之偽造有價證券之低度行為，為偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於事實三、（一）、（二）分別與「阿文」、「阿忠」有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等委由不知情印章業者偽刻印章，均為間接正犯。另按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪（最高法院二十五年上字第一八一四號判例參照）。本件被告係以附表所示二紙偽造支票向羅祥豪與黃炎楓調借現款，非以之供作借款之擔保，即羅祥豪與黃炎楓交付者，係該證券本身之價值，是被告詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另成立詐欺取財罪，附此敘明。

（五）被告於事實三先後二次偽造有價證券之犯行，時間緊接、所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定加重其刑。

（六）被告所犯上開連續偽造有價證券罪、連續加重竊盜罪二罪間，有原因、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定從一重之連續偽造有價證券論處。

（七）被告如事實一、（二），事實三、（一）（二）部分之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟業據檢察官移請本院併案審理，並與前揭被告被訴有罪部分之犯行，有連續犯（加重竊盜罪）、牽連犯（偽造有價證券罪）之裁判上一罪之關係，本院自得併予酌審。

四、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法：

（一）連續犯部分：被告行為後，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。且依修正後之新法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第五十六條論以連續犯對被告較有利。

（二）牽連犯：修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開竊盜及偽造有價證券罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷。依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，對被告較有利。

（三）共同正犯部分：修正前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即共同正犯並未涵蓋陰謀及預備共同正犯。而本件被告係正犯，其犯行非屬陰謀、預備共同正犯。是被告行為後刑法第二十八條之修正，對於被告並無有利或不利之情形。

（四）綜合比較上開法定刑之加減原因，以適用修正前刑法連續犯、牽連犯及共同正犯之規定，較有利於被告，自應依新法第二條第一項規定，適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、累犯及共同正犯，並一併適用之。又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）

（五）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法規定，定其罰金部分之法定刑。

四、撤銷改判之理由：原審認被告罪證罪確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）於事實一、（一），被告係於九十五年六月十四日三時三十分，至嘉義市○○路八二二號，竊取丁○○所有之財物。惟原審認係於九十五年六月二十六日三時三十分為之，已有未洽。（二）檢察官併案部分，與起訴之犯罪事實有連續犯或牽連犯裁判上一罪之關係，既據檢察官請求併案審理，即應由本院併予審理，原審未及審酌，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決未及審酌被告併案部分之犯行提起上訴，其上訴有自有理由，應由本院將原審判決關於加重竊盜部分（即九十五年六月三十日之前所犯部分）予以撤銷改判，以期適法。

五、爰審酌被告戊○○已有多次前案紀錄，甫於九十四年十一月十五日因縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為一百年四月二十五日，於本件雖未構成累犯，惟在假釋期間，卻不知戒惕，正值青壯，亦不思正當賺取財物謀生，迭次於夜間侵入他人營業處所，竊取財物，造成被害人財產上損失，且對於丁○○之損失，迄今尚未達成賠償和解，丁○○猶表示不願原諒等情，亦有原審電話紀錄表一紙附卷可稽，惟念其餘被害人均於警詢時表示無欲對被告求償，亦有警詢筆錄附卷足佐，且犯後坦認犯行，態度尚佳，及竊取所得財物、方式、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

六、沒收部分：偽造之「詹景欽」印章二枚，雖未經扣押在案，然無積極證據證明業已滅失，爰依刑法第二百十九條之規定宣告沒收。附表所示之偽造支票二張，均應依刑法第二百零五條規定，不問屬於犯人與否，依法宣告沒收之。

七、判決確定部分：本件被告於九十五年七月十九日二時許，所犯竊取「阿波羅卡拉ＯＫ店」之財物，經原審判處有期徒刑四月之竊盜罪部分，與前揭被告論罪科刑之罪，為數罪，彼此間並無實質上或裁判上一罪之關係，且檢察官與被告均未上訴，此部分業已確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十六條、第二百零一條第一項、第三百二十一條第一項第二款、（修正前）第五十五條、第二百零五條、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。