臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第327號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第327號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

洪梅芬律師

選任辯護人

李季錦律師

選任辯護人

涂欣成律師

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

現於臺灣臺南監獄執行中

現於台灣高雄女子監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第九九二號中華民國九十六年一月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度發查偵字第廿六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○「販賣第一級毒品」海洛因部分：丙○○因違反毒品危害防制條例，曾經法院判處有期徒刑九月，於民國（下同）九十三年六月廿四日縮刑期滿執行完畢，竟基於販賣第一級毒品海洛因，以營利概括犯意，於不詳時地，自「達阿」處購入毒品海洛因，以夾鏈袋進行分裝後，自九十三年八月廿九日前某日起至同年十二月八日止，以其所有0000000000號電話與附表一所示之人（即甲○○、陳俊良、楊福成、戊○○），約定交易數量、時地後，即前往附表一所示地點，交付毒品海洛因，並收取附表一所示代價，共計獲得販賣第一級毒品所得為新台幣（下同）七千五百元（計算方式，詳附表一所示）。

二、丁○○、丙○○共同「販賣第二級毒品」安非他命部分：丁○○與丙○○係男女朋友，丁○○因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於九十三年二月十二日執行完畢。丙○○於不詳時地，自「老Ｋ」處購入毒品安非他命後，丁○○、丙○○，於九十三年十二月三、四、六日，共同基於意圖販賣第二級毒品安非他命，以營利概括犯意，將毒品安非他命，以夾鏈袋進行分裝後，以丙○○持用0000000000號電話與附表二所示之人（李建慧、張英華、汪家德）聯絡，由丙○○或丁○○接聽上開電話後，即由丙○○或丁○○，前往附表二所示地點，交付毒品安非他命，並收取代價，共計獲得販賣第二級毒品所得為五千元。

三、查獲經過及扣案物品：嗣經臺南縣警察局所屬司法警察報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，循線對丙○○上開行動電話進行通訊監察，並於九十三年十二月廿一日持原審法官核發搜索票，搜索二人於臺南縣山上鄉山上村山上八一號住處，當場查獲上開0000000000號行動電話一支、電子磅秤一台、第二級毒品安非他命一包（毛重一‧八公克）、分裝夾鏈袋一包、吸食器一組。另於丙○○所駕駛六Ｓ─七四一三號小客車內，查獲第二級毒品安非他命一包（毛重○‧七公克）、第一級毒品海洛因一包（毛重○‧七公克）、海洛因殘渣袋九個、分裝夾鏈袋一包。復於丙○○臺南縣永康市○○路一巷二弄一六號三樓租處查獲海洛因一包（毛重○‧三公克，與上開扣案海洛因一包，合計淨重○‧三一公克，空包裝重一‧二公克），經循通訊監察掌握購買毒品人等聯絡方式與情資，經通知李建慧等人到場指證，而查知上情。

四、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按我國刑事訴訟法，已酌採英美法系傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定，被告以外之人，於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告反對詰問權。而本法所規定傳聞法則例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定：除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件證人甲○○、陳俊良、楊福成、李建慧、張英華、汪家德等人於偵查中，向檢察官所為陳述，雖屬被告以外之人審判外陳述，而為傳聞證據，然既均具結，已足擔保渠等陳述信憑性，且上開證人於原審及上訴審均到庭具結陳述，並予被告丙○○及丁○○對質詰問機會，則上開證人偵查中所為陳述，應具證據能力。又共同被告丁○○於偵查中亦經具結陳述，復經原審及上訴審改列證人並具結陳述，已予被告丙○○詰問機會，則其偵查中所為陳述，同具證據能力，併此敘明。另按證人、鑑定人，依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。查本件證人戊○○於偵查中未具結，其偵查中證述部分，即無證據能力，併此敘明。

二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能力規定，無關乎證據證明力。故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身分所為陳述，法院即非不得與其以證人身分所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即為無證據能力證據，而應予排除不用（九十六台上一六七七號判決參照）。查共同被告丁○○於警詢及原審以被告身分接受訊問所為陳述，本無從適用證人具結規定。然共同被告丁○○，就被告丙○○本案為調查時，業經原審及上訴審改列證人後具結陳述，並予被告丙○○詰問機會，有原審及本院審判筆錄在卷可按（詳原審卷㈢二○二至二○六頁、上訴卷二四九至二五○頁），則本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取被告丁○○以共同被告身分所為警詢及審判中陳述，作為得心證理由。

三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，基於實體發現真實訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中陳述不符時，經比較結果，其先前陳述，相對具有較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。而所謂具有較可信特別情況，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信情況，而例外具有證據能力，並非對其陳述內容證明力如何，加以論斷。查本件證人甲○○、戊○○、李建慧、張英華、汪家達等人警詢有關「向被告二人購買毒品陳述」，因與審判中所為陳述相符，且被告二人不同意作為證據，自無刑事訴訟法第一五九條之二、五傳聞例外法則適用，應無證據能力。至於證人戊○○、李建慧、張英華、汪家德於警詢，就「購買毒品時間、地點、價格等細節所為陳述」，證人楊福成、陳俊良於警詢，就「有無向被告丙○○購買海洛因」所為陳述，雖均與渠等審判中所述，互不相符。然渠等警詢係出於任意性，並無非法取供情事，且均經渠等閱覽筆錄後簽名在卷。再者上開證人警詢供述距案發未久，有關案發經過記憶，自較嗣後審理時清晰，且證人戊○○、李建慧、張英華、汪家德及楊福成警詢所為陳述，與渠等偵查中具結陳述，亦相一致，而證人戊○○、李建慧、張英華、汪家德亦均稱，其警詢陳述較為可信，足認上開證人警詢陳述與審判中不符部分，有特別可信情況，並為證明被告丙○○犯罪事實存否所必要，依上規定，證人戊○○、李建慧、張英華、汪家達等人警詢有關向被告丙○○購買毒品之時間、次數、價格所為陳述，證人陳俊良、楊福成警詢就被告丙○○販賣毒品海洛因陳述，均具證據能力。

四、末按，通訊保障及監察法業於八十八年七月十四日制定公布，並於同年月十六日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於廿四小時內補發通訊監察書，同法第五條、第六條、第十一條分別定有明文。查本件附表一、二所示販賣對象，於附表一、二所示時間，以電話撥打給被告丙○○0000000000號行動電話，由丙○○或丁○○接聽後，聯絡購毒事宜，有附表一、二所示監察譯文在卷可憑。該監聽譯文係經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，於九十三年九月九日及同年十二月二日，以九十三年南檢惟孝聲監續字第０００六四四號、第０００九一七號核發通訊監察書，依法定程序執行通訊監察所取得派生證據，有通訊監察書在卷可稽（詳警卷一一二頁；偵查卷㈠四至六頁）。又原審提示上揭通訊監察譯文，令被告二人辨認時，渠等均表示無意見（詳原審卷㈠一０一頁）。是上開通訊監察譯文，自亦得作為證據（九十五年台上三一二八號判決參照），併此敘明。

乙、實體部分：

一、被告丙○○「販賣第一級毒品」海洛因部分：訊據被告丙○○固坦承有交付海洛因予證人「甲○○、陳俊良、楊福成」等情，然否認有販賣第一級毒品海洛因行為，辯稱：伊是無償提供上開證人施用，且伊與證人「戊○○」不曾有毒品往來云云。惟查：

㈠丙○○販賣海洛因予「甲○○」部分：

⒈查證人甲○○於九十三年八月廿九日前某日及九十三年八月廿九日，分別透過吳銀相，向被告丙○○購買一千元及五千元海洛因二次等情，業據證人甲○○於上訴審結稱：與吳銀相找過丙○○二次，各要一千元、五千元，錢私下再與吳銀相結算，我打給新營的羅財明買毒品，但有時找不到人，就請吳銀相向丙○○聯絡，是在崑山技術學院丙○○住處樓上房間拿的等語相符（詳上訴卷二三四至二四一頁）。又證人吳銀相於原審亦結稱：甲○○有用海洛因，九十三年八月廿九日，我帶甲○○向丙○○拿毒品，他毒癮發作，在我車上以電話聯繫拿毒品等語（詳原審卷㈡四三至五三頁）；被告丁○○於原審則供稱：甲○○和吳銀相，找過我們二次，在永康租處一次，在吳銀相雞舍一次，二次我看見丙○○拿海洛因，給吳銀相轉交甲○○等語（詳原審卷㈡五九至六０頁）；被告丙○○於原審自承：我拿海洛因給甲○○，我不認識甲○○，吳銀相有叫我給她毒品吃，第一次於九十三年八月廿九日前，在吳銀相山上鄉雞舍，第二次是九十三年八月廿九日，在我永康住處等語（詳原審卷㈡五四至五八頁），足見被告丙○○確曾交付二次海洛因予甲○○無疑。

⒉至被告丙○○雖辯稱，係無償轉讓云云。而證人吳銀相、被告丁○○亦均稱，未見證人甲○○交錢予丙○○云云。然參諸證人甲○○與被告丙○○互不相識，又無仇隙，應無虛詞構陷被告丙○○必要。況丙○○自身亦有吸食海洛因需求，依被告丙○○與證人甲○○相識程度，被告丙○○若無利可圖，實無在增加自己毒品購買負擔下，甘冒遭查緝風險，無償轉讓海洛因予證人甲○○之理！是證人甲○○以一千元及五千元代價，透過吳銀相，向被告丙○○取得毒品海洛因，亦堪認定。

㈡丙○○販賣海洛因予「陳俊良」部分：查證人陳俊良警詢證稱：我曾以0000000000號電話，撥給丙○○持用0000000000電話，向其購買海洛因，電話大都是丙○○接聽，我自九十三年十月中旬開始購買，約七、八次，每次均一千元，均約在台南縣永康市崑山技術學院、網寮橋附近交易等語（詳警卷八九至九三頁）。嗣於偵查中及原審改稱：毒品海洛因是丙○○無償轉讓給我，向他拿過相當市價一千元海洛因有七次，我每次均說要買一千元海洛因，但他交毒品給我時，均沒有收我的錢云云（詳偵查卷㈣三一至三二頁；原審卷㈢廿九至三八頁）。惟查：

⒈證人陳俊良於原審結稱：我與丙○○一點點認識，知道丙○○有吸毒，才向他拿毒品，我均說要買一千元的量，他第一次就說，這麼久朋友，不用錢，但我認為我們交情不到可以免費互通毒品程度，所以我才說向他買等語（詳原審卷㈢三九至四五頁）。則觀諸證人陳俊良上開證述，其與被告丙○○既然交情不深，被告丙○○實無免費贈與市價相當於一千元海洛因，高達七次可能。且被告丙○○自身亦有施用海洛因習慣，證人陳俊良知之甚詳，則被告丙○○豈有可能多次無償轉讓海洛因予陳俊良？衡諸常情，若被告丙○○確實每次均無償轉讓市價相當一千元海洛因予陳俊良，陳俊良當於警詢時，極力為被告丙○○辯護，而將此有利被告丙○○，且重要事項和盤托出，而非遲至偵審時，始提出該有利被告丙○○說詞。參以證人陳俊良警詢明確證稱，其與丙○○間係毒品買賣關係，且與丙○○無何仇隙或金錢糾紛等語。凡此，益證證人陳俊良警詢所稱，向丙○○購買毒品，確屬實情。其事後翻異前詞，顯係迴護被告丙○○，非可採信。

⒉至證人陳俊良向被告丙○○購買海洛因次數，則因證人陳俊良於原審已結稱：打電話買毒品是一次，即十二月三日通話譯文等語。復經檢察官提示：卷附陳俊良與丙○○於九十三年九月廿八日監聽譯文後，陳俊良答稱：當日有約在永康市崑山科技學院等語（詳原審卷㈢三八、四四至四五頁），並有證人陳俊良於九十三年九月廿八日及十二月三日以其持用0000000000及00-0000000電話，撥打被告丙○○持用0000000000號行動電話聯絡購毒之監察譯文在卷可佐（詳警卷三七、一二四頁）。且被告丙○○於原審亦供稱：次數沒那麼多，至少二次以上，不到八次等語（詳原審卷㈢四六頁），足見被告丙○○確有交付海洛因予陳俊良，次數至少在二次以上，堪可認定。依卷內資料，可明確認定日期者，僅九十三年九月廿八日及九十三年十二月三日，以最利被告丙○○次數二次認定。又證人陳俊良警、偵及原審雖均供稱：其自九十三年十月中旬開始，向被告丙○○購買，當時始知被告丙○○有在吸毒云云（詳警卷九二頁；偵查卷㈣三一頁；原審卷㈢三九頁）。然證人陳俊良有供稱，係自九十三年十月中旬開始，向被告丙○○購買毒品，核與上開電話監聽結果不符，是本件自以上開本院所認定，陳俊良係自九十三年九月廿八日起，即已向被告丙○○購買海洛因為是。

㈢丙○○販賣海洛因予「楊福成」部分：

⒈查證人楊福成於警詢經警方提示，其與丙○○於九十三年十二月四日監察譯文後，答稱：該通電話內容，是要向丙○○購買五百元海洛因等語（詳警卷一百頁）；其於偵查中亦供稱：九十三年十二月四日通話譯文，係指先向丙○○購買五百元海洛因，均是丙○○親自交貨，購買七、八次，每次五百至一千元等語（詳偵查卷㈡四六至四七頁）。而被告丙○○於原審並供承：交一次海洛因給楊福成，有拿一千元或一千五百元，應是十二月三日這次，但日期沒記很清楚，楊福成電話中，叫我兄仔，說他很難過，要我幫他拿藥，我知道是海洛因，約在我住處附近見面交貨等語（詳原審卷㈡一五一至一五四頁）。此外證人楊福成尿液經檢驗結果亦呈嗎啡陽性反應，有長榮大學九十四年二月十七日濫用藥物確認報告在卷可佐（詳偵查卷㈡八五頁）。由此可見，證人楊福成確有施用毒品海洛因習慣，其上開證述，自堪信實。至被告丙○○與證人楊福成交易海洛因時點，由證人楊福成上開證述及卷附證人楊福成於九十三年十二月四日，以其00-0000000號電話，撥打給被告丙○○持用0000000000號行動電話通話譯文觀之（詳偵查卷㈠七頁）。被告丙○○有關交付海洛因予楊福成供述，與渠等二人於九十三年十二月四日對話內容較符合，則被告丙○○應係於九十三年十二月四日交付海洛因予楊福成，堪以認定。依此，被告丙○○於原審供稱，係於九十三年十二月三日交付毒品，即非可採。

⒉雖證人楊福成於原審改稱，係託被告丙○○買五百元海洛因，然不否認曾於警詢為上開陳述及該次通話內容係屬真實（詳原審卷㈡一三九至一四０頁）。參以證人楊福成自承，其於解送至原審出庭作證前，曾和丙○○同車，且於解送法院出庭過程，丙○○曾對楊福成告稱，其妻已懷有身孕等語（詳原審卷㈡一三七至一三八頁）。是證人楊福成於原審改稱，僅係委請丙○○代為調貨購買毒品海洛因云云，顯係附和被告丙○○之詞，自不足採。

⒊至被告丙○○於原審雖辯稱，係幫楊福成調貨，沒賺到錢云云。惟自渠二人該次通訊對話，並無從得知楊福成係委託丙○○向第三人調貨事實。且近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民，再三宣導民眾遠離毒品、且為達到禁絕毒品目的，對查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行。再者販賣毒品係屬重罪，將毒品隨身攜帶而行或向他人購買毒品，過程本具高度遭他人舉報或為警當場查獲之危險性。是衡諸常情，吸食毒品者，若無利可圖，當不致輕易將毒品轉贈他人，或多次免費為他人購買，否則，無異增加自己購買毒品負擔，且徒然提高遭警查獲風險。又若吸食毒品者，自己有管道可購買毒品，應無再委託他人代為購買，以避免遭警查緝風險，而依證人楊福成所述，其吸食毒品海洛因來源，非僅被告丙○○一人（詳原審卷㈡十一頁）。則若證人楊福成需要海洛因，應可自行購買。而無委託被告丙○○代為購買毒品海洛因必要，且被告丙○○亦無甘冒遭警查緝風險，免費代證人楊福成向他人購買毒品之理！是被告丙○○辯稱，其係代楊福成購買毒品云云，顯違常理，自非可採。

㈣丙○○販賣海洛因予「戊○○」部分：查證人戊○○於警詢證稱：我自九十三年九月下旬開始，向綽號「成仔」男子購買海洛因，他電話是0000000000號，電話大都是丙○○接聽等語（詳警卷六０至六四頁）；證人戊○○於上訴審亦供稱：向丙○○買十次海洛因以上，價格一千元至五千元不等，打行動電話聯絡購買，在崑山技術學院附近交易，只記得向丙○○買過，時間記不清楚，以警詢為準等語（詳上訴卷二四一至二四八頁）。參以證人戊○○於九十三年十二月六、八日，持用0000000000電話，撥打被告丙○○0000000000號電話，分由被告丙○○及丁○○接聽，監察譯文如下：「Ａ（戊○○）：聯絡你女朋友，她說要送過來，怎麼這麼久都沒消息，我現在痛苦的要死。Ｂ（丙○○）：我聯絡她看看」；「Ａ：要拿一千。Ｂ：你現在在哪裡。Ａ：新化。Ｂ：晚一點，二點一樣在那裡」等語。核與證人戊○○上開證述相符，且被告丙○○於上訴審亦坦承，證人戊○○有與伊聯絡買毒品，足見上開譯文，有關毒品交易內容非虛。復以證人戊○○送檢尿液亦呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十四年三月七日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（詳偵查卷㈡五五頁）。則證人戊○○確有吸食毒品海洛因習慣，並曾以電話，向被告丙○○聯絡購毒等情，應堪認定。而被告丙○○辯稱，其未與戊○○接觸，更未交付海洛因云云，核屬無稽，不足採信。

㈤此外，有被告丙○○所有上開行動電話一支、電子磅秤一台、夾鏈袋二包扣案可稽，且有查獲白粉二小包（計淨重○‧三一公克，空包裝一‧二公克），鑑驗結果係毒品海洛因，有法務部調查局調科壹字第200005335號鑑定通知書在卷可參（詳偵查卷㈣五八頁）。綜合上述，被告丙○○上揭販賣海洛因予附表一所示之人（即甲○○、陳俊良、楊福成、戊○○）犯行，事證明確，均堪認定。

二、丙○○與丁○○「共同販賣第二級毒品」安非他命部分：訊據被告丙○○供承，有單獨販賣第二級毒品安非他命予附表二所示之人（即李建慧、汪家德、張英華），然否認有與丁○○共同販賣，並爭執販賣次數。至於被告丁○○雖供承，確有接聽丙○○上開手機電話，及將毒品安非他命，交付「李建慧、汪家德、張英華」行為等情，然否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊接通找丙○○電話後，就直接將手機給丙○○接聽，是丙○○叫伊在上班途中，順便交付毒品第二級毒品安非他命，伊沒有向李建慧、汪家德、張英華收取價金云云。惟查：

㈠被告丙○○於原審及上訴審均坦承，有販賣第二級毒品安非他命予附表二所示之人（即李建慧、汪家德、張英華），核與證人李建慧、汪家德、張英華於偵審中均供證，有向丙○○購買第二級毒品安非他命等情相符。且本件扣案結晶二小包（毛重分別為一‧八公克、○‧七公克），經鑑驗結果，確係第二級毒品安非他命，有臺南縣警察局刑事警察隊查獲涉嫌毒品危害防制例毒品初步檢驗報告單在卷可參（詳警卷一四０頁），並有被告丙○○所有行動電話一支、電子磅秤一臺、夾鏈袋二包扣案可稽。綜合上開事證，足認被告丙○○自白，核與事實相符，其販賣第二級毒品安非他命犯行，事證明確，洵堪認定。

㈡次查，證人李建慧、汪家德、張英華於偵審中均結稱，渠等向丙○○購買第二級毒品安非他命過程中，丙○○女友丁○○會接聽電話，或出面交貨並收錢等語（詳偵查卷㈡廿二、廿三、三六頁；偵查卷㈣三三、三四頁；原審卷㈡廿三、廿

四、二０九、二一二、二一三、二二０頁）。即被告丁○○亦坦承，確有接聽丙○○上開手機電話及將毒品安非他命，交付「李建慧、汪家德、張英華」等情。又上揭證人「李建慧、汪家德、張英華」與被告丁○○，均無任何仇怨，當無設詞誣陷被告丁○○之理！且渠等分別到庭接受詰問後，均為一致陳述。是渠等證言，堪以信實。被告丁○○否認於交付毒品安非他命予「李建慧、汪家德、張英華」時，有向渠等收取毒品金額，核與上開證人「李建慧、汪家德、張英華」所述不符，要難採信。而被告丁○○於接聽購毒者撥給丙○○上開手機交易毒品電話後，繼而將毒品安非他命交付購毒者，又向購毒者收取交易金額等行為，已屬販賣安非他命構成要件行為，所為自已該當販賣第二級毒品罪，其否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，及被告丙○○否認係與丁○○共同「販賣第二級毒品」安非他命犯行，均與事實有違，要無可採。

三、末按，海洛因及安非他命，分別係毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款所定第一、二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣價量，輒因買賣雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利販賣行為則同一。職是，即使未經查得實際販賣利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此，遽認非法販賣證據有所未足，而諉無營利意思，或阻卻販賣犯行追訴（八十七台上三一六四號判決參照）。參以被告二人與附表一、二所示購毒者，並無特殊關係，自無平價轉讓毒品自負風險之理！又被告二人均自承，有施用毒品惡習，每日毒品需求所耗金額甚鉅，若僅無償轉讓，而未賺取差額利潤，即足因應支付其吸毒龐大費用，顯難令人置信。基上說明，被告二人有販賣毒品藉以營利意圖甚明。是本件被告丙○○意圖營利，連續販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命犯行，及被告丁○○意圖營利，連續販賣第二級毒品安非他命犯行，均事證明確，堪以認定。

四、另查，證人「甲○○、陳俊良、楊福成、戊○○」（買受第一級毒品之人）及證人「李建慧、張英華、汪家德」（買受第二級毒品之人）於審判中，就被告丙○○、丁○○販毒之時間、次數、價錢，間有證述或不一。然綜合上開證人歷次供述及卷附渠等與被告丙○○、丁○○間之通話監察譯文，以最有利被告丙○○、丁○○原則，分別認定渠二人販毒時間、次數、價錢，詳如附表一、二所示，併此敘明。

五、關於刑法修正部分：按被告二人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，有關本件情形：

㈠共同正犯部分：按被告行為後，刑法第二十八條修正規定為：二人以上共同實行犯罪行為者，皆為共同正犯。修正後僅係排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，因此不論依修正前或修正後規定，被告均應論以共同正犯，對被告而言並無有利或不利情形，應逕依裁判時之法律即修正後刑法第二十八條，論以共同正犯（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。

㈡連續犯部分：被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，被告犯行，因其行為後，新刑法業已刪除連續犯規定，此項刪除，雖非犯罪構成要件變更，然已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，應依新刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，以適用被告行為時法律，即舊刑法第五十六條規定，對被告論以連續犯，較有利被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

㈢累犯部分：被告行為後，刑法第四十七條有關因執行徒刑後再犯之累犯規定，已修正為同條第一項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」本案被告上開犯行，不論依修正前刑法第四十七條或上開規定均構成累犯，修正後之規定並未對被告較為有利，自應適用修正後刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。

㈣定應執行刑部分：被告丙○○行為時，修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。然修正後刑法第五十一條第五款則規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較結果，修正後刑法第五十一條第五款，並非較有利行為人，依刑法第二條第一項前段規定，本件自應依修正前刑法第五十一條第五款，定其應執行刑。

㈤綜合比較整體適用法律：

⒈查被告二人行為後，於九十四年二月二日修正公布刑法，業已於九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條第一項本身雖經修正，但無比較新舊法適用問題，應一律適用裁判時現行刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」比較；又新舊刑法關於刑規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同新舊法（九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

⒉依上所述，經綜合比較結果，本件關於連續犯、定應執行之刑部分修正，均以舊刑法第五十六條、第五十一條第五款規定，有利於被告；至關於共同正犯、累犯部分，無論適用新舊法，被告均成立共同正犯及累犯，對被告二人無有利不利區別，固應適用裁判時法，即修正後刑法第二十八條、第四十七條規定；然本件就連續犯及定應執行刑部分，則以舊刑法對被告較為有利。綜上所述，整體觀察，本件仍以舊刑法規定對被告較為有利，故本件自應依新法第二條第一項前段規定，就被告二人全部犯行，全部均適用被告行為時法律。

六、論罪部分：按海洛因、安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項「販賣第一級毒品罪」、第四條第二項「販賣第二級毒品罪」。另被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項「販賣第二級毒品罪」。被告丙○○所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告二人，販賣前後持有第二級毒品安非他命，及被告丙○○販賣前後持有第一級毒品海洛因低度行為，為販賣高度行為吸收，均不另論。被告二人「販賣第二級毒品」安非他命予附表二所示買受人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○先後多次販賣海洛因及安非他命，及被告丁○○先後多次販賣安非他命犯行，均時間緊接，手法相同，且所犯各為構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，對被告丙○○分別論以販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品安非他命既遂罪，另被告丁○○則論以販賣第二級毒品安非他命既遂罪，並均依法加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分，加重其刑）。又被告二人有事實欄所載前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等受有期徒刑執行完畢後，五年內，再故犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應刑法第四十七條規定，加重其刑，併依刑法第七十條規定，遞加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分，加重其刑）。至公訴人就被告丙○○販賣海洛因予陳俊良、甲○○部分，雖未經起訴，然該部分與公訴人起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

七、原判決以被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予楊福成，被告丙○○、丁○○共同販賣第二級毒品安非他命予李建慧、張英華、汪家德，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠證人楊福成、陳俊良、李建慧、汪家德、張英華於警詢陳述，與渠等審判中所述不符部分，及證人戊○○、甲○○警詢陳述與審判中所述相符部分，因渠等先前警詢筆錄，均有較可信特別情況，且為證明被告二人犯罪存否所必要，自有證據能力，原判決未說明渠等警詢有何不可信情況，遽予排除，自有未當。㈡就附表一部分，原審僅認被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予楊福成，然被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之人（即甲○○、陳俊良、楊福成、戊○○），事證明確，已如前述，原審未予詳察，並仔細勾稽，就被告丙○○所為附表一其餘犯行，遽為無罪認定，顯有未當。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。㈢就附表一、二所示，被告丙○○販賣第一級毒品海洛因，及被告丙○○與丁○○共同販賣第二級毒品安非他命之時間、次數，暨被告二人販毒所得部分，除附表一所示買受人甲○○部分，業據被告丙○○明確供承販賣時間，並與證人甲○○所證相符外，其餘依卷內被告二人與附表一、二所示購毒者「陳俊良、楊福成、戊○○」及「李建慧、張英華、汪家德」間之通話監察譯文，均僅能補強證明被告二人，於附表一、二所示時間及地點販賣毒品事實。至被告二人在附表一、二所示時間以外犯行，則因事證不明，尚難證明，原審未予詳究，即率行判決，遽認被告二人另涉附表一、二所示時間以外犯行，亦嫌速斷。㈣又被告丙○○前因違反毒品危害防制條例，經原審以九十年訴字第一四六六號，判處有期徒刑九月，於九十三年六月廿四日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則被告丙○○於徒刑執行完畢後，五年內，又故意犯本件有期徒刑以上之罪，自構成累犯，原審未論，自有違誤。㈤又被告丙○○始終否認有附表一所示販賣第一級毒品犯行，足見其犯後態度不佳，原審以被告丙○○自身，亦有施用毒品習性及販毒金額、次數非多，遽認其犯行非重大，顯有情輕法重情形，而依刑法第五十九條規定，酌減其刑，自有未當。被告丙○○上訴意旨否認販賣第一級毒品，及否認有與被告丁○○共同販賣第二級毒品，而被告丁○○亦否認有販賣第二級毒品犯行，依上所述，均無理由。然檢察官上訴指摘及此，為有理由，且原判決有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人不思以正途取財，竟販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，供人施用藉以牟利，戕害國民身心健康甚鉅，被告丙○○自始否認販賣第一級毒品犯行，犯後未見悔意；被告丙○○及丁○○素行不佳，二人為謀求私利，從事販賣毒品行為，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪源頭，對國家、社會、個人傷害，可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，暨二人生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○販賣一、二級毒品部分，依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，以資懲儆。又被告丙○○經本院宣告無期徒刑，依刑法第三十七條第一項規定，自應併予宣告褫奪公權終身，併此敘明。

八、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（九十五台上六○五一號判決參照）。查被告丙○○販賣附表一海洛因所得計七千五百元，及與丁○○共同販賣附表二安非他命所得，販毒所得共計五千元，依上說明，除被告丙○○單獨販賣附表一所示第一級毒品部分，應於被告丙○○項下單獨宣告沒收外，另被告丙○○與丁○○共同販賣附表二所示之第二級毒品部分，依上說明，自應於被告丙○○、丁○○項下，分別諭知連帶沒收。又因上開販毒所得，均未經扣案，如全部或一部不能沒收時，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡至於扣案海洛因二小包（合計淨重○‧三一公克，空包裝一‧二公克），及扣案安非他命二小包（毛重分別為一‧八公克、○‧七公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定第一、二級毒品，係屬查獲毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收併銷燬之。另扣案被告丙○○所有行動電話（含SIM-卡，電話號碼0000000000號），為被告丙○○所有，供被告丙○○與購買毒品者聯繫工具，已據附表一、二販賣對象證述如前，且被告丙○○亦供承屬其所有；又被告丙○○自承夾鏈袋二包係其所有供分裝毒品使用；另扣案電子磅秤一臺，亦為被告丙○○所有，供秤量毒品重量，亦據被告丙○○供承無訛。是上開行動電話、夾鏈袋及電子磅秤，均屬被告丙○○所有及供被告二人販賣第二級毒品，及被告丙○○販賣第一級毒品使用無訛，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定沒收。又該等物品，既經扣案，自無全部或一部不能沒收，追徵價額或以財物抵償問題，附此敘明。至扣案吸食器一組、海洛因殘渣袋九個，雖經被告丙○○供承為其所有，然此係被告丙○○與丁○○吸食毒品所用，與被告二人本案犯罪無涉，爰不另為沒收諭知。

九、不另為無罪諭知部分：

㈠被告丁○○「被訴販賣第一級毒品」部分：公訴意旨另以，被告丁○○與丙○○，共同販賣海洛因予附表一所示之人，並以證人陳俊良及戊○○警詢、偵查中指述、被告丁○○警詢、偵查中部分自白及卷附丁○○與證人戊○○通話監察譯文。經查：

⒈證人陳俊良指述部分：證人陳俊良於警詢及審判中指稱，向丙○○購買海洛因時，並證稱：丁○○有時會接聽電話，我只說要找丙○○，他馬上轉接，丙○○交付毒品時，丁○○亦均在場云云（詳警卷九二頁；原審卷㈢三五至三六頁）。然此為被告丁○○所否認，且查無證人陳俊良與被告丁○○通話監察資料可佐，則證人陳俊良該部分指述，即有可疑。縱認屬實，自證人陳俊良證述，亦難認被告丁○○有與丙○○共同販賣海洛因意思聯絡或行為分擔。被告丁○○該部分犯行，即屬不能證明。

⒉證人戊○○指述部分：證人戊○○於警詢固證稱：我自九十三年九月下旬開始，向綽號「成仔」男子購買海洛因，他電話是0000000000號，電話大都是丙○○接聽，但有位自稱他女友者，接聽過二至三次，丙○○女友將毒品拿給我，我當場將費用交給他女友云云（詳警卷六○至六四頁），並有證人戊○○於九十三年十二月八日，以0000000000電話，撥打被告丙○○持用0000000000號行動電話，有被告丁○○接聽通話監察譯文可參（詳偵查卷㈠八頁），另被告丁○○於偵查中亦供稱：曾拿海洛因及安非他命毒品給李建慧、戊○○、汪家德、張英華，是我出面交易的云云（詳偵查卷㈣一五至一六頁）。然被告丁○○警詢係供稱：有交安非他命予戊○○（詳警卷四七頁），並非供稱係交付海洛因予戊○○。證人戊○○其尿液送驗結果，亦僅呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十四年三月七日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（詳偵查卷㈡五五頁）。再者，被告丁○○於原審供稱：初仔即戊○○，他打電話來是我接的，有嫌毒品數量不夠或品質不好云云。隨即又供稱：有交付過第二級毒品安非他命，但沒交付毒品海洛因等語（詳原審卷㈢二０五頁）。況自證人戊○○與丁○○上開監察譯文，亦無從認定被告丁○○交戊○○毒品，係屬海洛因。是被告丁○○販賣毒品海洛因予證人戊○○事實，即屬無法證明，自僅能就該部分為被告丁○○有利認定。然公訴人認被告丁○○所犯上開販賣第一級毒品部分，與上開販賣第二級毒品部分，係一行為觸犯數罪名，有想像競合犯關係，為裁判上一罪，爰不另無罪諭知，併此敘明。

㈡丙○○販賣附表一、二所示第一、二級毒品以外犯行及被告丁○○販賣附表二所示第二級毒品以外犯行部分：

⒈公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○自九十三年七月間起至九十三年十二月廿一日止，即有販賣毒品海洛因、安非他命犯行，並以證人戊○○、楊福成、李建慧、汪家德、張英華等人警偵訊供述為其主要論據。

⒉經查：被告丁○○販賣海洛因部分，因事證不足，已如前述。至上開證人固多雖供稱，自九十三年七月間至十二月間，有向丙○○購買海洛因，或向丙○○、丁○○購買安非他命事實。然觀諸卷內上開證人與被告二人交易毒品通話監察譯文，均僅及於附表一、二所示時間。在上開附表一、二所示以外時間，則均僅有上開證人證述，並無其他積極客觀事證可資補強。是被告丙○○於附表一、二所示時間以外、被告丁○○於附表二所示時間以外，公訴人指尚涉有販賣毒品海洛因或安非他命犯行，均屬不能證明，然該部分與上開論罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第廿八條（修正前），第五十六條（修正前）、第四十七條（修正前）、第五十一條第五款（修正前）、第三十七條第一項，判決如主文。

本件經檢察官徐松奎到庭執行職務。